חומר רקע
6 יולי 2014
אל:
ועדת חוקה
הערות להצעות לתיקון חוק השותפויות – שותפויות מוגבלות
הח"מ הוא ממארגני המחזיקים ביחידות ההשתתפות בשותפות המוגבלת גבעות עולם שותפות מוגבלת 1993 (להלן "גבעות"). התארגנות המחזיקים כוללת קרוב ל 1000 חברים אשר בבעלותם עשרות אחוזים מהיחידות המונפקות. המסמך הוכן בשיתוף חברים נוספים מתוך כוונה אמיתית להציג עמדה של צד המחזיקים (השותף המוגבל ) ולהציג תמונת מצב , שאפשר והמחוקק אינו מודע לה. המסמך נעשה ללא ייעוץ משפטי, למנוע העברת הדיון למימד משפטי בלבד, והוא משקף את דעת יוצריו בלבד. ההמלצות צבועות בכחול. (המסמך מחליף מסמך קודם שנפלו בו טעויות)
רקע כללי לבעיות בתחום שותפויות הנפט טרם הצעת החקיקה
1. החלטת מדינת ישראל בסוף שנות ה - 80 לנער חוצנה מתחום חיפושי הנפט שרובו היה באחריותה, והעבירה את הנושא כולו לחזקת "השוק החופשי" הביאה לפריחת יוזמות קידוח ליזמים שקיבלו היתרי קידוח ללא כל צורך בהוכחת יכולת כלכלית או מקצועית. כל היוזמות בחרו להתאגד במבנה הנוח והמיטיב של שותפות מוגבלת .
2. המבנה השותפות המוגבלת וחוזי השותפות הנלווים לו נרקחו במעבדות של מספר מצומצם של עורכי דין. התוצאה מרקחת די זהה של הסכמי בסיס מפלים (הסכם השותפות והסכם נאמנות ) לכל השותפויות המוגבלות. כדי להגיע להנפקה נרשמו חברות השותף כללי והנאמן ברשם החברות וגם נוצרה שותפות מוגבלת ציבורית. כל הפגמים המוצגים היום היו ברורים כבר אז.
המבנה אושר ע"י הרגולטור בתשקיף לציבור!! אותו הרגולטור = רשות ני"ע יוזם גם הצעת חוק זו
3. הנה תמה לה העבודה. במחיר מגוחך של כמה מאות אלפי ש"ח (שהוחזרו לכללי עם קבלת כספי ההנפקה הראשונה) נוצרה לה המלכודת המתוחכמת, הממתינה לכניסת המשקיעים החולמים. כך נולדה לה בחינם זכות קניין חדשה שהיום מגנים עליה בחירוף נפש סוללות עו"ד
כסרח עודף נולדו בלידתה הטבעית של השותפות המחזיקים. המחזיקים "רודפי הבצע" (שכל חלקי השותפות חיה על כספיהם בלבד!!) המבקשים להרויח דירות ומהווים ניגוד משווע ליזם האידיאולוג "מבריק" המבקש להעתיר על המדינה רוב נפט וגז היזמים ונציגיהם מוכרים "חלום" של מיליארדי דולרים שיציפו את המשקיעים ואת המדינה וגורמים לכל הגורמים כולל גורמי החקיקה לערפול ראייה לוגית.
4. מדוע לא פנו יזמים מעשיים אלה לגייס את הכספים המבוקשים מגורמים פיננסיים או אלי הון בארץ ובעולם??? תשובה ניתנת במסמך עו"ד אינדיג שצורף כחומר לועדה " התוצאה לעתים קרובות הינה שיזם פוטנציאלי כזה ימצא ש"מחיר ההון" שיוצע לו – הן בשיעור האינטרס ההוני בפרויקט והן במידת ההשפעה על ההחלטות המתקבלות בו - הינו גבוה מאד והוא יוותר לעתים קרובות עם חלק קטן בלבד (ראה סע' 11 למסמך) . אישור נוסף לכך נותנת היועצת המשפטית לועדה" הפעילות בתחום חיפושי הגז והנפט אינו כדאי בדרך כלל עבור היזם תחת מבנה משפטי של חברה ועל כן אם לא יאפשרו צורת התאגדות מיוחדת עבור תחום זה, ייתכן שלא תהיה בו פעילות כלל" (ראה עמ1 בתחתית העמוד). הכוונה ברורה – יש מלכודת דבש לגייס מעמך ישראל שאינו מבין וסומך על הרגולטור. ביסוד מבנה השותפות המעוות עומדת ההכרה בחולשה הכלכלית ויכולת אגוד כוחות המחזיקים.
