חומר רקע
נייר עמדה
בענין הגדרת "ענין אישי" בתיקון המוצע לפקודת השותפויות
מאת:חיים אינדיג,עו"ד
א. מבוא
1. בישיבת וועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת מיום 16.7.14 נידונה הגדרה מוצעת של המונח: "ענין אישי" אשר תתווסף לסעיף ההגדרות בתיקון המוצע (תיקון 5) לפקודת השותפויות, הנדון כיום בוועדה.
2. על פי נוסח ההגדרה שהובא לוועדה על ידי משרד המשפטים ורשות ניירות ערך, יוחרג "ענין אישי" הנובע מזכות השותף הכללי לדמי יוזמה (כמוגדר בתיקון המוצע) והוא לא יחשב כ"ענין אישי" לצורך הוראות הפקודה שיתווספו בתיקון המוצע.החרגה זו הינה ,לדעתי , נכונה ורבת חשיבות. יחד עם זאת למיטב הבנתי אין בה די.
3. בהגדרה המוצעת האמורה שהובאה לוועדה לא נכללו שני חריגים נוספים שנזכרו בדיון :
א. ענין אישי הנובע מחובות ואחריות מיוחדים של השותף הכללי ככזה.
ב. ענין אישי הנובע מזכות השותף הכללי לדמי מפעיל או דמי ניהול.
4. בהקשר לחריג המוצע הראשון שבסעיף הקודם יש לתת את הדעת גם לענין קרוב: הצורך בהחרגה, למען הזהירות, של ענין אישי הנובע מאשראי או מסיוע לקבלת אשראי (כגון: שעבוד נכס אישי של השותף הכללי לשם הבטחת אשראי שתיטול השותפות)שנתן השותף הכללי לשותפות (השיקולים הינם דומים).
החרגה כזו חשובה כדי שהשותף הכללי ובעלי השליטה בו לא ירתעו ממתן סיוע מימוני לשותפות כשהיא זקוקה לו (דבר שללא ספק ראוי לעידוד), אך ורק בשל החשש שמתן סיוע כאמור עלול להכביד על ניהולה של השותפות שכן הוא עלול להפוך, לאחר מכן, החלטות ניהוליות להחלטות הנגועות בענין אישי (להסיר ספק: אין כוונתי לכך שעסקת מתן אשראי שהיא עסקה חריגה הכרוכה בתמורה לשותף הכללי לא תחשב כ"עסקת ענין אישי" אלא להשלכות המאוחרות יותר של קיומה של עסקת אשראי כאמור על הדרך לאישורן של החלטות ניהוליות אחרות)
5. בנייר עמדה זה אבקש להציג שיקולים בדבר החשיבות הרבה של הוספת החריגים האמורים להגדרת ענין אישי בתיקון המוצע תוך שימת דגש על דברים הנראים לי כמצריכים הרחבה לאור דברים שנאמרו בדיון האמור.
6. כפי שאבקש להראות להלן, על פי הנוסח המוצע עתה של ההגדרה קיים סיכון ממשי שקשת רחבה של החלטות ניהוליות אשר מטבען הינן החלטות הצריכות להתקבל על ידי הגוף המנהל את התאגיד (השותף הכללי בשותפות כמו הדירקטוריון בחברה)תוצאנה למעשה מידיו של השותף הכללי ותחייבנה אישור של האסיפה הכללית של בעלי היחידות במנגנון המיוחד השמור לעסקאות ופעולות שיש לשותף הכללי בהן ענין אישי.
7. הדברים עלולים להגיע לכך ששותפויות נסחרות תהפוכנה לגופים המנוהלים למעשה,או שניהולם מושפע מהותית, מקבוצות של בעלי יחידות שעשוי להיות להן רוב באסיפה זו או באסיפה אחרת .
8. הצורך שאני מוצא להרחיב בנושא זו נובע מדברים שנאמרו בישיבה האמורה והממעיטים בחשש שאכן תוצאה כזו עלולה לקרות אם לא יתווסף החריג הראשון שנזכר בסעיף 3.א. לעיל דהיינו: ענין אישי הנובע מחובות ואחריות מיוחדים של השותף הכללי. מן הדברים שנאמרו בישיבה האמורה דומה שלא היתה מחלוקת על כך שתוצאה כאמור צפויה בהקשר לחריג השני המוצע (אם לא יאומץ בחוק)יחד עם זאת למען השלמות אציג את התוצאות הקשות הצפויות גם ביחס לאי קבלתו של חריג זה (ענין אישי הנובע מהזכות לקבלת דמי מפעיל או דמי ניהול).
9. ענין נוסף שאליו אתייחס בהקשר לחריגים המוצעים להגדרת ענין אישי הינו ההשלכות הקשות הכרוכות בהעברת סמכויות ניהוליות אל האסיפה הכללית של בעלי היחידות כאמור. כפי שאבקש להראות בהמשך התוצאה האמורה בסעיף הקודם הינה תוצאה קשה ובעייתית מאד, החורגת מעקרונות בסיסיים של דיני תאגידים וניהול תאגידים.
