חומר רקע
י"ז בסיוון התשע"ד
15 ביוני 2014
אל: חברי ועדת החוקה, חוק ומשפט
מאת: הייעוץ המשפטי לוועדה
הצעת חוק איסור הלבנת הון (תיקון מס' 11), התשע"ב-2012 – נותן שירות עסקי – נקודות לדיון
מערך הדיווחים בחוק איסור הלבנת הון – כללי
אחד מהנדבכים המרכזיים שבחוק איסור הלבנת הון, התש"ס-2000 (להלן – "החוק") הוא מערך הדיווחים. במטרה למנוע הטמעה של רווחים שמקורם בעבירה לתוך המערכות הפיננסיות הלגיטימיות, מטיל החוק על גורמים מרכזיים בסקטור הפיננסי1 חובות לזהות את לקוחותיהם, לרשום את פרטיהם, לשמור מסמכים ולדווח לרשות לאיסור הלבנת הון על פעולותיהם הפיננסיות2. מטרתן של הוראות אלה היא להקשות על ההחדרה של הון שחור שמקורו בעבירה לתוך המערכת הפיננסית ולאפשר את איתורו אם הוחדר אליה.
מערך הדיווחים מורכב משני סוגים של חובות:
1. חובות זיהוי, רישום פרטים ושמירת מסמכים: כל אחד מהגופים הפיננסיים נדרש לזהות את הלקוח פנים אל פנים, לרשום את פרטי הזיהוי שלו3, ולאמת את הזיהוי שביצע, תוך הצלבה עם מקורות מידע נוספים4. נוסף על כך, נדרש הגוף הפיננסי לשמור את המסמכים השונים המתעדים את זיהויו של הלקוח לתקופה של שבע שנים לפחות. במסגרת הליך הזיהוי, נדרש הלקוח להצהיר האם הוא מנהל את החשבון בעבור עצמו או בעבור אדם אחר (=נהנה). לקוח שהוא תאגיד נדרש למסור את פרטי הזיהוי של בעלי השליטה בתאגיד. כמו כן, נדרש הגוף הפיננסי לבצע הליך של "הכרת הלקוח", שבמסגרתו הוא נדרש לברר מה מקור הכספים שאמורים להיות מופקדים בחשבון, מה עיסוקו של הלקוח, מה מטרת פתיחת החשבון והפעילות המתוכננת בו, אם מדובר על עסק – מה סוג העסק, ואם מדובר על איש ציבור זר – מה זיקתו לישראל.
2. חובות דיווח לרשות לאיסור הלבנת הון: כל אחד מהגופים הפיננסיים האמורים מחויב לדווח לרשות לאיסור הלבנת הון שני סוגי דיווחים:
• דיווח על פעולות רגילות – המוגדרות לפי סוג הפעולה וסכומה, ללא שיקול דעת מצד הגוף הפיננסי. כך, למשל, על כל הפקדה או משיכה של 50,000 ₪ ומעלה מחשבון הבנק, מחויב הבנק לדווח על כך לרשות לאיסור הלבנת הון ללא כל שיקול דעת.
• דיווח על פעולות בלתי רגילות – בהתאם לשיקול דעתו של הגוף הפיננסי. כל אחד מהגופים הפיננסיים האמורים נדרש לדווח לרשות על פעולות שנחזות בעיניו כ"בלתי רגילות"5, וזאת על פי היכרותו את הלקוח ואת אופי פעילותו. כך, למשל, בנק הרואה כי ביממה אחת הופקדו ונמשכו מחשבון עו"ש רגיל סכומי כסף בהיקפים גדולים שאינם רגילים לחשבון, נדרש לדווח על כך לרשות לאיסור הלבנת הון.
גוף פיננסי שאינו עומד בחובות שהצווים מטילים עליו, צפוי להטלת עיצום כספי על ידי ועדה להטלת עיצום כספי.