5. עובדה שגיוס כספי המונים יכול להתבצע רק ע"י תשקיף מבלבל ועמוס חומר סתמי ולא ע"י מו"מ עסקי עם גורמים מיומנים קובעת חד משמעית שהתשקיפים נוצלו לרעת המשקיעים. התשקיף המייסד שנולד במרבית השותפויות הותיקות בשנות ה 90 לפני עידן האינטרנט מהוה "מכשול בפני עוור" משקיעים הקטנים מכשול שמשקיעים מוסדיים או יזמים אחרים נמנעים בדרך כלל מלעבור בו!!.
6. מרגע שקמה לה השותפות הגיע הכללי לגן העדן הכלכלי. כספי השותפות הופכים להיות קופה פרטית והם גם יממנו את המלחמה על הזכות הקניינית, או כל מלחמה כלכלית אחרת מול עדר המחזיקים המממן את השותפות.
האם החקיקה תסייע באמת למחזיקי היחידות?
7. הצעת החוק מנסה להכניס, בשמו של ממשל תאגידי משופר, את השותפות המוגבלת לישות תאגידית חדשה דמוית חברה השונה מזו הכרותה במערכת חוזית בשותפויות הקיימות.
8. הסיבה המוצגת בדפי ההקדמה של הצעת החוק שלפניכם (ציטוט) "להבטיח הגנה נאותה על עניינם של ציבור בעלי יחידות ההשתתפות".
9. בהצעה המוגשת לפניכם קיימים אלמנטים מתקדמים ובעלי פוטנציאל לשיפור המצב הקיים עם זאת מכילה ההצעה פוטנציאל של פגיעה בלתי הפיכה בשותף המוגבל = המחזיקים הקטנים של יחידות ההשתתפות, ובזכויותיהם הכלכליות והמשפטיות
10. יוזמי החקיקה שיכלו לתקן את עוולות המצב הקיים בשותפויות גם בשותפויות עצמן ועוד קודם לכן אך העדיפו לבנות מארג חדש של ממשל תאגידי שיענה על הרצון לדמות לחברה בע"מ. הליך החקיקה הדומה למו"מ עלול להנציח מומים קיימים משום הצורך להשביע את הפריץ
11. צבא שלם של שותפים כלליים ועורכי דין מטעמם, משחיתים ממון (בד"כ ע"ח המחזיקים) כדי להותיר את העוולות גם באיצטלה החדשה רק ממחישה את גודל הרווח עליו הם נלחמים.
12. יוצא איפה כי בצל הכוונה להגן על המשקיע הקטן באמת, עלולות להתקבל החלטות רעות למחזיקים שמשמען: פגיעה בלתי הפיכה בזכויותיו הכלכליות והמשפטיות מעבר לקיים לפניה.
13. המחזיקים (השותף המוגבל) בגלל פיזורם הרב אינם באמת חלק מהליך החקיקה או ההחלטות שקדמו לה והם תלויים תלות מוחלטת בחוסנם של המחוקקים והרגולטור.
מהם הפגמים המהותיים הקיימים היום?
14. ביצור השליטה של השותף הכללי המאפשר לו לשלוט בשותפות בצורה מוחלטת ובלתי ניתנת לערעור ללא השקעה ראשונית, ובהתבססות על רכושם של המחזיקים מהם גויס ההון. ביצור שליטת השותף הכללי תאפשר פעילות גם במקרים ברורים של מחדל, או הפסד למחזיקים כמו קידוחים שכדאיות קידוחם מוטלת בספק . למחזיקים אין יכולת התערבות למנוע כשל כזה ! גם אם יגרום לאובדן השקעתם!!
