חומר רקע
תקנות לקידום התחרות ולצמצום הריכוזיות (סוג של חברה שאינה חברת שכבה והוראות לענין יחוס שליטה), התשע"ד-2014 – דברי הסבר
כללי
פרק ג' לחוק לקידום התחרות ולצמצום הריכוזיות, התשע"ד-2013 (להלן – החוק) עוסק בהגבלת השליטה בחברות במבנה פירמידלי. הפרק מתווה מעבר של מבנים פירמידליים קיימים למבנה של שתי "חברות שכבה". חברת שכבה היא תאגיד מדווח, קרי חברה ציבורית או חברת אג"ח הנסחרת בבורסה בישראל.
החוק קובע תקופת מעבר בת ארבע עד שש שנים ל"קיפול" הפירמידות הקיימות. במהלך תקופה זו קובע החוק הוראות מימשל תאגידי מחמירות אשר יחולו על חברות אשר השליטה בהן תהיה אסורה בתום תקופת המעבר.
מדובר בחוק רחב החל על חברות רבות שלהן משקל משמעותי במשק. לכן ניתנו לשר האוצר ולשרת המשפטים סמכויות למתן הקלות ופטורים מתחולת החוק במצבים בהם אין הכרח בתחולתו.
התקנות המוצעות דחופות משום שהחל מיום 11.6.2014 יחולו הוראות מימשל תאגידי מחמירות על "חברות שכבה" שהשליטה בהן תאסר בתום תקופות המעבר של 4-6 שנים. התקנות מבהירות, בין השאר, אילו חברות יהיו פטורות מהוראות אלה או מתחולת הפרק כולו. לכן קיימת דחיפות בהתקנת התקנות שמטרתן המיידית היא להבהיר מיהן החברות שהוראות המעבר לא יחולו עליהן.
להלן תיאור ארבעת הנושאים המוסדרים בתקנות ומקור הסמכות להתקנתן.
הקלה לחברות איגרות חוב פיננסיות (תקנות 1, 2 ו-3(1))
מוצע להחריג מתחולת הפרק סוגים מסוימים של חברות אגרות חוב בעלות פעילות פיננסית בלבד. מדובר באותם סוגים של חברות אשר ניתנו להן הקלות מתחולת הוראות תיקון 17 לחוק החברות, במסגרת תקנות החברות (הקלות לסוגים מסוימים של חברות איגרות חוב), התשע"ב-2012.
ההחרגה המוצעת מבוססת על סמכות השרים לעניין הגדרת "חברת שכבה" בחוק -
"חברת שכבה" – חברה או חברת חוץ שהן תאגיד מדווח, למעט חברה או חברת חוץ שאין אינטרס ציבורי לסווג אותה כחברת שכבה והיא מסוג שקבעו שר המשפטים ושר האוצר, בהתייעצות עם רשות ניירות ערך ובאישור ועדת הכספים של הכנסת; לעניין זה, יראו חברת איגרות חוב שהיא תאגיד מדווח כחברת שכבה;
כלומר, שר המשפטים ושר האוצר רשאים לקבוע כי חברה שהיא תאגיד מדווח לא תחשב לחברת שכבה, ולכן לא יחולו עליה ועל השליטה בה המגבלות לפי פרק זה, אם מצאו שאין אינטרס ציבורי בסיווגה כחברת שכבה.
מוצע לקבוע פטור מתחולת החוק בנוגע לשלושה סוגים של חברות אגרות חוב, כך שלא יסווגו כחברות שכבה:
חברות המנפיקות מוצרי מדדים (תעודות סל). תעודת סל היא מכשיר פיננסי, אשר לעתיד לבוא יתנהל ויפוקח בדומה לקרן נאמנות. תעודת הסל עוקבת אחר נכס בסיס (כגון מדדים שונים). חברת אג"ח מנפיקה איגרות חוב שמגלמות את ההתחייבות כי כספי מחזיקי האג"ח יושקעו באופן האמור, כך שבפדיון האג"ח יתקבל רווח או הפסד לפי השינוי בנכס הבסיס.
הגופים הפיננסיים מנהלים מוצרי מדדים באמצעות מספר חברות בנות נפרדות, אשר כל אחת מהן הנפיקה מוצרים לציבור. חברות אלה מנוהלות באמצעות הגוף הפיננסי ואין בהן כל פעילות מלבד מעקב אחר ההתחייבות התשקיפית לגבי ההשקעה, וכך נותר מרווח שיקול דעת מצומצם ביותר.
כאמור, חברות אלה קיבלו הקלות מתיקון 17 נוכח מאפייניהן הייחודיים. מאפיינים אלה מצדיקים גם שחברות אלה לא יחשבו לחברת שכבה, שכן השקעת הציבור אינה חוב רגיל אלא השקעה פיננסית המנוהלת בשיקול דעת מצומצם.