10. הצורך שאני מוצא להרחיב בנושא זה נובע מדברים שנאמרו בישיבה האמורה מיום 16.7.14 בהקשר לדמי מפעיל ודמי ניהול ושענינם כי אכן זו הכוונה שעסקאות או פעולות שיש בהן "ענין אישי" הנובע מדמי מפעיל ודמי ניהול יחייבו אישור באסיפה כללית במנגנון המיוחד של עסקאות ופעולות שיש בהן "ענין אישי" כאמור וזאת אף בהנחה שהדבר יגרום לכך שהחלטות ניהוליות רבות תהיינה טעונות אישור האסיפה הכללית.
11. בישיבת הועדה מיום 29.7.14 העליתי ענין נוסף בהקשר לסעיפי "הענין האישי" שבתיקון המוצע והוא הצורך בקביעה שאינטרס של בעל יחידות לרבות אינטרס נוגד של בעל יחידות ("ענין אישי שלילי"), הגורם לכך שלאותו בעל יחידות יהיה ענין בכך שהחלטה המובאת לאסיפה לא תתקבל, ייחשב גם הוא כ"ענין אישי" לצורך מנין הקולות באסיפה וזאת אף שאותו בעל יחידות אינו קשור בשותף הכללי או בבעל שליטה בו.
במסגרת הדיון בנושא זה אתייחס לשני ענינים. האחד: סטייה בתיקון המוצע בענינים מסוימים מהעקרון שנקבע בפסיקה (לגבי חוק החברות) שגם ענין אישי של בעל מניות מיעוט המתנגד לעסקה עשוי להחשב כענין אישי הפוסל את הצבעתו. לדעתי הסטייה בנושא זה מעמדתם המנומקת של בתי המשפט (שלא קבלו בענין זה את עמדתה של רשות ניירות ערך) איננה מוצדקת.
ענין שני שאליו אתייחס הוא הצורך החיוני באימוץ מפורש בחוק של העקרון הפסיקתי האמור באופן שלא יהיה ספק שגם ענין אישי שלילי של בעל יחידות יחשב כענין אישי לצורך התיקון המוצע.
ב. זכות השותף הכללי לדמי מפעיל או דמי ניהול כיוצרת "ענין אישי"
12. הסדר שכיח בשותפויות הנסחרות בבורסה בתל-אביב הינו שגובה דמי המפעיל של השותף הכללי נגזר מהיקף ההוצאות של השותפות.
דומה שאין מחלוקת על כך שהסדר זה עלול להחשב כיוצר "ענין אישי" בהחלטות רבות ומהותיות של השותפות הכרוכות בהוצאות אשר גובה דמי המפעיל,על פי הסדר כאמור מושפע מהן.
משמעות הדבר הינה שכמעט כל החלטה הכרוכה בהוצאה המשפיעה על גובה דמי המפעיל עלולה להחשב כמחייבת אישורה של האסיפה הכללית במנגנון "הענין האישי".
13. בישיבה האמורה נאמר כי בהמשך הדיון בהצעת החוק יוצע מנגנון המיועד לפתור את הסבך הבלתי אפשרי שיווצר כאמור. כפי שהוסבר ענינו של הפתרון שיוצע הינו בהבאה פעם אחת של "פרויקט" לאישור האסיפה הכללית אשר אם יינתן ישחרר מהצורך בהבאת פעולות נוספות במסגרת אותו פרויקט לאישור. פתרון זה, שטרם הוצג לפרטיו, מעורר תהיות רבות שמטבע הדברים אין טעם להעלותן בשלב זה בטרם הוצגה ההצעה במלואה.
ג. חובות ואחריות השותף הכללי כיוצרי "ענין אישי"
14. על פי סעיף 20(א) לפקודת השותפויות (נוסח חדש) התשל"ה-1975 ("פקודת השותפויות") כל שותף חב יחד עם שאר השותפים ולחוד בכל החיובים שהשותפות חבה בהם בהיותו שותף.
15. לפי סעיף 57(א) לפקודת השותפויות:
"שותפות מוגבלת תכלול שותף כללי אחד לפחות החב בכל חיוביה ושותף אחד לפחות שאינו חב בהם אלא כדי שיעור הסכום שהכניס להון השותפות".
16. חבותו של השותף הכללי על פי ההוראות האמורות לחובות השותפות יכולה (אם לא תכלל החרגה מתאימה בהגדרה) לגרור מצבים רבים שבהם החלטות ניהוליות תהפוכנה להחלטות הנגועות ב"ענין אישי" המחייב הבאתן המוקדמת לאישור האסיפה הכללית .להלן נציג מספר דוגמאות.
17. ניטול, לדוגמא, מקרה שבו יש לשותפות חוב כספי בגין הלוואה שנטלה. השותף הכללי מעונין לפרוע את ההלוואה בפרעון מוקדם כדי לחסוך לשותפות בתשלומי ריבית או בשל כך שהמגבלות שהשותפות נטלה על עצה בהסכם ההלוואה (קובננטים) מכבידות מדי .