15. ביצור רווחי השותף הכללי – תמלוג השותף הכללי מובטח בשיעור מינימלי בלא כל קשר לתוצאות פעילות השותפות. תשלום זה משולם מהכנסות השותפות ברוטו (ולא כאחוז מהרווח!!) בגבעות עולם הרווח המבוצר עומד על 20.455% משווי הנפט , כמעט כפליים יותר מתמלוגי המדינה. שיעור רווח חריג שאין לו אח ורע בשותפות או חברה אחרים!
16. התמלוג מתקבל בנוסף לרווחים נוספים קבועים הקרואים "דמי מפעיל" (מעין הבטחת הכנסה) המשתלמים מדי חודש מכספי המחזיקים. זהו שכר. להדגיש כי רובן המכריע של הוצאות השותף הכללי משולם אף הוא מכספי השותפות, כולל למשל הוצאות חקיקה זו !!
17. באמצעות הסכמי השותפות (ותיקונים להם שבהם היה השותף הכללי מעורב!!) וללא השקעת בעלים בסיסית נדרשת, יצר לעצמו השותף הכללי – במעין המצאה ייזמית - בסיסי הכנסה שאין להם תקדים במשק, וטוען היום כי כל שינוי בהם יהווה פגיעה בזכות הקניין. המחוקק (מבקש לעקוף סוגיה זו ולא לתקנה על פי דברי דר' אבי ליכט המשנה ליועמ"ש לממשלה בועדה מיום 24.6.14), אינו רואה כנראה לנגד עיניו את זכות הקניין של המחזיקים. ראייה זו משמעה ברור -זכות קניינית שלילית של השותף המוגבל - מעין עבדות מודרנית – או חבות לעולם ועד של תשלמי כספים לשותף הכללי כפי שהיו קיימים בימי הביניים ונעלמו.
18. ביצור היעדר אחריות השותף הכללי לתוצאות פעילות השותפות שהוא מנהל ( על אף שצריך היה לשאת בה בתוקף היותו השותף הלא מוגבל). פעולה זו התאפשרה, הן ע"י מתן היתר לחברות בע"מ (המוגבלות מעצם התאגדותן) להיות שותף כללי וע"י הכנסת התניות פטור רבות בהסכמי השותפות שאיידו אחריות זו בטרם הונפקו יחידות ההשתתפות הראשונות. בולטת בהיעדרה של הנחיית עשה על השותף הכללי את האחראיות לפיתוח יעיל של רכוש המחזיקים.
19. פגיעה ב"מוסדות" השותף המוגבל -
19.1. מעמד מפקח השותפות מוגבלת – המפקח הוא גוף על שתפקידו "המפקח ינקוט את כל האמצעים הסבירים, משפטיים ואחרים, על מנת לגרום לכך שהשותף הכללי ימלא את חובותיו על פי הסכם השותפות המוגבלת, וכי הנאמן ימלא את חובותיו הקבועות בהסכם זה" (ציטוט מהסכם הנאמנות ותקנון הבורסה). יתרה מכך "המפקח ימלא את תפקידיו על פי הסכם זה וישתמש בסמכויותיו בהתחשבות בטובתם של בעלי היחידות בלבד". בניגוד לדרישות תקנון הבורסה וחוזה הנאמנות הפך המפקח לתלוי ועושה דבר השותף הכללי המשתתף בבחירתו וברוב המקרים גורם למינויו למרות שהוא בעל עניין מובהק. יתרה מזאת רשות ני"ע אף " מכשירה" מצב הזוי בהמליצה על דרך מוזרה לפיה יציע השותף הכללי מועמדים לבחירת האסיפה הכללית המפקח. כך הפך "שומר הסף" מחזיקי היחידות למכשיר פעולה עיקרי של השותף הכללי לביצוע פעולות עיסקיות מהותיות הפוגעות בשותף המוגבל ובזכויותיו הכלכליות.