הדיווחים האמורים נאספים במאגר שמנהלת הרשות לאיסור הלבנת הון. המאגר כולל מידע רגיש ביותר שנאסף תוך בזכויות הפרט של אזרחי המדינה, זאת מתוך הכרה בנחיצות של פגיעה זו לשם מאבק יעיל ושיטתי בתופעת הלבנת ההון ומימון הטרור. נכון להיום, הרשות רשאית להעביר מידע מהמאגר לגופים הבאים: משטרה, שב"כ, מוסד, אמ"ן ומלמ"ב, והחוק . במסגרת החוק והתקנות נקבעה מערכת שלמה של הוראות שנועדו להגן על סודיות המידע, אופן העברתו והשימוש שניתן לעשות בו.
ביחס לחובות אלה יש להדגיש שתי נקודות: האחת, מדובר במערכת שנועדה לאפשר למדינה לעקוב אחרי הפעילות הפיננסית של אזרחיה, דבר שיש בו משום פגיעה לא מבוטלת בזכות לפרטיות של מי שאודותיו נמסר הדיווח, וזאת בעיקר נוכח העובדה שבמרבית המקרים המידע נוגע לפעילות פיננסית לגיטימית. השניה, יש כאן הסדר לא שכיח, שבמסגרתו מחייב המחוקק גופים פיננסיים – שחלקם גופים פרטיים לחלוטין – לסייע באופן אקטיבי לרשויות אכיפת החוק.
"נותני שירות עסקי" – הצעת החוק המקורית
בדברי ההסבר נטען, כי בשנים האחרונות זיהו ארגונים בין-לאומיים שימוש גובר והולך בשירותיהם של נותני שירות עסקי לצורך פעילות הלבנת הון. בשל המאבק הבן-לאומי הגובר בהלבנת הון, עבריינים פונים לשיטות מתוחכמות יותר להלבנת כספים, ולשם כך, בין היתר, הם עושים שימוש לרעה במומחיות של בעלי מקצוע אלה, אף ללא ידיעתם. כך, למשל, בהקשר של עורכי דין ורואי חשבון נטען כי ישנו ניצול לרעה של חשבונות הנאמנות שלהם להסתרת רכוש אסור, וניצול יכולתם להקים ישויות משפטיות מורכבות. החשש לניצול לרעה של נותני שירותים אלה, הוביל את הארגונים הבין-לאומיים, ובראשם ה-FATF6, להמליץ למדינות להטיל חובות על מגזרים אלה כדי למנוע שימוש לרעה בשירותיהם לצורך הלבנת הון.
על פי המלצות 22 ו-23 להמלצות ה-FATF, מדינות נדרשות להחיל חובות זיהוי, רישום, דיווח ושמירת מסמכים גם על נותני שירותי עסקיים לא פיננסים, כגון: עורכי דין, רואי חשבון, סוכני נדל"ן, נותני שירותי נאמנות ועוד. יצוין, כי על פי הפרשנות להמלצה 23 להמלצות האמורות, ניתן לבצע רגולציה של הלבנת הון על נותני שירות עסקי גם באופן של "רגולציה עצמית", שבמסגרתה נותן השירות העסקי לא שולח את הדיווחים שלו לרשות לאיסור הלבנת הון, אלא לגופי רגולציה עצמית שלהם7.
על בסיס המלצות אלה, הונחה על שולחן הכנסת – בשלהי הכנסת ה-18 – הצעת חוק ממשלתית, שביקשה להחיל את החובות של מערך הדיווחים גם על נותני שירות עסקי, ובכללם עורכי דין, רואי חשבון, יועצי מס, מתווכי דירות ונותני שירותי נאמנות. על פי הצעת החוק, על נותני שירות עסקי יחולו חובות זיהוי, רישום, דיווח ושמירת מסמכים בכל הנוגע לפעילות שהם מבצעים עבור לקוחותיהם. באשר לעורכי דין ורואי חשבון, הוצע להחיל עליהם את החובות האמורים לגבי סוגים שונים של פעילויות שהם מבצעים עבור לקוחותיהם, ובכלל זה: קנייה או מכירה של נדל"ן; קנייה או מכירה של עסקים; ניהול נכסיו, כספיו או חשבונותיו של הלקוח; הקמה או ניהול של תאגידים; קבלה, החזקה או העברה של כספים לצורך הקמה או ניהול של תאגיד או עסק.
