חומר רקע
אל: חברי ועדת החוקה חוק ומשפט ח' בתמוז, התשע"ד
מאת: הייעוץ המשפטי לוועדה 6 ביולי 2014
הצעת חוק חיסיון חומר מודיעיני (תיקוני חקיקה), התשע"ד-2014
הצעה למתווה חלופי - לדיון הקבוע ליום 8.7.14
(בהמשך למסמך ההכנה שלנו מיום 19.6.14)
הצעת חוק חיסיון חומר מודיעיני (תיקוני חקיקה), התשע"ד-2014 נועדה לצמצם את המידע שמועבר לנאשם בהליך הפלילי (בעיקר), שמקורו במערך המודיעין של משטרת ישראל ושל רשויות אחרות. הטעם שהודגש בדברי ההסבר להצעה, בדברים שנשמעו בעל פה וגם בפרוטוקולים של ועדת נאור הוא שמידע מודיעיני רב שנמסר להגנה נאסף על ידי ארגוני פשיעה (לפעמים בתיקים שונים) ומאפשר להם לעקוב אחרי פעילות המשטרה נגדם ולסכל את מלחמת המשטרה נגד יעדי פשיעה חמורה. ההצעה הממשלתית מבקשת לצמצם את המידע המודיעיני שמועבר באמצעות קביעת חיסיון סטטוטורי על כל מידע שנמסר על ידי מקור מידע, על זהות מקור, ועל שיטות פעולה של רשויות המודיעין. לפי המוצע, תובע יהיה חייב להסיר את החיסיון ולהעביר את החומר לנאשם אם המידע הוא חיוני, או, במקרים מסוימים, אם המידע, לדעת התובע, מועיל לנאשם.
בדיון הראשון בהצעת החוק ביום 23.6.14, הושמעה ביקורת נגד ההצעה: בצד קיבוע מבחנים מצמצמים למסירת חומר, היא הופכת את ברירת המחדל הקיימת היום, שלפיה התביעה צריכה להצדיק, בצורה פרטנית, אי מסירת מידע רלבנטי לנאשם, באמצעות הוצאה של תעודות חיסיון. ההצעה, אם תתקבל, תביא לשינוי הליך הביקורת הפנימית שנעשה היום, שכולל בחינה פרטנית על ידי פרקליט בפיקוח פרקליט בכיר ובקרה על ידי צוות במשרד לביטחון הפנים בטרם חותם השר על תעודת החיסיון. גם לפי ההצעה הממשלתית פרקליט יעבור על החומר אך לא תהיה בקרה על ידי צוות המסייע לשר, והעיקר לדעתנו – אי אפשר להשוות ביקורת פנימית שנעשית מתוך נקודת מוצא שהתביעה היא שצריכה להצדיק את החיסיון בפני עצמה ובפני בית המשפט, לביקורת שנעשית מתוך הנחה המגובה בחוק שלפיה הכל חסוי. שינוי ברירת המחדל יביא להחלשה ניכרת, עם הזמן, של מנגנון הביקורת הפנימית, שמטבע הדברים, הוא המנגנון העיקרי שמבטיח צדק במאטריה שבה הצד השני מגשש באפילה, ועלול להסיגנו לאחור לתקופה שבה היו תקלות עקב חיסוי יתר (גם פנימי). בנוסף, יש הבדל מהותי בסינון חומר על ידי פרקליט לפי מבחן שקובע קשר של מידע לתיק/לכתב האישום לעומת מבחן שלפיו הפרקליט משער תועלת להגנה, שם עמדה של פרקליט יכולה להיות שונה מאוד מעמדה של סניגור (ודוגמאות שניתנו בדיון מוכיחות ענין זה).