חברות המנפיקות מוצרים מובנים (סטרקצ'רים). זהו מכשיר פיננסי, אשר בשנים האחרונות הפסיקה רשות ני"ע את השימוש בו. הוא פועל באמצעות חברת אג"ח המגייסת כספים מהציבור ומשקיעה אותם בדרכים לגביהן התחייבה החברה בתשקיף. לעיתים מדובר בהשקעה מוצרים כגון אגרות חוב שרק גופים מוסדיים יכולים לרכוש ואינם פתוחים להשקעה ישירה של משקיעים פרטיים.
מידת שיקול הדעת של החברה המנפיקה בניהול ההשקעה משתנה, לעתים הוא מצומצם ולעתים הוא רחב יותר. בכל מקרה אין פעילות ריאלית במסגרת זו אלא מדובר כאמור במכשיר פיננסי המקביל לפקדונות מובנים בבנקים, קרנות נאמנות וכד'.
גם חברות אלה קיבלו הקלות מתיקון 17 נוכח מאפייניהן הייחודיים. מאפיינים אלה מצדיקים גם שחברות אלה לא יחשבו לחברת שכבה, שכן השקעת הציבור בהן אינה חוב רגיל אלא השקעה פיננסית.
חברות הנפקה של תאגיד בנקאי או מבטח, הידועות בכינוי "חברות צינור". חברות אלה הן חברות בת בבעלות מלאה של תאגיד בנקאי או מבטח, המגייסות כספים מן הציבור עבורן או עבור תאגיד בנקאי או מבטח אחר בשליטת אותו בעל שליטה. חברות הצינור נהנות כבר כיום מהקלות משמעותיות לגבי הגילוי בתשקיפים לפי דיני ניירות ערך, כיוון שבמהותן הן חברות "ריקות" ללא פעילות משל עצמן. ההקלה שהצענו מתייחסת רק למקרה שהתאגיד הבנקאי או המבטח הוא חברת שכבה.
כיוון ש"חברת הצינור" מגייסת הון עבור חברת האם בלבד, הרי שאם חברת האם עצמה היא חברת שכבה ניתן לראות בהן יחד שכבה אחת, ולא שתיים. לכן ניתן להחריג את "חברת הצינור" מתחולת החוק.
לעומת זאת, אם חברת האם - התאגיד הבנקאי או המבטח - אינה חברת שכבה, אין הצדקה לפטור מתחולת החוק. פטור כזה יביא למצב שבו חברה המגייסת הון מן הציבור, וגם החברה העושה שימוש באותו הון, יהיו פטורות מהוראות החוק ללא כל הצדקה עניינית.
עם זאת, במצב זה מוצעת הקלה מתחולת הוראות הממשל התאגידי המחמירות בתקופת המעבר (תקנה 3(1) המוצעת). זאת מאחר שכבר לאחר תיקון 17 לחוק החברות הוחרגו חברות אלה מתחולת הוראות בחוק החברות, כגון אלה המחייבות מינוי דירקטורים חיצוניים, נוכח העדר פעילות עצמאית שלהן וזיקתן העמוקה לחברת האם עבורה הן מגייסות. ההקלה נקבעה בדרך של אי סיווג החברה כחברת שכבה רק לצורך הוראת המעבר, ולא לכל דבר ועניין. כלומר: בתום תקופת המעבר של 4-6 שנים מבנה החזקות זה לא יוכל לעמוד עוד.
הבחנה זו עוררה התנגדות בחברות ביטוח שברובן אינן חברת שכבה בעצמן, אך שולטות בחברות צינור. פניות שקיבלנו מחברות אלה וגם מאגף שוק ההון הצביעו על חשש לפגיעה ביכולת של חברות ביטוח לגייס חוב לשם עמידה בדרישות הלימות ההון החלות עליהן. גיוסים אלה נסמכים במידה רבה על "חברות הצינור". אלא שבטיעונים ששמענו לא היה כל נתון ששכנע אותנו לחרוג מכוונת המחוקק בעניין ולכן לא שינינו את נוסח התקנות המוצע.
התקנה המוצעת מתואמת עם אגף שוק ההון בהתבסס על הגיונו של החוק.
שליטה בידי שולט "גדול" ושולט "קטן" (תקנה 3(2))
מקרה נוסף בו מוצע לא לסווג חברה כחברת שכבה לצורך הוראת המעבר בלבד, הוא במקרה שבו חברת שכבה שלישית ומטה נמצאת בשליטה משותפת של שולט "גדול" ושל שולט "קטן". השולט ה"גדול" איננו חברות שכבה שניה, ולכן אין בעיה בשליטתו בחברת שכבה נוספת. לעומת זאת, השולט ה"קטן" הינו חברת שכבה שניה, ובכך "נצבעת" החברה הנשלטת כולה כחברת שכבה שלישית, הכפופה להוראות המעבר המחמירות. זאת כאשר חובת המכירה בתום תקופת המעבר תחול על החזקות השולט "הקטן" בלבד.