18. החלטה כזו הינה החלטה ניהולית מובהקת שמטבעה הינה בתחום אחריותו וסמכותו של השותף הכללי. דא עקא, שאם יתקבל התיקון המוצע ללא החרגה כאמור, פרעון מוקדם כזה עלול להחשב כעסקת ענין אישי אשר תצריך, על פי התיקון המוצע, אישור אסיפה כללית במנגנון המיוחד האמור שהרי הפרעון המוקדם משחרר את השותף הכללי מאחריותו לחוב.
19. ועוד דוגמא:לשותפות יש באר מפיקה שהנפט מופק ממנה בזרימה טבעית. בשלב מסוים יהיה על השותפות להתחיל בביצוע פעולות המרצה בבאר כדי להגדיל את התפוקה. המועד שבו רצוי לעבור מהפקה המבוססת בעיקרה על זרימה טבעית להגברת ההפקה באמצעות פעולות המרצה נקבע , בדרך כלל , בהתייעצות עם מומחים על פי שיקולים הנדסיים וכלכליים.אלא שבדוגמא דנן יש לשותפות התחייבויות כספיות שכדי לעמוד בהן במועדן (ולמנוע בכך העמדה של ההתחייבויות הכספיות לפרעון מיידי)בוחר השותף הכללי להתחיל מוקדם יותר בפעולות המרצה להגברת קצב ההפקה . גם החלטה כזו עלולה להחשב כעסקת ענין אישי שכן לשותף הכללי יש אחריות אישית לפרעון ההתחייבות הכספית והוא עלול להחשף לתביעה אישית אם ההתחייבות הכספית תעמוד לפרעון מיידי עקב אי פרעון במועד.
20. בישיבת הוועדה מיום 16.7.14 הזכיר עו"ד אורי רוזנברג דוגמא נוספת שענינה נקיטת אמצעי זהירות על ידי השותף הכללי לשמירה על באר מפיקה שתזרים המזומנים ממנה הוא זה המשמש לפרעון התחייבויותיה הכספיות של השותפות או אמצעי זהירות הננקטים במהלך קידוח מהותי (אשר כשלונו עלול להוות עילה להעמדת חוב לפרעון מהותי).
החלטות על הוצאות כספיות כאמור לשמירה על יציבותה ההנדסית של הבאר או על רמת התפוקה ממנה עלולות גם הן להחשב כהחלטות הנגועות בענין אישי בשל אחריותו של השותף הכללי להתחייבויות השותפות.
21. למעשה מרבית ההחלטות המהותיות בטיפול בבאר מפיקה או במהלך קידוח כאמור עלולות להחשב ככאלה שהרי לכל אמצעי זהירות נוסף נלווית התוצאה שהיא מרחיקה את הסיכון שהשותף הכללי ידרש לשאת בעצמו בהתחייבות של השותפות. אמצעי זהירות כאמור אינם מתייחסים בהכרח רק לפעולות פיזיות בבאר אלא גם לבחירת ספקי השירותים והציוד.בחירת ספק מיומן יותר (ויקר יותר) או ציוד יקר יותר עלולה להחשב כהחלטה שיש בה ענין אישי לשותף הכללי כי היא מקטינה (תוך תשלום המחיר הנוסף עבור כך)את הסיכון לכשלון העלול לחשוף את השותף הכללי אישית כאמור.
22. טענה בדבר ענין אישי של השותף הכללי עלולה לעלות גם בהקשר של החלטות שענינן ברמת אמצעי הזהירות שתנקוט השותפות כדי למנוע נזקים סביבתיים או נזקים לצדדים שלישיים. היה והשותף הכללי יחליט על נקיטת אמצעי זהירות חמורים יותר מהמינימום הנדרש על ידי הרגולטור עלולה להתעורר טענה שהחלטה כזו אינה יכולה להתקבל על ידו לבד שכן בשל חשיפתו האישית יש לו בה ענין אישי העשוי להיות שונה מענינם של בעלי היחידות אשר יתכן שיעדיפו שיוצאו פחות כספים ולא יוצאו על ידי השותפות כספים לנקיטת אמצעי זהירות מעבר למינימום הנדרש.
23. בניגוד לרושם שיכול היה להיווצר בדיון האמור , אין זה מובן מאליו,כלל וכלל,ללא החרגה מפורשת, שאם יגיעו הדברים לפני בתי המשפט שהחלטות כאמור לא תיחשבנה כהחלטות שיש בהן ענין אישי. לפי ההגדרה הקיימת ישנה אפשרות ממשית שהיא תתפרש ככוללת בתוכה גם את המקרים האמורים.
24. בוודאי שלא ניתן להניח מראש (כפי שנוצר אולי הרושם בדיון האמור מיום 16.7.14)שאין כל חשש שהחלטות מהסוג האמור לא תיחשבנה כהחלטות הנגועות בענין אישי באופן המצריך אישור מיוחד של האסיפה הכללית.