לטעמנו, הצמצום המהותי בתוספת להיפוך ההליכי פוגעים בהליך ההוגן (ביכולת הנאשם להתגונן) יתר על המידה, בשעה שניתן להציע פתרון מידתי יותר לבעיה שעומדת בבסיס הצעת החוק. כאן המקום לציין שהגדרה נכונה של הבעיה חיונית כדי לשרטט את המתווה המתאים לפתרון, קל וחומר כשאנו עוסקים בסוגיה חוקתית של הזכות להליך הוגן. בעיה של מעקב אחרי חומר מודיעיני בידי ארגוני פשיעה יכולה למצוא מענה בחלק מהמתווה המוצע על ידינו ואין צורך בכולו (ודאי שאין צורך בחלקו האחרון, הדרמטי ביותר, ור' להלן). אלא שכנראה, הבעיה האמתית, הגדולה יותר, שבפניה ניצבת המשטרה אינה מעקב של ארגוני פשיעה אחרי חומר "שזולג" (אם כי זו ודאי מוחמרת בשל יכולות של הללו) אלא איסוף וניהול של מערך מודיעיני שחלק גדול ממנו נחשף בשל גישה נדיבה ומתרחבת למונח "חומר חקירה", שהמידע המודיעיני הוא חלק ממנו. חשיפת יתר של חומר מודיעיני גורמת נזק כולל למערך המודיעין, ולהסכמה של מקורות לשתף פעולה ולמסור מידע לרשות המודיעין. היא מביאה להפחתה באיסוף המודיעין ולהפחתה בתיעוד מסודר של איסוף זה. היא משנה את שיקול הדעת של מערך האיסוף ולעיתים מביאה לוויתור על איסוף כדי לא לעמוד בפני חשיפה מאוחר יותר. במילים אחרות: סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, קובע זכות של הנאשם לעיין בכל חומר החקירה שנאסף ושנוגע לאישום. חומר מודיעיני, היום, אינו שונה במהותו מכל חומר חקירה אחר. טענת המדינה היא שבית המשפט הרחיב מאוד את פרשנות המונח "חומר חקירה" ולכן המדינה מוסרת מיוזמתה לנאשם חומר מודיעיני רב ואפילו לא מנסה להוציא תעודת חיסיון אם אינה יכולה להוכיח נזק שייגרם בשל מסירת החומר בתיק המסוים. לפי העמדה העולה מהצעת החוק, הנדיבות הזו לא יכולה עוד לדור בכפיפה אחת עם ניהול מערך מודיעיני. השאלה הראשונה ששאלנו – האם אי אפשר לשנות את תפיסת הנזק גם בלי שינוי חקיקה: המדינה יכולה להחליט שהנזק המצטבר למערך המודיעין מצדיק שינוי חזית במדיניותה והוצאת יותר תעודות חיסיון. התשובה שקיבלנו היא ששינוי כזה הוא בלתי אפשרי ללא שינוי חקיקה, נוכח ההלכות המוטמעות בעניין חומר החקירה שנמסר לנאשם.
אם יש צורך בתיקון חקיקה, המתווה הנכון בעינינו להתמודדות עם הבעיה, והוא חילופי לזה המוצע בהצעה הממשלתית, יצמצם מאוד את הנזק שנגרם למערך המודיעין מזליגת מידע רב-היקף, אך תוך פגיעה פחותה בהגנת נאשם (קרי, בהליך ההוגן). לפי הנוסח המוצע להלן, הכולל כמה נדבכים אפשריים (שאינם בהכרח קשורים, ואין הכרח לקבל את כולם), המנגנון ההליכי של תעודות החסיון יישאר על כנו, ולא ייקבע חסיון סטטוטורי: המסר של המחוקק ימשיך להיות שהמדינה שרוצה לחסות חומר מודיעיני שמתייחס במישרין לתיק שמתברר צריכה להוציא תעודת חיסיון ולהצדיק את המהלך, ושחומר מודיעיני "ישיר" הוא חלק מהחומר בתיק. בנוסף, הגדרת הבעיה העיקרית, כפי שתיארנו לעיל, מצריכה התייחסות של המחוקק לחומר החקירה אך לא להליך הוצאת תעודת החיסיון: הודגש בפנינו שבתי המשפט מכבדים תעודות חיסיון וגם ההגנה ממעטת להגיש עתירות לגילוי ראיה. מכאן, שאין בעיה היום בהליך, ולכן אין כל צורך לתקנו. אמנם ההצעה נועדה "לחסוך" עבודה לתביעה, וכאן ניתן להעיר, ששמירה על הצדק מצריכה לעתים עבודה (בדומה למה שהוער בדיון להנהלת בתי המשפט, כשזו קבלה על ריבוי ההליכים שתביא ההצעה הממשלתית).