הראציונל ביסוד הוראות המעבר המחמירות הוא החשש מכך שבתקופת המעבר יתעצם החשש ל"מינהור". מינהור הוא העברת תועלות מהחברה לבעלי השליטה, כגון בדרך של עסקאות בין בעל השליטה לחברה. חשש זה הקיים במבנה פירמידלי מחמיר בתקופת המעבר, בטרם ייאלץ בעל השליטה למכור או "לקפל" את השכבה בדרך אחרת.
אולם כאשר קיים בגרעין השליטה שולט "גדול" ודומיננטי שהחוק אינו מגביל את שליטתו בחברה, הרי שחשש זה נמוך בהרבה. לכן אין הצדקה להטלת ממשל תאגידי כה הדוק. מצב זה מתקיים רק כאשר בעלי המניות השולטים יחד אינם מחלקים ביניהם את השליטה באופן שוויוני, אלא בחלוקה, כאמור בין "גדול" ל"קטן".
על מנת להבטיח כי אכן השולט "הגדול" הוא הדומיננטי בחברה, מוצע להתנות את תחולת ההקלה בכך שהשולט "הגדול" ממנה מחצית הדירקטורים בחברה לפחות, והשולט "הקטן" – לא יותר מרבע.
ישנן שתי חברות שידוע כי הן מצויות במצב זה. על פי המוצע, יקבלו חברות אלה פטור מהוראות המימשל התאגידי המחמירות החלות בתקופת המעבר. אולם בסוף תקופת המעבר ייאלץ בעל המניות הקטן למכור את החזקותיו בחברה, ואין בתקנות הקלה לעניין זה.
חברות זרות הנסחרות בחו"ל ובישראל (תקנה 3(3))
התקנות אף מציעות פטור מתחולת הוראות המעבר בחוק לחברות חוץ. מדובר בחברות שאינן רשומות בישראל, ונסחרות הן בבורסה זרה והן בבורסה בתל אביב. ההקלה נוגעת רק לחברות חוץ שהן חברות בשכבה השלישית ומטה, ועליהן אמורות לחול הוראות המעבר.
חברות חוץ לא הוקמו לפי חוק החברות אלא לפי דין של מדינה אחרת. לכן לא חל עליהן חוק החברות, אלא דיני החברות של מדינת הרישום השונים מהדין הישראלי בהיבטים הרלוונטיים לחוק.
כללי המימשל התאגידי המחמירים בתקופת המעבר נועדו להגדיל את מספר הדירקטורים החיצוניים ואת מספר הדירקטורים הבלתי תלויים על מנת להבטיח שהדירקטוריון בתקופה זו יהיה עצמאי ככל שניתן מבעל השליטה. הוראות אלה אינן מתאימות להחלה על חברות חוץ, שאינן ממנות דירקטורים חיצוניים כלל, ושאלת אי התלות או העצמאות של דירקטורים בהן נגזרת מהדין הזר החל עליהן.
לפיכך מוצע לפטור חברות אלה מחלק מכללי המימשל התאגידי המחמירים בתקופת המעבר, תוך שמירה על העקרון היסודי של הוראות המעבר, ולפיו בחברות אלה יהיה רוב בלתי תלוי בדירקטוריון. מוצע כי תנאי להקלה יהיה שרוב הדירקטורים בחברות אלה יהיו בלתי תלויים או עצמאיים מבעל השליטה לפי הוראות הדין הזר. עוד מוצע לקבוע כי אותם דירקטורים עצמאיים יידרשו לעמוד גם בדרישות אי התלות הבסיסיות החלות על דירקטור בלתי תלוי לפי חוק החברות. זאת על מנת להבטיח כי הסטנדרט הבסיסי של אי תלות בבעל השליטה ובחברה יישמר.
יובהר כי בניגוד לדין הישראלי, תנאי אי-התלות המוצעים אינם כוללים הגבלה על גמול והחזר הוצאות של דירקטורים בלתי תלויים לפי חוק החברות. זאת כיוון שתנאים אלה אינם מתאימים לדירקטורים הפועלים במדינות חוץ והחלתם עלולה להביא לסתירה עם ההוראות הדין הזר החל עליהם.
יודגש כי ההקלה היא רק ביחס להוראת המעבר, ובתום תקופת המעבר תחול חובת ה"קיפול" כרגיל.
החזקות של גופי השקעה פיננסיים (תקנה 4)
נושא אחרון אותו מסדירות התקנות המוצעות נוגע להחזקות של גופי השקעה פיננסיים עבור לקוחותיהם.