25. מצב דברים כזה שבו על כל צעד ושעל קיימת לפחות אי וודאות (אם לא יותר מזה) באשר לתקפות המשפטית של החלטות בענינים מהותיים עלול להפוך את ניהול השותפויות לבעייתי מאד.
26. מקבלי ההחלטות בשותף הכללי שתובא אליהם החלטה כאמור לא יוכלו בעת קבלת ההחלטה לדעת בבטחון שהחלטתם והפעולות שתיעשינה העל פיה לא יותקפו בשל כך שההחלטה לא התקבלה במסלול של עסקאות ענין אישי.
27. יתר על כן. בתחום קידוחי הנפט והגז אין בישראל את היכולות והציוד הנדרשים ויש צורך בקבלת שירותים מספקי שירותים בתעשיית הנפט העולמית.גופים כאלה עלולים בהחלט לסרב להתקשר עם השותפויות בעסקאות למתן שירותים שאין וודאות משפטית לגביהן.
28. מממנים של פעולות השותפויות גם הם עלולים לסרב לתת מימון אם תהיה קיימת,כמתואר לעיל, אי ודאות משפטית לגבי מגוון רב של פעולות מהותיות של השותפות. מממנים כאמור עלולים גם לסרב להסכים לפרעון מוקדם (בנסיבות המתוארות בסעיף 17 לעיל)בשל אי ודאות כזו .
29. אם יתבקשו היועצים המשפטיים של השותפויות לחוות דעה (לדירקטוריון השותף הכללי או לספקים בינלאומיים או למממנים כאמור) האם העסקאות וההחלטות מהסוג המתואר לעיל יכולות להתקבל ללא אישור כאמור של האסיפה הכללית, קיים חשש ממשי שהם יתקשו לתת חוות דעת ברורה שאין צורך באישור כאמור והשותפות עלולה למצוא עצמה נאלצת להביא את ההחלטות לאישור האסיפה הכללית (אם בשל עמדה זהירה של הדירקטוריון ואם על פי דרישת צדדים שלישיים שעמם נעשות העסקאות (כמו ספקים ומממנים כאמור).
ד. הבעייתיות של ניהול שותפות דרך האסיפה הכללית
ד1.סמכויות ניהול ללא חובות זהירות, מיומנות ואיסוף מידע וללא חובות אמונים
30. מצב הדברים שבו קשת רחבה של החלטות ניהוליות מהותיות מצריכה אישור על ידי האסיפה הכללית איננו מצב דברים טבעי. בנוהג שבעולם ניהולם של תאגידים מופקד בידי הגוף המנהל את התאגיד: בחברה זהו הדירקטוריון ובשותפות זהו השותף הכללי. העברה נרחבת של סמכויות לאסיפה הכללית של בעלי היחידות כרוכה בבעיות קשות שאת מקצתן אזכיר,בתמצית בהמשך.
31. אך תחילה אבקש להראות שהעברה גורפת כזו של סמכויות לאסיפה הכללית מנוגדת לעקרונות יסוד של דיני התאגידים.
32. דיני התאגידים מבחינים היטב בין הגוף המנהל לבין האסיפה הכללית הן לענין החובות והן לענין הזכויות.כך לדוגמא חלות על נושאי משרה בחברה (מונח זה כולל גם את חברי הדירקטוריון)חובות זהירות (סעיף 252)חובה לפעול במיומנות סבירה ולנקוט אמצעים סבירים לקבלת מידע (סעיף 253 )וכן חובות אמונים(סעיף 254). חובות אלו שחשיבותן לניהולו התקין של התאגיד מובנת מאליה,אינן חלות בדרך כלל על בעלי מניות.
כמו כן חלות על נושא משרה בחברה חובות ומגבלות הנוגעות לעסקאות שיש להם בהן ענין אישי(סעיפים 269 ואילך בחוק החברות). חובות אלו אינן חלות בדרך כלל על בעלי מניות.
הבדל משמעותי בין בעלי המניות לבין חברי הדירקטוריון קיים גם בנושא קבלת מידע (השוו: סעיף 265 לענין זכות דירקטור לקבלת מידע וסעיפים 184 ו-185 לענין זכות בעל מניות לקבלת מידע.
נוכח ההבדלים האלה אך מובן הוא שהאסיפה הכללית איננה הגוף המתאים לקבלת החלטות ניהוליות מהותיות.
33. ואכן על פי סעיף 50(א)לחוק החברות חברה רשאית לקבוע בתקנונה הוראות לפיהן רשאית האסיפה הכללית ליטול סמכויות הנתונות לאורגן אחר אך זאת רק לענין מסוים או לפרק זמן מסוים שלא יעלה על פרק הזמן הנדרש בנסיבות הענין.