בהצעות שלהלן מוצע לתקן את הסעיפים הקיימים היום בעניין תעודות החיסיון, במספר נקודות, שיוסברו בהמשך, ושיביאו לייעול ההליך, ואופן קבלת ההחלטות של בית המשפט בעתירה לגילוי ראיה. בנוסף, מוצע נדבך שיביא לשינוי משמעותי, בלא חיסיון סטטוטורי, והוא צמצום ההגדרה של "חומר חקירה" שיש לנאשם זכות עיון לגביו, ככל שמדובר בחומר חקירה מודיעיני. ככל שמדובר בחומר מודיעיני, הנזק למערך המודיעין בצירוף לעובדה שחומר חקירה יכול להיות מאוד פריפריאלי, יכולים להצדיק קביעה כי מידע מודיעיני שאינו קשור בצורה ישירה לכתב האישום, לא ייחשב חומר חקירה, ולכן לא יועבר מלכתחילה לנאשם (יש להבהיר כי הנאשם עדיין יקבל רשימה של כל החומר הרחב, כפי שמוצע גם בהצעה הממשלתית)1. ככל שהמידע המודיעיני אכן קשור לכתב האישום עצמו, ובכל זאת רשויות המדינה מבקשות שלא להעבירו לעיונו של הנאשם, התביעה תצטרך להוציא תעודת חיסיון לגבי אותו חומר, לפי המנגנון הקיים היום. לפי הצעתנו, החוק יחייב את התובע בתיק לעבור על החומר המלא, כולל החומר המודיעיני שנאסף, בדומה למצב היום, כדי לסנן מתוכו מהו "חומר חקירה" ולערוך את רשימת החומר, לפי הנחיות של היועץ המשפטי לממשלה/פרקליט המדינה.
די במידתיות הגדולה יותר של המתווה שמוצע להלן כדי להצדיקו בעינינו נוכח טיב הזכות הנפגעת (אם יש הכרח לפגוע בהליך ההוגן, לפחות יש לעשות זאת בזהירות, ובשיטה של עקב בצד אגודל), אך יש לו יתרונות נוספים, מערכתיים-כוללים: השמירה על היציבות ההליכית תסייע לספיגה טובה יותר של השינוי; מנגנון הבקרה הפנימית החיונית ייוותר בעינו; יפחת מספר תעודות החיסיון שיהיה צורך להוציא בשל הפחתת חומרי החקירה; לא יהיה ריבוי הליכים מאסיבי כפי שהעריכה הנהלת בתי המשפט בנוגע להצעה הממשלתית; לא יהיה צורך בקביעת הלכות חדשות של בית המשפט בנוגע להגדרות מסובכות וחדשות המוצעות בהצעה הממשלתית, ושלשיטתנו אין בהן צורך כגון מהו "מקור מודיעיני", מהו "מידע שלא נועד להיחשף", מהי "ראיה חיונית".
ברור לנו שיהיו ויכוחים גם על ההצעות שלהלן, אך לפחות המתווה שיונח על שולחן הוועדה הוא כזה שמטפל בבעיה שהוצגה ובפגיעה באינטרס הציבורי, תוך פגיעה מידתית יותר בזכות להליך הוגן. להלן הצעותנו:
1. תיקון לפקודת הראיות – מוצע לכלול בחוק את מבחני הפסיקה בעניין הסרת חיסיון בהליך הפלילי (חיוניות + מבחן איזון בנוגע לראיות שעשויות להועיל) בצד הותרת התיבה הקיימת היום בחוק של "הצורך לגלותה לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שיש לא לגלותה" בעניין ההליכים האחרים + קביעה שבירור עתירה לפי סעיף 45 לא יעכב את בירור התיק העיקרי למעט אם אין ברירה אחרת + קביעה שבית המשפט רשאי להעביר את הדיון בעתירה לשופט יחיד;
קביעת מבחני הפסיקה לגבי ההליך הפלילי היא אופציונאלית ואולי אין הצר שווה בנזק המלך: אם כולם מסכימים על המבחנים, אולי אין צורך לקבעם במפורש בחוק. מכל מקום, ודאי שאין צורך להגדיר מהי ראיה "חיונית": הכל הסכימו שהכוונה היא להותיר את הפסיקה הקיימת בעינה ולפיכך ברור שמדובר בראיה חשובה ומהותית ביותר גם אם יש דרכים שונות לקרוא ניואנסים בפסיקה; בנוסף, לטעמנו אין צורך לקבוע מבחן בחוק לגבי הליכים מנהליים או הליכים אזרחיים. לגבי האחרונים, די בפסיקה האזרחית שמיישמת את מבחן האיזון באופן שנוטה יותר לטובת החיסיון.