19.2. מעמד הנאמן (השותף המוגבל) – על פי חוק הנאמנות 1979 סע' 10 "(א) נאמן חייב לשמור על נכסי הנאמנות, לנהלם ולפתחם ולפעול להשגת מטרות הנאמנות, ומוסמך הוא לעשות כל הדרוש למילוי תפקידיו. (ב) במילוי תפקידיו חייב הנאמן לנהוג באמונה ובשקידה כפי שאדם סביר היה נוהג באותן נסיבות." במרבית השותפויות המוגבלות אין פונקצית נאמן מתפקדת בצורה נפרדת !! השותפים הכלליים ביטלו למעשה את חובות הנאמן ע"י מינוי אדם יחיד הממלא את שתי הפונקציות . להבהיר כי יעילות ארגונית לא היתה הסיבה לכך אלא ביטולה של פונקציה ניהולית של מחזיקי היחידות.
19.3. האסיפה הכללית – האסיפה הכללית הינה הגוף היחיד היכול לקבל החלטות, שיש להן משמעות קיומית לכלל המחזיקים. אין אסיפה זו מצויה במעמד של אסיפה כללית בחברה בע"מ, הגם שהיא דומה לה בדרך ההחלטה. אסיפה זו מייצגת את המחזיקים, או את הצד שיש לו ניגוד עניינים מובנה עם השותף הכללי. העובדה ששותפים כלליים רוכשים יחידות ומשתתפים באופן פעיל בהצבעות בהן יש להם עניין אישי רב, יוצרות מצב לפיו הם מציעים החלטה הנוחה להם (ומנוגדת לאינטרס השותף המוגבל) כשותף כללי וגורמים להעברתה בהצבעתם כשותף מוגבל.
19.4. כך עוקרו גופי הבקרה וההחלטה בשותפויות הנפט והתאפשר המצב הקיים
20. שליטה מוחלטת על המידע על הקידוחים (מידע שערכו לא יסולא בפז) – לצורך זה עושה השותף הכללי שימוש נרחב בהנחיות הדיווח הנוקשות של רשות ני"ע שנועדו מלכתחילה להגן על מחזיקי היחידות מהפצת מידע מטעה. כליאת המידע ומניעת פירסומו מאפשרת לשותף הכללי, לסחור במידע לצרכיו, או להשתלט על יחידות המחזיקים שמהם נמנע המידע. קיומו של המידע המהותי העדיף הקיים אצל השותף הכללי מתברר למחזיקים בדרך כלל באיחור לאחר מעשה.
21. הפקעת זכות השותף המוגבל להכריע לגבי קניינו - יכולתו של השותף הכללי לסחור בנכסי השותפות (שהם קניינם של המחזיקים), לקחת הלוואות כנגד שיעבוד וכו' או אפילו להכניס שותף שלא מרצון כמחזיק יחידות או כבעלים בחלק של החזקה היא מהותית לקיומם הכלכלי של המחזיקים. לצורך זה מסייע לו אותו מפקח שאינו מפקח, כאשר הרגולטור רשות ני"ע עומד מנגד בחוסר מעש.
22. זיקת השותף הכללי לשותפות אינה חד משמעית –
22.1. השותף הכללי יכול להשקיע כיום את מיטב זמנו ביזמויות אחרות ללא כל מגבלת כמות. גם אם אין תחרות ברורה אין ספק שמדובר באקט המונע מהכללי להשקיע את כל יכולתו בשותפות שבה השקיעו המחזיקים את חסכונותיהם
22.2. היום יכול השותף הכללי לצאת לחלוטין או חלקית מהשותפות תוך מכירת "זכות הקניין" לאחר ( מעין חברת "סטארט אפ") והותרת המחזיקים בשבי מחליפו .
23. היעדרן של דרישות סף מהותיות –
23.1. חוסר קיומה של דרישת סף מהשותף הכללי לא נדרשת יכולת הוכחה של ניהול מערכת גדולה או ידע מקצועי ספציפי בתחום הנפט (= חברה שיש לה ניסיון קודם ).
23.2. חוסר קיומה של דרישת סף לחוסן כלכלי מוכח לפרויקטים בסדר גודל של שדה נפט.
23.3. חוסר קיומה של דרישת סף להשקעה ע"י השותף הכללי (לא קיים בפקודת השותפות אבל מוכנס ע"י משרד התשתיות בלי כל קשר לחקיקה זו.