34. סעיף 50 (ב) לחוק החברות קובע:
"נטלה האסיפה הכללית סמכויות הנתונות לפי חוק זה לדירקטוריון, יחולו על בעלי המניות הזכויות, החובות והאחריות החלות על דירקטורים לענין הפעלת אותן סמכויות, בשינויים המחויבים, ובכלל זה יחולו עליהם, בשים לב להחזקותיהם בחברה, להשתתפותם באסיפה ולאופן הצבעתם, הוראות הפרקים השלישי, הרביעי והחמישי של החלק השישי."
35. עינינו הרואות שהמחוקק של חוק החברות אינו מאפשר העברה גורפת בדרך של קבע של סמכויות של הדירקטוריון לאסיפה הכללית (ההעברה אפשרית רק לענין מסוים או לפרק הזמן הנדרש בלבד).
36. כמו כן ניתן לראות שהמחוקק רואה חשיבות רבה בכך שבאותם מקרים שמועברות על פי התקנון סמכויות לאסיפה הכללית ,יחולו על בעלי המניות הזכויות והחובות החלים על נושאי משרה בחברה.
37. אכן, חוק החברות עצמו קובע ענינים (לרבות עסקאות "ענין אישי") שבהם יש צורך באישור האסיפה הכללית. על ענינים אלו לא חלות הוראות סעיפים 50(א) ו-50(ב) (אלא הוראות מתונות הרבה יותר שבסעיפים 192 ו-193 לחוק החברות), אך הוראות אלו (שלא כבענייננו) אינן גורמות להעברה מסיבית של החלטות ניהוליות מובהקות לאסיפה הכללית.
38. מן האמור לעיל עולה ש"הלבשה" מיכנית על שותפות נסחרת של מגבלות הענין האישי (כמו אלו החלות בחברה ואף חמור מכך),בלי להביא בחשבון את המבנה המיוחד של השותפויות ובלי לכלול בהגדרת הענין האישי את ההחרגות הנדרשות כאמור, תגרום לתוצאה הקשה של העברה גורפת של קשת רחבה של החלטות ניהוליות מובהקות לאישור האסיפה הכללית כאשר על מקבלי ההחלטות (בעלי היחידות) לא חלות במקביל ההוראות החלות על נושאי משרה בחברה :אין חובת זהירות אין חובה לפעול במיומנות סבירה, אין חובת איסוף מידע ואין חובת אמונים (אלא רק החובות הנחותות יותר של תום לב והגינות שאינן מספיקות).
ד2.בעיות נוספות הפוגעות בניהול התקין והיעיל של השותפות
39. להלן נציג מקצת מן הבעיות הקשות הכרוכות בהעברתן של סמכויות אישור להחלטות ניהוליות מהותיות רבות אל האסיפה הכללית של בעלי היחידות.
40. לוח זמנים ועלויות-כינוס אסיפה כללית הינו הליך ממושך שאינו מתאים לקבלת החלטות ניהוליות העשויות להצריך הליך קבלת החלטות מהיר. לדברים אלו משנה תוקף בשותפויות נפט שבהן טבעה של הפעילות מצריך יכולת לקבל החלטות במהירות (כמו לדוגמא החלטות הצריכות להתקבל במהלך קידוח כאשר עיכוב עלול לסכן את הבאר או שהינו כרוך בעלויות גבוהות מאד). כינוס אסיפה כללית לכל החלטה ניהולית מהותית העלולה להחשב כ"עסקת ענין אישי, כרוך מטבע הדברים גם בעלויות נוספות העשויות להיות-נוכח המספר הרב של ההחלטות שתדרושנה אישור האסיפה הכללית- עלויות משמעותיות.
41. פומביות- הצורך בהבאה לאסיפה הכללית של החלטות ניהוליות מובהקות יהפוך את כל הליך קבלת ההחלטות מתהליך פנימי חסוי (בדירקטוריון) להליך פומבי הנעשה לעין כל,כולל מתחרים ויריבים ותוך פגיעה בסודיות המידע של השותפות. פגיעה כזו יכולה להיות פגיעה של ממש , הרבה מעבר לנדרש לצורך דיווח מיידי על החלטה מהותית שנתקבלה (אם נתקבלה). בעת הבאת ההחלטות הניהוליות כאמור לאישור האסיפה הכללית תדרש השותפות לפרט בפני המשתתפים הפונטציאליים באסיפה את המידע החשוב למצביע סביר השוקל הצבעה באסיפה. רק כדי להמחיש את הבעייתיות של הליך לא הגיוני כזה נציין שאם לדוגמא ענינה של ההחלטה בהוצאה הכרוכה בבחירה בין כמה ספקים פוטנציאליים אזי עלולה השותפות להדרש לגלות בפומבי את פרטיה העיקריים של ההצעה של כל ספק,מה דעת הנהלת השותף הכללי על יכולותיו של כל אחד מהספקים או על טיב הציוד שבידו,בהשוואה למתחריו,מה האילוצים המשפיעים על כדאיות ההחלטה מבחינת השותפות וכהנה וכהנה פרטי מידע שהצניעות יפה להם.