הצעת החוק כוללת שני סייגים לחובת הדיווח: (1) חובת הדיווח לא תחול לגבי מידע שחלה לגביו חובת סודיות או חיסיון; (2) חובת הדיווח לא תחול לגבי בירור שקדם לביצוע פעולה שבסופו של דבר לא בוצעה.
הצעת החוק עוררה מחלוקת ציבורית רחבה וזאת בעיקר בשל החשש מפגיעה בחיסיון וביחסי האמון שאמורים להיות בין עו"ד לבין לקוחו, וכן בשל העובדה שהיא מחייבת אנשים פרטיים לחלוטין שהם בעלי מקצועות חופשיים לא פיננסיים, לעזור לרשויות האכיפה באופן אקטיבי באמצעות דיווח על הפעילות של לקוחותיהם. בהקשר זה יצוין, כי בין הגורמים שהביעו התנגדות להצעת החוק היו שניים משופטי בית המשפט העליון: השופט יורם דנציגר8 והשופט אורי שוהם9. השופט דנציגר אף טען כי הנזק שייגרם כתוצאה מהצעת החוק הוא גדול מידי ועל כן אין לחוקק את הצעת החוק, וזאת חרף הסיכון של "חשיפת מדינת ישראל בעולם כמדינה מפירה והוצאת דיבתה ברבים".
נותן שירות עסקי – הצעה למתווה חלופי
בעקבות מגעים שניהל משרד המשפטים עם גורמים בכירים בלשכת עורכי הדין ובלשכת רואי החשבון (גם אם לא עם המוסדות הרישמיים), הניח משרד המשפטים על שולחן הוועדה הצעה למתווה חלופי שעיקרו הוא כדלהלן:
• הצעת החוק תחול רק על עורכי דין ורואי חשבון, ולא על יתר בעלי המקצוע שנמנו בהצעת החוק (יועצי מס, מתווכי נדל"ן ונותני שירותי נאמנות);
• לא תחול על עורכי דין ורואי חשבון חובת דיווח לרשות לאיסור הלבנת הון, אלא רק חובות של זיהוי, רישום ושמירת מסמכים;
• ייקבע כלל אתיקה ולפיו עורך דין או רואה חשבון החושד שפעולה שלקוח מבקש ממנו לבצע קשורה להלבנת הון נדרש להימנע מביצוע הפעולה, ואם ביצע את הפעולה – זו עבירת משמעת;
הקונספציה העומדת ביסוד המתווה החלופי, היא להרחיק עד כמה שניתן את עורכי הדין ורואי החשבון מביצוע פעולות עבור לקוחותיהם שמרחפת מעליהם עננה של חשד להלבנת הון. כדי לעשות זאת, נדרשים עורך הדין ורואי החשבון לבצע זיהוי והכרה של הלקוח, וככל שהפעולה שהם מתבקשים לבצע עבור הלקוח מעורר אצלם חשד להלבנת הון – בהתבסס על הכרתם את הלקוח ועל המידע שיש בידם אודותיו – הם נדרשים שלא לבצע את הפעולה.
להלן התייחסות מפורטת למתווה החלופי שנוסחו הונח על שולחן הוועדה. יוער, כי הפרטים המובאים להלן הם בבחינת "עסקת חבילה" שמורכבת ממספר אלמנטים מצטברים:
(א) חובות זיהוי, הכרה, בקרה, רישום ושמירת מסמכים – על פי המתווה המוצע, עורך דין או רואה חשבון שמבצע עבור לקוחו את אחת או יותר מהפעולות הבאות, יידרש בטרם ביצוע הפעולה לזהות את הלקוח, לרשום את פרטי הזיהוי שלו ולבצע הליך של הכרת הלקוח:
• קנייה, מכירה או חכירה לדורות של נדל"ן;
• קנייה או מכירה של עסק;
• ניהול נכסיו, כספיו וחשבונותיו של הלקוח;
• קבלה, החזקה או העברה של כספים לצורך הקמה או ניהול של תאגיד;
• הקמה או ניהול של תאגיד, עסק או נאמנות.
