חומר רקע
י"ט בכסלו תשע"ו (1 בדצמבר 2015)
לכבוד: חברי ועדת החוקה
מאת: הייעוץ המשפטי לוועדה
הנדון: דיון מהיר בנושא אי התקנת תקנות חובת המכרזים לתאגידים עירוניים עליהם חל חוק חובת המכרזים, בעקבות בקשתם של חה"כ רועי פולקן, מיקי לוי ואראל מרגלית
לקראת הדיון שבנדון אנו מבקשים להביא בפני הוועדה את רקע הדברים:
הליך התקנת התקנות:
תיקון 14 לחוק חובת המכרזים שפורסם בנובמבר 2002, החיל את הוראות חוק חובת המכרזים גם על תאגידים מקומיים (תאגידים הנמצאים בשליטה של רשויות מקומיות), יחד עם זאת נקבע כי תחילת התיקון תהיה עם התקנת תקנות בנושא עסקאות עם תאגיד מקומי. תקנות אלו היו אמורות לקבוע, בין היתר, את הוראות הפטור ממכרז או ממכרז פומבי. הסמכות להתקנת התקנות ניתנה לשר הפנים, בהתייעצות עם שר האוצר ובאישור ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת (להלן – ועדת החוקה), ונקבע בחוק כי אלו צריכות להיכנס לתוקף בתוך 90 יום מפרסום התיקון. ברם, התקנות לא תוקנו.
מדוח מבקר המדינה לשנת תשע"ה-2015 עולה כי תהליך ההתייעצות של משרד הפנים עם המשרדים האחרים ארך כשנתיים, כשטיוטא של התקנות הועברה למחלקת חקיקת משנה במשרד המשפטים בדצמבר 2004. לאחר תהליך ארוך נוסף של התייעצויות ונוסחים אושר נוסח התקנות ביוני 2008. ברם, התייעצות שר האוצר לנוסח הסופי לא ניתנה שכן באותה עת התחלף שר האוצר. בין לבין תוקנו, בשנת 2009, תקנות חובת המכרזים ביחס לגופים אחרים – משכך נדרש תיקון והתאמה של נוסח התקנות ביחס לתאגידים מקומיים. סופו של דבר – ניתן אישור על קיום חובת ההיוועצות רק ביוני 2011. באוגוסט 2011 שלח שר הפנים את התקנות אל הכנסת לצורך קבלת אישור הוועדה. ברם, בינואר 2012 ביקש השר לעיין בהן מחדש. באוגוסט 2012 שוב הוגשו התקנות אל הוועדה.
בין לבין, בספטמבר 2011 הגיש ארגון אמון הציבור עתירה לבג"ץ1 שמטרתה להביא את אלי ישי שר הפנים ויובל שטייניץ שר האוצר, להתקין את התקנות. בעתירתו טען הארגון כי תוצאת אי התקנת התקנות היא שרשויות מקומיות עוקפות את חוק חובת המכרזים באמצעות העברת עסקאות לתאגידים שבשליטתן. ואולם, בינואר 2013 נמחקה העתירה לנוכח תגובת המדינה כי יש התקדמות בתהליך.
בדצמבר 2012 וינואר 2013 דנה ועדת החוקה בתקנות והציעה לאשרן בכפוף למספר שינויים שהוכנסו לבקשת איגוד התאגידים העירוניים ברשויות המקומיות והחברה למשק ולכלכלה. יוער כי בין השינויים שהוצעו היו שלושה תיקונים מהותיים שלעמדת הייעוץ המשפטי לוועדה פגעו בעקרונות דיני המכרזים2 גם נציגי משרד הפנים, משרד האוצר, משרד המשפטים ומשרד התמ"ת התנגדו לשינויים הללו. יחד עם זאת, בסופם של הדיונים, שני חברי הכנסת שנכחו בוועדה הצביעו האחד בעד התקנות והשני נגדן – והתקנות לא אושרו.