הפגיעה בסודיות המידע שבידי השותפות מתעצמת נוכח ההגדרה של ההחלטה כהחלטה בעסקת ענין אישי המזכה כל בעל יחידות לפי סעיף 65(לח) המוצע לעיין בכל מסמך הנמצא ברשות השותף הכללי או השותפות והנוגע לפעולה או לעסקה המובאת לאישור.אכן, לפי סעיף 65(לח) האמור השותפות תהא רשאית לסרב לבקשת בעל היחידות אם לדעתה הוא פועל שלא בתום לב או שיש במסמכים הנדרשים סוד מסחרי או פטנט או שגילוי המסמכים עלול לפגוע בדרך אחרת בטובת השותפות.עם זאת יש להביא בחשבון שתחום האפשרויות של החברה לסרב לספק מסמכים כאמור עלול להתפרש על דרך הצמצום ומגוון רחב של מסמכים פנימיים שבידה הנוגעים לניהול עסקיה והשיקולים הכרוכים בכך עלולים להפוך לפומביים.
42. דיון לא מקצועי – הדיון באסיפה הכללית הינו מטבע הדברים דיון ברמה מקצועית נחותה בהרבה מהדיון בדירקטוריון . הדבר נובע ממגוון של סיבות ובין היתר מכך שאינה דומה רמת ההיכרות עם עניני השותפות והשיקולים המשפיעים על ההחלטה המוצעת של מי שמכהן כדירקטור לרמת ההיכרות של מי שמשתתף באסיפה כבעל יחידות.גם לא ניתן להשוות את רמת ההכנה לפני הדיון וההשקעה בדיון עצמו,של מי שמכהן כדירקטור (והמחויב בחובות זהירות,מיומנות ואיסוף מידע ובכלל זה החובה לשקול את כל השיקולים הרלבנטיים) לבין בעל יחידות שחובות אלו אינן מוטלות עליו.זאת ועוד:אסיפה כללית שבה משתתפים רבים (ידוע על אסיפות שבהן היו מאות משתתפים) אינה מאפשרת דיון מעמיק די הצורך.
בנסיבות אלה אין זה הגיוני לקבוע שהחלטות ניהוליות מהותיות תהיינה תלויות באישור האסיפה שיכולתה לקיים דיון מקצועי נחותה בהרבה מזו של הדירקטוריון.
43. תלות, שיקולים זרים וסחטנות-הגדרה רחבה של "ענין אישי", ללא ההחרגות המוצעות במסמך זה ,תגביר משמעותית את התלות של השותפות והשותף הכללי באסיפה הכללית של בעלי היחידות וליתר דיוק בקבוצה או בקבוצות של בעלי יחידות אשר מעת לעת תהיה להם היכולת למנוע קבלת החלטה המובאת לאסיפה.
בשל המבנה המיוחד של השותפויות המוגבלות הנסחרות ולאור השינויים המוצעים בתיקון המוצע , עלולה הגדרה רחבה כאמור לגרום לכך שהתלות כאמור תהיה גבוהה בהרבה מזו הקיימת, בדרך כלל, בחברות שכן, כמתואר לעיל, הצורך להזקקות לאישור האסיפה הכללית להחלטות ניהוליות עלול להיות רחב כמה מונים מהתלות הקיימת בחברות.
תלות רחבה כזו אינה רצויה ועלולה להביא לתוצאות שליליות מאד .
44. תלות כאמור עלולה לגרום לכך שבידי בעלי יחידות מסוימים תהיה היכולת להשפיע על ההחלטות הניהוליות של השותף הכללי וזאת לא רק באותם ענינים שיהיה צורך כאמור להביאם לאישור אסיפת בעלי היחידות (ענין לא רצוי לכשעצמו כמתואר לעיל)אלא אף בענינים שאין צורך להביאם לאסיפה שכן השותף הכללי המודע לתלות של השותפות ושלו באותם בעלי יחידות עלול למצוא עצמו נלחץ ולהתפתות להיענות לבקשות שלהם המנוגדות להשקפתו הניהולית רק כדי שלא תפגע יכולתו לקבל את הסכמת האסיפה הכללית כשזו תדרש בענינים אחרים שבהם הסכמה כזו דרושה.
45. החיוב להביא החלטות ניהוליות מהותיות לאישור האסיפה הכללית עלול להביא לכך שההכרעה בענינים אלה לא תיפול על בסיס שיקולים עניניים אלא בשל שיקולים שהינם זרים לטובת השותפות והמושפעים מאינטרסים אישיים של מי שבידם כח ההכרעה. חשש זה גדול יותר בהחלטות המובאות לאסיפה כללית מאשר בהחלטות המובאות לאישור הדירקטוריון . בהצבעה באסיפה כללית אין קושי לבעל יחידות להסוות את מניעי הצבעתו .בפועל אין דבר יוצא דופן בבעל יחידות המצביע בלי לנמק את הצבעתו. כמו כן ,כפי שצוין לעיל, חובותיו של בעל יחידות ,על פי התיקון המוצע(תום לב והגינות)הינן פחותות בדרגתן מהחובות המוטלות על דירקטור (חובות זהירות, מיומנות, איסוף מידע וחובת אמונים). כמו כן בהחלטה המתקבלת על ידי משתתפים רבים אין משמעות לכל סנקציה (אם בכלל תחול) על אי גילוי ענין אישי או הצהרה לא נכונה על העדר ענין אישי .