כך, למשל, אם בא ראובן לעורך דין ומבקש ממנו לבצע בעבורו פעולה של רכישת דירה, עורך הדין יידרש לזהות פנים אל פנים את ראובן, לרשום את פרטי הזיהוי של ראובן (שם, מספר זהות, תאריך לידה ומען), ולאמת את הזיהוי שביצע, תוך הצלבה עם מקורות מידע נוספים10. נוסף על כך, יידרש עורך הדין לשמור את המסמכים השונים המתעדים את זיהויו של ראובן לתקופה של שבע שנים לפחות. במסגרת הליך הזיהוי, יידרש ראובן להצהיר האם הוא רוכש את הדירה בעבור עצמו או בעבור אדם אחר. כמו כן, יידרש עורך הדין לבצע הליך של "הכרת הלקוח", שבמסגרתו הוא יידרש לברר עם ראובן מה עיסוקו, מה מטרת רכישת הדירה, מה מקור הכספים שבאמצעותם הוא מתכנן לרכוש את הדירה, האם ראובן הוא איש ציבור זר ואם כן מה זיקתו לישראל, ושאלות נוספות כיוצא באלה. נוסף על כל אלה, יידרש עורך הדין לבצע בקרה שוטפת אחרי פעולותיו של ראובן, לתעד בקרה זו בכתב ולשמור את התיעוד. במסגרת בקרה זו יידרש עורך הדין לעקוב אחרי הפעולות שראובן מבצע ואחרי קשריו העסקיים במטרה לוודא כי הפעולות הללו תואמות את אופי הפעילות של ראובן בהתאם להיכרות של עורך הדין עימו. במסגרת המתווה החלופי נמחקה החובה שנכללה בהצעת החוק המקורית, ולפיה עורך הדין או רואה החשבון צריכים היו לדווח על פעולותיו של הלקוח לרשות לאיסור הלבנת הון, חובה שעוררה את עיקר ההתנגדות להצעת החוק המקורית, בשל הפגיעה בחיסיון עו"ד-לקוח וביחסי האמון ביניהם.
(ב) פעולות פטורות – מכלל החובות האמורות, מוצע להחריג פעולות שעורך הדין או רואה החשבון מבצע במסגרת שירות הניתן למדינה או למשרד ממשלתי, ופעולות המבוצעות על פי הוראות כל דין תחת פיקוח בית המשפט. זאת, בשל העובדה שבמצבים אלה אופי הפעולות וזהות מקבל השירות מאיינים או מצמצמים את החשש לביצוע עבירות של הלבנת הון באמצעות עורך הדין או רואה החשבון, ועל כן אין מקום להחיל את החובות לגביהן. עוד מוצע להחריג – בהתאם להמלצות הבינלאומיות – פעולות שעורך הדין או רואה החשבון מבצע עבור מעבידו, אם מעבידו הוא גוף הכפוף לרגולציה של הלבנת הון, למשל, עורך דין או רואה חשבון שעובד בבנק.
(ג) פיקוח – על פי החוק הקיים, למפקחים שימונו כדי לפקח על ביצוע החובות על ידי עורכי הדין ורואי החשבון, יהיו הסמכויות הבאות: סמכות לדרוש מכל אדם מידע ומסמכים המתייחסים לפעולותיו של עורך הדין או רואה החשבון לעניין מילוי חובותיו; סמכות להיכנס למשרדו של עורך הדין או רואה החשבון ולדרוש שיוצגו לפניו כל המסמכים הקשורים לפעילותו של עורך הדין או רואה החשבון לעניין מילוי חובותיו, ולערוך בדיקה במקום; וסמכות לתפוס מסמך אם יש לו יסוד סביר להניח שהופרה חובה המוטלת על עורך הדין או רואה החשבון. לעניין סמכותו של המפקח לתפוס מסמכים מעורך דין, מוצע להחיל הסדר מיוחד הקיים בפקודת מס הכנסה לעניין תפיסת מסמכים מעורך דין, שמטרתו היא לאפשר לרשויות לתפוס מסמכים וזאת מבלי לפגוע בחיסיון המיוחד החל ביחסי עורך דין - לקוח.