23.4. לכן אפשרי מצב קפקאי בו המחזיקים הם בעלי החזקה (אותה קנו בהנפקה) עלולים לאבדה בכל מקרה הנובע אי קיומן של דרישות הסף אלו ע"י השותף הכללי עלול השותף המוגבל לאבד את רכושו.
24. העדפה ברורה של השותף הכללי בחקיקה - חוק "ששינסקי" פגע מהותית במחזיקי היחידות (שיוצגו מחמת חסרון כיס ע"י השותף הכללי) תוך העדפת האינטרס של השותף הכללי. החקיקה מאפשרת לשותף הכללי הגנת מס (שלא היתה לו קודם) הנובעת מהשקעת בעלי היחידות (זוהי הגנת ה R פקטור = כפל פטור ממס על ההשקעות). היות הR פקטור מוחל על השותפות כולה ולא על המשקיעים = מחזיקי היחידות כפי שהיה צריך להיות, יקבל השותף הכללי זכות לפטור ממס בשווי של מאות מיליוני $ על השקעות שכלל לא השקיע! זכות זו נלקחה (בטעות ??) מהמחזיקים ע"י המחוקק!!!
25. קיבוע מצב שבו קופת השותפות (כספי המחזיקים ) מממנת את השותף הכללי לכל מטרה גם במקרים קנסות על רשלנות ניהולית שלו, או פעולות הנוגדות בצורה ממשית את האינטרסים הכלכליים של המחזיקים . להמחשה: פעילות עורכי הדין הממלאים את אולם ועדה החוקה במטרה שחקיקה זו תותיר את המצב הקיים הפוגע במחזיקים ממומנת באופן ציני ע"י המחזיקים עצמם.
מצב זה לא היה מתאפשר לו היה הנאמן מנהל את כספי השותפות כראוי.
האם החקיקה המוצעת מתקנת מצב זה?
26. המציאות הבלתי אפשרית, המתוארת היטב בדברי הרקע לחוק לא נוצרה יש מאין. היא נוצרה כי השותף הכללי בשותפויות ועורכי דינו יצרו אותה וזאת ממניעי שליטה ברורים. השנויים אינם קשורים כלל ביזום מיוחד או ניהול מתקדם והם נוצרו בתהליך מתמשך שבו הכללי ביצע והרגולטור לא מנע!! . שליטתו המבוצרת של השותף הכללי בוצרה עוד יותר ע"י שינויים חוזיים (שהכללי יזם והכריע בהם באסיפה עם אחזקותיו) אשר פגעו ביכולות מחזיקי היחידות להגן על רכושם וזכויותיהם או לבקר את פעולות הכללי.
גורמי אכיפה רגולטורים לא מנעו פעולות אלו של השותפים הכלליים מסיבות תמוהות ולא מובנות. יש לייחס לחוסר מעורבות זה של הרגולטור הרבה מהאחריות למצב שנוצר.
27. המצב הקיים בשותפויות קשה יותר מהמצב בחברות "פער" (חברות שקיים בהן פער גדול בין השליטה לאחזקות). המשפטים שמצוטטים להלן ראוי שיהיו לעיני חברי ועדת החוקה .
" הצוות סבור כי בחברות בהן קיים פער בין הון לשליטה יש צורך בכללי ממשל תאגידי שירסנו את כוחו של בעל השליטה ע"י העברת חלק מיכולת ההכרעה של בעל השליטה לבעלי מניות המיעוט, באותם מקרים בהם לא ניתן לצפות כי בעל השליטה יפעל מתוך אינטרס להשאת רווחי החברה. עמ' 72 לדוח המלצות הביניים של ועדת הריכוזיות.
28. מקדמי את החקיקה בכנסת טענו כי ישבו על מדוכת החקיקה עם כולם !!
כולם?? הרי ישבו עם נציגים של השותפים הכלליים בלבד! ספק אם ישבו עם מחזיקים שיש להם הבנה בסיסית בעוולות הקיימות בשיטה הקיימת. חוסר יכולתו של השותף המוגבל לייצג את ענייניו גלוי ובהיר לעין כל גם בעין בלתי מזויינת.
לכאורה, היה צריך מפקח השותפות, או לפחות הנאמן לייצג או לממן עבור המחזיקים את הייצוג המשפטי בעניינים כה מכריעים. אבל... כאשר המפקח משרת את אינטרס הכללי ממילא נותרים המחזיקים ללא אחראי מקצועי וללא יכולת לממן את ייצוגם.