46. התלות של השותפות והשותף הכללי בהצבעות באסיפה הכללית עלולה אף להביא לתופעות של סחטנות ממש וכבר היו דברים מעולם ( והיו אף מקרים שהדברים באו לידי ביטוי בפסקי דין).
47. האפשרות לפנות לבית המשפט כדי לפסול הצבעה הנגועה בענין אישי שלילי (ככל שהתיקון המוצע יאפשר זאת. בנושא זה אדון בסעיף הבא)או בשל הפרת חובות תום לב והגינות , אף שהיא חשובה איננה מספיקה ודי לציין שחובת ההוכחה על קיומו של ענין אישי שלילי ועל כך שההצבעה נעשתה שלא בתום לב או תוך הפרת חובת ההגינות מוטלת על הטוען לכך ואיננה פשוטה.
ה. ענין אישי שלילי של בעל יחידות-סטייה בתיקון המוצע מהעקרון שנקבע בפסיקה
48. בשורה של פסקי דין שניתנו על ידי בתי משפט מחוזיים נקבע (בהקשר לחוק החברות) כי ניתן לסווג בעלי מניות מיעוט בחברה ציבורית כ"בעלי ענין אישי" לצורך סעיף 275 לחוק החברות גם כאשר הם מצביעים נגד אישורה של עסקה בין החברה לבין בעלי השליטה בה.
ראו:
(א) ה"פ (י-ם)7236-05-11 גולדפון בע"מ נגד ב.יאיר חברה קבלנית לעבודות בניה 1988 בע"מ ( השופט נועם סולברג. ניתן ביום 11.8.11).
(ב) ה"פ (ת"א) 44660-12-11 איי אי אל ישראל אקוויטי בע"מ נגד תדביק בע"מ(השופטת רות רונן.ניתן ביום 10.1.12).
(ג) ה"פ (ת"א)646-12-12 נפקו סטאר בע"מ נגד קרל גאוס בע"מ(השופטת רות רונן.ניתן ביום 31.1.13).
(ד) ת.א.(ת"א) 18327-12-11 כמיפל בע"מ נגד ניאופרם השקעות 1966 בע"מ (השופט חאלד כבוב .ניתן ביום 30.4.13 ).
(ה) ה"פ (ת"א)18198-05-12 מלם-תים בע"מ נגד מאיר ליפשס ואח' (השופטת רות רונן.ניתן ביום 1.7.13 ).
(ו) ה"פ (ת"א)25301-07-14 גלוב אקספלוריישן (י.ח.ד)שותפות מוגבלת ואח' נגד אלכסיי דנילוב ואח' (השופטת דניה קרת-מאיר. ניתן ביום 21.8.14).
49. בתי המשפט לא קבלו את העמדה שבה נקטה בזמנו רשות ניירות ערך כי הוראות חוק החברות המטילות מגבלות על עסקאות ענין אישי באו רק להגביל את כוחם של בעלי השליטה ולא להטיל מגבלה על הצבעה של בעל מניות הנגועה בענין אישי. עמדה זו לא נתקבלה וזאת בהתבסס על הרציונל של ההגבלות על עסקאות ענין אישי.
50. וכך נאמר בפסק הדין בענין תדביק הנ"ל (החל מסוף סעיף 35 ועד סעיף 37):-
".....ההנחה הגלומה בס' 275 היא, אם כן, כי הרוב אינו הגורם הנכון לקבל החלטה בעניינו שלו, שכן הוא עלול להעדיף את האינטרס האישי שלו על פני האינטרס של החברה. מנגד, כך מניח הסעיף, למיעוט אין אינטרס אישי ביחס לעסקה שהחברה מבקשת להתקשר בה עם הרוב, ולכן חזקה עליו כי הוא שוקל רק את עניינה של החברה.
36. המשיבים בהליך הנוכחי, טענו – בהתאם לחוות הדעת של פרופ' פרוקצ'יה - כי התכלית העומדת ביסודו של ס' 275 היא לוודא כי החברה מקבלת את ההחלטות הטובות ביותר עבורה. טענה זו מקובלת עלי – לאור כל האמור לעיל. הנחתו של המחוקק היתה כי העברת כוח ההכרעה למיעוט, אמורה להביא לכך כי העסקאות שתבצע החברה, יהיו העסקאות הטובות ביותר מבחינתה, לאור ההנחה שהמיעוט הוא הגורם הנכון שיכול לשקול את טובת החברה ואותה בלבד. זאת – בניגוד לעסקאות שבעל השליטה עורך "עם עצמו", שאינן הטובות ביותר עבור החברה.