מבנה פירמידלי מוגדר בחוק כשליטה של חברות שכבה זו בזו. הגדרת "שליטה" לקוחה מחוק החברות ומחוק ניירות ערך.
במסגרת הליכי החקיקה עלה חשש שכדי להימנע מתחולת החוק תפוזר השליטה בחברות השכבה באמצעות שליטה של בעל השליטה דרך מספר חברות אחדות, תוך טשטוש ההבחנה באיזו שכבה נמצאת כל חברה. לכן הגדרת השליטה בחוק היא הגדרה רחבה.
בסעיף 20 לחוק נקבע כי: "לעניין פרק זה, לחברת שכבה המחזיקה אמצעי שליטה בחברת שכבה אחרת, ייוחסו גם החזקות באמצעי שליטה בחברת השכבה האחרת בידי מי שהוא בעל השליטה הן בחברת השכבה המחזיקה והן בחברת השכבה האחרת".
אולם כיוון שהוראה זו מרחיבה ביותר ולא תמיד נכון לצבוע אחוזי החזקה בודדים כשליטה הצובעת חברת שכבה כנשלטת באמצעות אותם אחוזים בודדים, נקבעה בסעיף 23 לחוק סמכות החרגה:
"שר המשפטים ושר האוצר, בהתייעצות עם רשות ניירות ערך ובאישור ועדת הכספים של הכנסת, רשאים לקבוע, לעניין ההגדרה "שליטה" שבסעיף 20(א), הוראות בדבר ייחוס החזקות באמצעי שליטה בחברת שכבה, ובכלל זה הוראות בדבר אופן ייחוס ההחזקות."
התקנות המוצעות עושות שימוש בסמכות זו לגבי החזקות של גופים פיננסיים עבור לקוחותיהם. החזקות אלה אינן מהוות השקעה רגילה של החברה מכספיה. מדובר בהשקעה של נכסי הציבור. השקעה של נכסי הציבור כפופה להחלטות ועדת השקעות בלתי תלויה או להתחייבות מקבילה כלפי המשקיעים. חובת האמון בהחלטות ההשקעה הן כלפי הציבור שכספו מנוהל בידי הגוף הפיננסי, ואין זה נכון שהחלטות אלה יושפעו משיקולים הנוגעים לבעל השליטה בגוף הפיננסי.
על מנת למנוע תוצאה זו, ולאפשר לגופים הפיננסיים לנהל את נכסי לקוחותיהם לפי שיקולי השקעה בלתי תלויים ומקצועיים, מוצע כי החזקות כאלה של גופים פיננסיים, לא ייוחסו לגוף הפיננסי כחלק משליטתו של בעל השליטה. כלומר החזקות אלה, לבדן או בצירוף יתר החזקותיו של בעל השליטה, לא "יצבעו" את החברה המוחזקת כחברת שכבה הנשלטת בידי הגוף הפיננסי.
להלן פירוט הגופים וההחזקות עליהן תחול ההקלה.
חברות ביטוח וחברות מנהלות של קופות גמל - החלטת השקעה ביחס לנכסי לקוחות בחברת ביטוח (הכוונה לביטוחי מנהלים) וחברה מנהלת של קופות גמל מתקבלת בהליך אישור עצמאי ואובייקטיבי על ידי ועדת השקעות. כאמור, לא יהיה זה נכון לגרום לפגיעה בשיקול דעתה של ועדת השקעות בגופים אלה ולגרום להסטת השקעות באופן שעלול לפגוע בציבור החוסכים כתוצאה מהוראות ייחוס השליטה.
קרנות נאמנות ותעודות סל - חברות מנהלות של קרנות להשקעה משותפות בנאמנות וחברות המנפיקות תעודות סל קרנות מחויבות להחזיק החזקות מסוימות בחברות כחלק ממדיניות ההשקעות שלהן או לצורך הבטחת התחייבויותיהן למשקיעים בתעודת סל. גם כאן, מדובר בהתחייבות לגבי אופן ההשקעה שחריגה ממנה תהווה הפרת חובות מכח מדיניות ההשקעה או התחייבויות תשקיפיות. גם כאן יש לשמור על כך שהשקעת נכסי הציבור לא תהיה מוטה בגלל שיקוליו של בעל השליטה לגבי חברות אחרות שבשליטתו.
יובהר כי הפטור המוצע יינתן רק להחזקות של הגופים הפיננסיים עבור הציבור, ולא בחשבון ההשקעות העצמי של הגוף הפיננסי ("חשבון הנוסטרו"). בחשבון הנוסטרו שיקול הדעת של הגוף הפיננסי דומה להשקעה של חברה "רגילה" ולכן אין הצדקה לתת לה הקלה בעניין זה.