(ד) העברת מידע – על פי המוצע, ימנה שר המשפטים עובד ממשרדו שיהיה ממונה על עורכי הדין ורואי החשבון. הממונה יהיה מוסמך לקבל מלשכת עורכי הדין וממועצת רואי החשבון מידע המצוי ברשותם על זהות עורך הדין או רואה החשבון, כתובתו, פרטי התקשרות איתו, השעיה או ביטול של רישיונו וכל מידע נוסף שיקבע שר המשפטים. כמו כן, לשכת עורכי הדין ומועצת רואי החשבון יהיו רשאים לקבל מהממונה מידע בדבר החלטות להטיל עיצומים כספיים על עורך דין או רואה חשבון.
(ה) כלל אתיקה – במקביל להצעת החוק, וכחלק מהמתווה החלופי המוצע, ייקבע כלל אתיקה ולפיו עורך דין או רואה חשבון החושד שפעולה שלקוח מבקש ממנו לבצע קשורה להלבנת הון נדרש להימנע מביצוע הפעולה, ואם ביצע את הפעולה – זו עבירת משמעת
(ו) איסור על שימוש במזומן – הוראה נוספת הכלולה בהצעת החוק המקורית שהממשלה מבקשת מהוועדה לאשר, היא הוראה האוסרת על עורכי דין ורואי חשבון לקבל תשלום במזומן בסכום של 50,000 ₪ ומעלה.
נקודות לדיון בוועדה
1. הכרעה בשאלה העקרונית בדבר הטלת חובות על עורכי דין ורואי חשבון
עוד קודם לדיון במתווה החלופי, נדרשת הוועדה להכריע בשאלה העקרונית האם לקבל מתווה כלשהו של הטלת חובות על עורכי דין ורואי חשבון, כפי שמבקשת הממשלה, או שלא. הטלת חובות זיהוי, הכרה ובקרה שוטפת על עורכי דין ורואי חשבון, ולו אף בגרסתם המצומצמת על פי המתווה החלופי, יש בה כדי לפגוע ביחסי האמון המיוחדים שיש בין עורך הדין או רואה החשבון ולקוחו. גם אם המתווה החלופי מחליש באופן משמעותי את החשש לפגיעה בחיסיון עורך דין - לקוח , ידיעה של לקוח כי עורך דינו או רואה החשבון שלו עוקב אחריו יש בה כדי לפגוע באמון הבסיסי ביניהם.
יתירה מזאת, החלטה להחיל על גורמים פרטיים לחלוטין חובות שמחייבות אותם לסייע באופן אקטיבי לרשויות אכיפת החוק, אינה דבר פשוט כלל ועיקר. אמנם, אין לכחד כי גם כיום יש גופים פרטיים שמוטלים עליהם חובות מכוח החוק11, אך אין בכך כדי להפוך את ההרחבה של מערך החובות לעבר מגזרים פרטיים נוספים להחלטה של מה בכך. זאת, בייחוד נוכח הצפי כי הממשלה תבקש להרחיב חובות אלה בעתיד לעבר מגזרים נוספים.
לנוכח האמור, עוד טרם דיון במתווה החלופי, נדרשת הוועדה לקבל הכרעה עקרונית האם לאפשר הטלת חובות כלשהן על עורכי דין ורואי חשבון או לא.
2. היקף חובות ה"זיהוי"
ההצעה מבקשת להטיל על עורך הדין ורואה החשבון שלוש קומות מצטברות של חובות: זיהוי של הלקוח – חובה טכנית בעיקרה של זיהוי ורישום הפרטים של הלקוח; הכרת הלקוח – חובה רחבה יותר שמחייבת את עורך הדין ורואה החשבון לנסות ולהכיר את "הפרופיל העסקי" של הלקוח שלו; בקרה שוטפת – חובה רחבה שעניינה מעקב שוטף אחרי הפעולות של הלקוח. כל אחת מהחובות הללו מוסיפה על חברתה, ומוצע לחברי הוועדה לשקול מהו היקף החובות המוצדק והראוי להטיל על עורכי הדין ורואי החשבון? האם יש צורך בכל שלוש הקומות, או שניתן להסתפק רק בחלק מהן (למשל רק בהכרת הלקוח אך לא בבקרה שוטפת)? עד כמה יש לצפות מעורך הדין ורואה החשבון לתחקר את הלקוח, לתשאל אותו ולהפעיל שיקול דעת מעמיק במעקב אחריו, או שניתן להסתפק במילוי טפסים על ידי הלקוח ללא מעורבות פעילה של עורך הדין ורואה החשבון?