37. לאור כל האמור לעיל, ניתן כעת לקבוע כי הנחת המחוקק בס' 275, אינה יכולה לחול כאשר ברור לחלוטין כי המיעוט הוא בעל עניין אישי משלו ביחס לעסקה. יוער בהקשר זה כי המיעוט עשוי להיות בעל עניין אישי בהתנגדות לעסקה, כמו גם בתמיכה בה (מצב שאליו אינני מתייחסת בהחלטה הנוכחית). כך או כך, אם ברור כי המיעוט איננו גורם אובייקטיבי, השוקל רק את טובת החברה, אם ברור כי למיעוט יש עניין המשפיע באופן מהותי על שיקול דעתו, אין עוד טעם להעניק לו את כוח ההכרעה שנמסר לו. במצב כזה – בו המיעוט שוקל שיקולים זרים, אין עוד עדיפות לבעל מניות המיעוט על פני בעל מניות הרוב. כפי שהמחוקק אינו "סומך" על בעל מניות הרוב, לקבל החלטה עניינית כאשר הוא מצוי במצב של ניגוד עניינים – כך אין מקום "לסמוך" על שיקול הדעת של בעל מניות מיעוט, ששיקולו האישי מחוץ לחברה, חזק באופן המונע ממנו להפעיל שיקול דעת רציונאלי..... "
51. הגיונם של דברים אלו מדבר בעד עצמו וניתן היה לצפות שהם ייושמו גם בתיקון המוצע. אך לא כך הם פני הדברים ויש בתיקון המוצע, לגבי ענינים מסוימים ,סטייה מהעקרון האמור שנקבע בפסיקה וקביעה שלגבי אותם ענינים ענין אישי שאינו נובע מקשר עם חברת השותף הכללי או בעל שליטה בה לא ייחשב ל"ענין אישי, לצורך מנין הקולות בהצבעה.
52. הוראה כזו קיימת בטיוטת התיקון המוצע בסעיף 65(ט)(ב)(1) (לענין מינוי דירקטורים חיצוניים) וכן גם בסעיף 65 (י) (1) (לענין אישור להעברת זכויות בחברת השותף הכללי).
53. לסטייה זו אין כל הצדקה .הרציונל שהוסבר בפסיקה לכך שדין ענין אישי של בעל מניות מתנגד צריך להיות כדין ענין אישי של בעל השליטה, קיים באותה מידה, גם בענינים אלו.
קשה להבין מדוע מתחרה של השותפות או יריב שלה יוכל ליטול חלק במינוי דירקטורים חיצוניים לשותף הכללי או מדוע מי שמעונין לרכוש עבור עצמו את הזכויות המועברות בשותף הכללי יוכל להכשיל ,באמצעות כח ההצבעה של יחידות שרכש בבורסה, כל עסקת מכירה לאחר מלבדו וללחוץ בכך על המוכר למכור רק לו את הזכויות ובתנאים שהוא מעונין בהם או לאפשר לסחטן לדרוש תמורה עבור עצמו כדי לאפשר מכירה כאמור.
ו. ענין אישי שלילי של בעל יחידות – הצורך בקביעה מפורשת
54. לדעתי מן הראוי לקבוע בחוק מפורשות הוראות ברוח הפסיקה שנזכרה לעיל שענינן בהתייחסות גם לענין אישי שלילי של בעל יחידות כענין אישי הפוסל את הצבעתו (באותם ענינים שבהם הצבעה הנגועה בענין אישי נפסלת).
55. לדעתי אין מקום לעמימות בנושא זה בתיקון המוצע ואין מקום "להשאיר זאת לפסיקה".
בניגוד למצב ששרר בעת חקיקת חוק החברות ,כיום כבר נצבר נסיון בנושא זה ואף קיימת כבר פסיקה מנומקת היטב שבה כבר ניתנה הדעת על השאלות הכרוכות בסוגיה זו (כמו למשל הקביעה שכאשר הענין האישי השלילי של בעל המניות הינו ענין אישי נסתר שיש מחלוקת עובדתית על עצם קיומו, יוכל בעל השליטה לתקוף את הצבעתו של אותו בעל מניות רק אחרי ההצבעה ולא למנוע ממנו מראש ,באופן חד צדדי, להשתתף בהצבעה)
56. בנוסף, חשיבותה של הבהרה כזו גדולה לאין שיעור בשותפות מאשר בחברה וזאת נוכח ההחמרות הרבות הקיימות בתיקון המוצע לגבי שותפויות בהשוואה לדין החל לגבי חברות וכן נוכח העובדה שסוגית הענין האישי עלולה לעלות בשותפות בהרבה יותר מקרים ובענינים יותר מהותיים מאשר בחברה(ובפרט אם ההחרגות המוצעות לעיל להגדרת ענין אישי לא תתקבלנה במלואן או בחלקן).