פקודת הראיות [נוסח חדש], התשלא-1971
חסיון לטובת המדינה
44. (א) אין אדם חייב למסור, ובית המשפט לא יקבל, ראיה אם ראש הממשלה או שר הבטחון הביע דעתו, בתעודה חתומה בידו, כי מסירתה עלולה לפגוע בבטחון המדינה, או אם ראש הממשלה או שר החוץ הביע דעתו, בתעודה חתומה בידו, כי מסירתה עלולה לפגוע ביחסי החוץ של המדינה, אלא אם מצא שופט של בית המשפט העליון, על פי עתירת בעל דין המבקש גילוי הראיה, כי הצורך לגלותה לשם עשיית צדק עדיף מן הענין שיש לא לגלותה. [גרסה ב': ובהליך פלילי - כי הראיה חיונית להגנת הנאשם או שהיא עשויה להועיל להגנת הנאשם ומידת התועלת שבה להגנה עולה על האינטרס שלא לגלותה].
(ב) הוגשה לבית המשפט תעודה כאמור בסעיף קטן (א), רשאי בית המשפט, על פי בקשת בעל הדין המבקש גילוי הראיה, להפסיק את המשפט לתקופה שיקבע כדי לאפשר הגשת העתירה לגילוי הראיה, ואם ראה לנכון - גם עד להחלטה בעתירה.
45. (א) אין אדם חייב למסור, ובית המשפט לא יקבל, ראיה אם שר הביע דעתו, בתעודה חתומה בידו, כי מסירתה עלולה לפגוע בענין ציבורי חשוב, אלא אם מצא בית המשפט הדן בדבר, על פי עתירת בעל דין המבקש גילוי הראיה, כי הצורך לגלותה לשם עשיית צדק עדיף מן הענין שיש לא לגלותה. [גרסה ב': ובהליך פלילי - כי הראיה חיונית להגנת הנאשם או שהיא עשויה להועיל להגנת הנאשם ומידת התועלת שבה להגנה עולה על האינטרס שלא לגלותה].
(ב) בירור עתירה לא יעכב את הדיון בתיק העיקרי, אלא אם אין אפשרות לקיימו לפני הכרעה בעתירה.
(ג) בית המשפט רשאי להעביר את הדיון בעתירה לשופט יחיד שאינו דן בתיק [גרסה ב' – ואם היה בית המשפט הרכב – לשופט יחיד שהוא אחד משופטי ההרכב או שאינו דן בתיק] .
2. תיקון לפקודת הראיות – מוצע לקבוע בצורה מפורשת שגם "פאזל" של ראיות שיכול להיות מורכב מתיקים שונים הוא עילה אפשרית לחיסיון: אפשר להוציא תעודת חסיון גם אם הפגיעה עלולה להיגרם מצירוף של הראיות לראיות אחרות שאינן קשורות לאותו הליך. תיקון זה נועד להתמודד עם הבעיה של "איסוף נגדי" של חומרים שנחשפים בידי עבריינים בעלי יכולות/ארגוני פשיעה.
45א. מבלי לפגוע בכלליות האמור בסעיפים 44 ו-45, רשאי ראש הממשלה או השר, כאמור באותם סעיפים, להביע את דעתו כי מסירת הראיה עלולה לפגוע בבטחון המדינה, ביחסי החוץ של המדינה, או בענין ציבורי חשוב, לפי הענין, גם אם הפגיעה עלולה להיגרם מצירוף של הראיה לראיות אחרות, ואף אם הראיות האחרות אינן קשורות לאותו הליך.
3. תיקון לפקודת הראיות – מוצע לקבוע שכדי להכריע במחלוקת בעניין החיסיון, בית המשפט יתייחס לגדר המחלוקת בין הצדדים (ובמשפט פלילי המשמעות היא שישמע הסברים בעניין טענות ההגנה).
הדיון בעתירה לגילוי ראיה חסויה
46. (א) הדיון בעתירה לגילוי ראיה לפי סעיפים 44 או 45 יהיה בדלתיים סגורות; לשם החלטה בעתירה רשאי השופט של בית המשפט העליון או בית המשפט, לפי הענין, לדרוש שהראיה או תכנה יובאו לידיעתו, ורשאי הוא לקבל הסברים מהיועץ המשפטי לממשלה או מנציגו ומנציג המשרד הממשלתי הנוגע בדבר, אף בהעדר יתר בעלי הדין.; בהחלטתו ישקול בית המשפט את גדר המחלוקת בין בעלי הדין, ורשאי הוא לקבל הסברים מהעותר אף בהעדר יתר בעלי הדין;
(ב) שר המשפטים רשאי להתקין תקנות סדרי דין לדיון בעתירה לפי סעיפים 44 ו-45 וסעיף זה.
