חומר רקע
השותף הכללי ועושק המשקיעים בשותפויות מוגבלות
5 יולי, 2014
בימים אלו דנה ועדת חוק חוקה ומשפט בהצעת חוק לתיקון פקודת השותפויות (מס' 5 ) (ממשל תאגידי בשותפות מוגבלת ציבורית). לקראת הדיון נכתב והופץ מסמך הכנה מאת הייעוץ המשפטי לוועדה.
המטרה העיקרית והבלבדית של הצעת החוק היא להחיל חובות של ממשל תאגידי על שותפויות מוגבלות ציבוריות. ואכן הצעת החוק נראית טובה וראוייה. תאור המצב הנוכחי והבעיתיות בשותפות מוגבלת הנמצא בפתח הצעת החוק כמו גם ב'רקע הכללי' במסמך ההכנה הוא תאור מצויין, בעיקר מההיבט המשפטי.
הצעת החוק מדגישה את בעיית הנציג בשותפויות המוגבלות, והיא מתוארת בפתח הצעת החוק:
"בשותפות המוגבלת קיימת אם כן הפרדה מובנית בין ההון - המושקע בעיקרו בידי השותף המוגבל - לבין השליטה, הנתונה לפי הפקודה בידי השותף הכללי באופן מבוצר. הפרדה זו יוצרת בעיית נציג
agency problem מובהקת בין השותפים המוגבלים שלהם זכויות הוניות בשותפות המוגבלת, לבין השותף
הכללי השולט שליטה מבוצרת בפעילות התאגיד".
ובהמשך: "נוכח מאפייניהם הייחודיים של ענפי חיפושי הגז והנפט והפקת הסרטים בישראל, מורכבותם הרבה, משך הזמן הארוך והעלויות המשמעותיות הכרוכות בהשקעה בתחומים אלה, כמו גם האינטרס הלאומי בעידוד יזמות, השקעה ופיתוח בענפים אלה, הוחלט שלא לשנות, בשלב זה, את המתכונת הקיימת, דהיינו לאפשר גיוס הון בדרך של שותפות מוגבלת, על אף ביצור השליטה הכרוך בכך. ואולם זאת בשילוב עם התאמת כללי הממשל התאגידי בפקודה, כדי להבטיח הגנה ראויה לציבור המשקיעים" (הדגשה לא במקור).
עם זאת יש לקונה גדולה בהצעת החוק, והיא מחמיצה את ההזדמנות לתקן את אחד הביטויים הבולטים והבוטים של 'בעיית הנציג' בשותפויות המוגבלות. חלק חשוב מ'בעיית הנציג' מתגלה ומתממשת בשיטת התשלומים הנהוגה בשותפויות המוגבלות בארץ, ואילו הצעת החוק מתייחסת לתשלומים אלו, "דמי יוזמה", רק בהקשר של עיסקאות עם בעלי שליטה, ומתעלמת ואינה מטפלת במהות תשלומים אלו. חשוב לדעתי לתקן זאת.
אציין שתי בעייות מהותיות בשיטת התשלומים הנוכחית:
בכל שותפויות הנפט בישראל, השותף הכללי זכאי לתמלוגים מההכנסות ולא מהרווח.
התמלוגים לשותף הכללי יכולים לשמש כדרך לכיבוס מס בהיקף אדיר.
השותף הכללי בשותפויות הגז והנפט בישראל מקבל 'תמלוגים' ('דמי יוזמה' כלשון הצעת החוק) כחלק מהכנסות השותפות, גם אם השותפות מפסידה, ואילו השותף הכללי, אינו שותף בהפסדים שכולם נופלים על המשקיעים.
בנוסף ל'תמלוגים', השותף הכללי מקבל דמי ניהול המוגדרים בהסכמי השותפויות.
כדאי ללמוד מקרנות הון סיכון בישראל ובעולם, הבנויות גם הן כשותפויות מוגבלות. בקרנות אלו, השותף הכללי מקבל חלק (כרגיל 20%) מהרווחים ולא מההכנסות. בנוסף השותף הכללי בקרנות הון הסיכון האלו מקבל דמי ניהול של כ-2% מכספי המשקיעים בקרן.
אני מציע לצרף להצעת החוק מספר סעיפים:
1. הגבלות על תשלומים לשותף הכללי
דמי הניהול לשותף הכללי יהיו בגובה מירבי של 2% לשנה מערך ההשקעה המקורית בפועל (לא כולל התחייבויות להשקעה ואופציות להשקעה) של המשקיעים בשותפות המוגבלת.
התמלוגים (או כל תשלום בכל שם אחר) לשותף הכללי יהיו ברמה מירבית של 20% מהרווח של המשקיעים במיזם (הרווח לאחר החזר השקעת המשקיעים במיזם במלואה) בדומה לנעשה בקרנות הון סיכון.
השותף הכללי או מנהל המיזם לא יקבל כל תשלום וכל טובת הנאה אחרת מהמיזם.
2. דמי הניהול לשותף הכללי יוכרו כהוצאה לצרכי מס.
3. התמלוג או חלק השותף הכללי ברווח של השותפות המוגבלת, וכן תמלוגים, בשמות שונים, לאחרים לא יוכר כהוצאה לצרכי מס, ולא יוכרו כהוצאה לצרכי חישוב מס רווחי יתר (ששינסקי). הם ישולמו מהרווח לאחר מס, כמו דיבידנד מהרווחים, למניעת כיבוס מס ששינסקי.
4. יש לשקול הגבלת זמן, כך שלשותפות המוגבלת יהייה משך חיים מוגבל, ואחרי 7-10 שנים היא תפורק או תעבור למבנה תאגידי של חברה בע"מ, כאשר השותף הכללי יקבל בגין פעילותו כשותף כללי מניות בחברה.
כמובן שתעלה התנגדות מצד חברות השותפים הכלליים, על התערבות ממשלה בהסכמים פרטיים, על חקיקה רטרואקטיבית וכו', מסוג הטענות ששמענו בעת חקיקת חוק ששינסקי. אם טענות אלו תתקבלנה, הרי שאין כלל מקום להצעת החוק הנוכחית.
יתרה מזאת, לטיעונים אלו ניתנה תשובה ניצחת ע"י שופטת בית המשפט העליון אילה פרוקצ'יה בפסיקת בית המשפט העליון מה- 22 לאוגוסט 2010. "ככלל, יש לכבד התחייבות חוזית, והדבר חל גם על רשות שלטונית. אלא שעל רשות כזו חלה חובה ציבורית להשתחרר מהסכם כאשר צרכי ציבור חיוניים מחייבים זאת.
הממשלה מתערבת בהסכמים ובחוזים מסוג זה, וסמכותה וחובתה להתערב כאשר יש הפלייה בוטה כמו זו הקיימת בהסכמי השותפויות המוגבלות בישראל.
אמנון פורטוגלי
חוקר במרכז חזן במכון ון-ליר