3. פעולות המבוצעות בשביל גופים נוספים שאין בהם חשש להלבנת הון
כפי שצוין לעיל, מכלל החובות האמורות מוחרגות פעולות המבוצעות במסגרת שירות הניתן למדינה או למשרד ממשלתי, ופעולות בפיקוח בית המשפט. זאת, בשל העובדה שבמצבים אלה אופי הפעולות וזהות מקבל השירות מאיינים או מצמצמים את החשש לביצוע עבירות של הלבנת הון באמצעות עורך הדין או רואה החשבון, ועל כן אין מקום להחיל את החובות לגביהן. ככל שזהו הרציונאל העומד ביסוד הפטור, כי אז יש מקום להרחיב פטור זה ביחס לגופים ציבוריים נוספים שהחשש לביצוע עבירות של הלבנת הון באמצעות נותן השירות העסקי אינו קיים, או למצער נמוך ביותר. כך, למשל, האם יש חשש ממשי שהסוכנות היהודית, בנק הדואר, עיריית תל אביב, רשות השידור או בנק לאומי ינסו להשתמש בנותן שירות עסקי כדי לבצע עבירות של הלבנת הון? האם יש היגיון וצורך בכך שנותן שירות עסקי יבצע "זיהוי" של הסוכנות היהודית, של בנק הדואר, של עיריית תל אביב או של כל אחד מהגופים האמורים ויקיים מעקב שוטף אחרי הפעולות שלהן? נראה שהתשובה היא שלילית. לפיכך, נראה כי יש הצדקה להרחבת הפטור מחובות הזיהוי, ההכרה, הבקרה והרישום לגבי גופים ציבוריים נוספים שאין חשש שהם יבקשו להלבין הון באמצעות נותן השירות העסקי.
4. סמכויות הפיקוח
בעוד שלגבי סמכות המפקח לתפוס מסמכים מוצע להחיל את ההסדר המיוחד שבפקודת מס הכנסה, ביחס לסמכויות המפקח לדרוש מידע ולהיכנס למשרדו של עורך הדין ורואה החשבון הצעת החוק אינה קובעת כל חריג. וכאן מוצע לחברי הוועדה לשקול: האם יש הצדקה לאפשר למפקחים להיכנס למשרדו של עורך הדין או רואה החשבון לצורך ביקורת שוטפת, וזאת אף אם אין כל חשד להפרת החובות, או שמא יש מקום להגביל את סמכות הכניסה רק למקרה שבו מתעורר חשד להפרת חובות מצד עורך הדין או רואה החשבון? האם יש מקום לדרוש כי כניסה של מפקח למשרדו של עורך דין או רואה חשבון תהיה טעונה ליווי מצד נציגי הגוף המקצועי הרלוונטי, או שאין לכך הצדקה?
5. איסור על שימוש במזומן
כאמור, הצעת החוק מבקשת לקבוע איסור על עורכי דין ורואי חשבון לקבל תשלום במזומן בסכום של 50,000 ₪ ומעלה. לאחרונה הוקמה על ידי הממשלה ועדה שתפקידה לבחון את נושא השימוש במזומן במשק הישראלי באופן כללי, שאף הגישה המלצות ביניים על איסור שימוש במזומן מסכום של 7,500 ₪ ומעלה. לנוכח האמור, נראה כי אין מקום במסגרת הנוכחית להתחיל ולדון בנוגע לאיסור מעין זה דווקא ביחס לעורכי דין ורואי חשבון, שעה שהנושא כולו תלוי ועומד בפני הוועדה האמורה, אלא יש להמתין עם התיקון המוצע עד לקבלת המסקנות הסופיות של הוועדה, ולדון בנושא כחלק מהדיון הכללי בשאלת השימוש במזומן במשק הישראלי.