על החלטת הוועדה הוגשה בקשה לדיון חוזר. לקראת הדיון שלח הייעוץ המשפטי לוועדה את הסתייגותו מהתיקונים שהוצעו וכן לתיקונים נוספים שהוצעו במסגרת הבקשה לעיון חוזר באמצעות אחד מחברי הכנסת על פי בקשת איגוד התאגידים העירוניים, ובהם שינויים שהביאו להפחתת הפיקוח של גורמים מקצועיים על ההליך המכרזי ולצמצום דרישות השקיפות. למרות ההסתייגות האמורה, אישרה הוועדה את התקנות בנוסחן החדש. עם אישור התקנות הבהירו נציגי משרד המשפטים, שר הפנים, התמ"ת והאוצר כי יש קושי בתקנות כפי שאושרו והסתייגו מהן. גם הייעוץ המשפטי לוועדה הביע את הקושי שהוא רואה בתקנות. בעקבות האמור פנתה עו"ד דינה זילבר, המשנה ליועמ"ש (יעוץ) לשר הפנים, על דעת היועץ המשפטי לממשלה לשר הפנים. במסגרת פנייה זו קבעה כי השינויים שהוטמעו בנוסח שאישרה הוועדה לבקשת נציגי השלטון המקומי הופכים "על פני הדברים את התקנות לכאלה המסכלות את כוונת החוק ותכליתו" וביקשה משר הפנים כי לא יחתום על התקנות כפי שאושרו בשל קשיים משפטיים מהותיים בנוסח התקנות כפי שאישרה הוועדה.
מאז הדיון האמור חלפו כמעט שלוש שנים. התקנות לא נחתמו, ועד כה לא הגיעו התקנות שוב אל הוועדה.
המצב החוקי בהעדר תקנות מכרזים (תאגידים מקומיים):
בהעדר תקנות כאמור, אמורים התאגידים המקומיים לפעול על פי נוהל ההסדרה של שר הפנים בעניין מכרזים בתאגידים המקומיים. בפרט, תאגידים שהוקמו בעשר השנים האחרונות לערך מחויבים לכלול בתקנונם, כתנאי לפעילותם, הוראה ולפיה עד להתקנת התקנות לפי חוק חובת המכרזים הם יפעלו לפי כללי המכרזים של העיריות, הקבועים בתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987, בשינויים המחויבים. ואולם, בהסדרה זמנית זו יש מספר קשיים, ובין היתר, אלו:
1. הימנעות מתיקון התקנות היא הפרת הוראת המחוקק.
2. המחוקק הביע את עמדתו כי ברצונו שהתקנות של התאגידים המקומיים תהיינה בהתאם לחוק חובת המכרזים – התשנ"ב-1992 ולא מכוח פקודת העיריות [נוסח חדש], על משמעויותיהם השונות. ככל הנראה, מאחר שתקנות העיריות, שלא עברו תיקון משמעותי זה שנים, מאפשרות עקיפה של דיני המכרזים בעניינים שראוי היה להסדירם במכרז. וראו לעניין זה את דוח מבקר המדינה מנובמבר האחרון שקבע כי רשויות מקומיות העסיקו יועצים בסכומים מצטברים של מליוני שקלים בשנה, בלא מכרז.
3. לא ברור מהו הדין החל ומהם אותם "שינויים מחוייבים", והדבר מותיר פתח לפרשנויות שונות, המקשות על נותני השירותים ובפרט על העסקים הקטנים.
4. מאחר שהתקנות לא תוקנו – תיקון מס' 14 לא נכנס לתוקף אף הוא. בשל כך גם לא חל על התאגידים העירוניים התיקון לחוק בתי המשפט לעניינים מנהליים. לכן, במקום שהעתירות תוגשנה לבית המשפט לעניינים מינהליים על פי סדרי הדין שלו, נותרה הסמכות בידי בית המשפט המחוזי בהליך אזרחי ובסדרי דין אזרחיים בדרך של המרצת פתיחה.