4. תיקון לחוק סדר הדין הפלילי – מוצע לקבוע מהו "חומר חקירה" מודיעיני, באופן המצמצם את הפסיקה לגבי חומר חקירה "כללי" + חיוב תובע לעבור על החומר המלא כדי לסנן מתוכו את חומר החקירה ולערוך את רשימת החומר לפי הנחיות של היועץ המשפטי לממשלה/פרקליט המדינה + קבלת ההצעה הממשלתית לעניין ההבהרה מה כוללת רשימת החומר. משמעות הדבר: חומר מודיעיני יעבור לנאשם רק אם הוא קשור לכתב האישום שהוגש, באופן הבא: החומר המודיעיני מתייחס לעובדות שמפורטות בכתב האישום, מתייחס לעדות שאמורה להישמע במשפט או לראיה שאמורה להיות מוגשת במשפט, או מתייחס למהימנות של עד מרכזי משפט; אם החומר המודיעיני הוא כזה, והרשות מבקשת שלא להעביר אותו, כי אז יש להוציא תעודת חסיון לפי סעיף 44-45; התובע יעשה את הסינון הזה. לפי השיטה הזו, מלכתחילה יצומצם מאוד החומר שצריך להעביר להגנה, אך המנגנון יישאר כמו היום: הרשות תצטרך להוציא תעודת חיסיון ולהצדיק החלטתה.
חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמב-1982
עיון בחומר החקירה
74. (א) הוגש כתב אישום בפשע או בעוון, רשאים הנאשם וסניגורו, וכן אדם שהסניגור הסמיכו לכך, או, בהסכמת התובע, אדם שהנאשם הסמיכו לכך, לעיין בכל זמן סביר בחומר החקירה וכן ברשימת כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת, והנוגע לאישום שבידי התובע ולהעתיקו. לעניין זה, "רשימת כל החומר" – לרבות ציון קיומו של חומר שאינו חומר חקירה, ושל חומר שהוא חסוי על פי כל דין2, וכן פירוט של סוג החומר כאמור, נושאו והמועד שבו נאסף או נרשם, ובלבד שאין בפירוט האמור לגבי חומר שהוא חסוי כדי לפגוע בחיסיון על פי כל דין; היו בחומר כמה מסמכים מאותו סוג העוסקים באותו עניין, ניתן לפרטם יחד כקבוצה, בציון מספר המסמכים הנכללים בקבוצה.
(א1) לעניין סעיף קטן (א), חומר חקירה שנאסף או שנרשם בידי רשות מודיעין, ושיש זכות עיון בו, יהיה רק חומר שמתייחס לעובדות המתוארות בכתב האישום, לעדות שאמורה להישמע בשלב בירור האשמה, לראיה שאמורה להיות מוגשת כאמור או למהימנות של עד או של ראיה מרכזיים, ואולם כל החומר שנאסף או שנרשם בידי רשות מודיעין והנוגע לאישום ייכלל ברשימת כל החומר כאמור בסעיף קטן (א); לעניין זה "רשות מודיעין" – מערך המודיעין של משטרת ישראל, המחלקה לחקירות שוטרים במשרד המשפטים, המשטרה הצבאית החוקרת, שירות בתי הסוהר, צה"ל, וכן שירות הביטחון הכללי והמוסד למודיעין ולתפקידים מיוחדים".3
(א2) תובע יקבל לעיונו מהרשות החוקרת את כל החומר שנאסף או שנרשם כאמור בסעיף קטן (א), לרבות בידי רשות מודיעין, יערוך את רשימת כל החומר כאמור באותו סעיף, ויוודא שחומר החקירה, שיש זכות עיון בו, עומד לרשות הנאשם וסניגורו או אדם אחר כאמור באותו סעיף, בעת הגשת כתב האישום [או בסמוך לכך]; היועץ המשפטי לממשלה או פרקליט המדינה יוציא הנחיות, לרבות לעניין פיקוח של תובע בכיר על הליך סיווג החומר, לביצוע סעיף זה." [יש לוודא שההנחיות יחולו על כל הרשויות ועל כל סוגי התובעים]
[נוכח התיקונים הרבים לסעיף 74, אולי יש מקום לתקן את סעיף 784, אא"כ הוא מפורש כהצהרה כללית שלא גורעת מההוראות הספיציפיות שבסעיף 74]