29. לכאורה מקדמת החקיקה שורה של תיקונים לליקויים שנוצרו וקיומם ברור. דוקא תיקונים אלו מעלים תהיות קשות מדאיגות, מדוע לא תוקנו הליקויים מיידית? מדוע נתנו להם להימשך??
30. להערכת המחוקקים החבויות האישיות החלות על בעלי תפקידים בחברה בע"מ תמנענה את הפגיעה במחזיקי היחידות? חבויות דומות וברורות קיימות למשל אצל מפקח השותפות !! אם היה בכוונת מחוקק להחיל נורמות של אחריות ניהולית ואחרת על מנהלי השותפויות , מה מנע מהרגולטור להחילן מיידית בשותפויות המוגבלות ??!! הרי מעצם העובדה כי הן נסחרות בבורסה יכלו לאכוף זאת בקלות יתרה כתנאי לכל הנפקה !!
31. למחזיקי היחידות זכויות מס הנובעות מראיית ההכנסות משותפות מוגבל כהכנסת עבודה. ראייה זו מאפשרת קבלת זיכוי של נקודות זכות ומיסוי על פי מדרגות המס הקיימות לשכיר. אי שמירה של זכויות תהווה פגיעה מהותית בהכנסות רבים המחזיקים, במיוחד המצויים בגיל פרישה
נתייחס לפגמים המהותיים שתוארו בסעיפים 14-25 ולשאלת השאלות האם בה להם מזור?
32. ביצור שליטת השותף הכללי – כפי שכבר נכתב לכם במכתבו של עו"ד אינדיג ביצור שליטה ניתן ליישום גם בחברות בע"מ אלא שזה דורש השקעה כספית ממנה פטור היום שותף כללי. גם בשותפויות נפט השותף הכללי משקיע ורוכש חבילת יחידות ! באמצעות יחידות אלו הוא בדרך כלל מצליח להעביר את ההחלטות שהוא חפץ ביקרן (אלו המגבירות את שליטתו המבוצרת, או מכניסות כספי הנפקה חדשים. מה שקרה בחברת שמן נפט וגז בע"מ היו פעולות דומות לחלוטין לאלו המתרחשות בשותפות מוגבלת !!! גם במתווה התאגידי החדש יש לשותף הכללי שליטה די מבוצרת. גם אם יכשל יחיד בניהול לא תוחלף חברת השותף הכללי!!!.
32.1. חברת השותף הכללי סע' 65ב'(א) להצעת החוק היא חברה פרטית בע"מ. זהו גם המצב היום! מצב זה משמר את אי היכולת להחליף את השותף הכללי , אלא רק אורגנים שהוא ממנה כמנהלים. שליטת השותף הכללי נשארת בצורה כשהיתה !!! שכן היא מנהלת את העסק כולו בפועל באמצעות מנכ"ל ממונה ועל פי החלטות דירקטוריון הכללי בדומה לקיים היום.
32.2. החקיקה מבטלת למעשה את חברת הנאמנות הקיימת היום (חברה בע"מ) שבה מרוכז רכוש המחזיקים (כולל למעשה הכספים בקופה) ובכך מסירה את אחד הגופים המבקרים שהיו אמורים להגן על מחזיקי היחידות (מהסיבות שצויינו בפרק קודם לא תפקדה). בחקיקה החדשה השליטה כהגדרתה בחוק ניירות ערך נותרת איפה בידי השותף הכללי ""שליטה" - היכולת לכוון את פעילותו של תאגיד, למעט יכולת הנובעת רק ממילוי תפקיד של דירקטור או משרה אחרת בתאגיד, וחזקה על אדם שהוא שולט בתאגיד אם הוא מחזיק מחצית או יותר מסוג מסויים של אמצעי השליטה בתאגיד.
32.3. העובדה שעל פי סעיף 65 ט' ימונו דירקטורים חיצוניים ע"י האסיפה הכללית ללא השתתפות השותף הכללי מבורכת אך אינה משנה במהותה את שליטתו המבוצרת של השותף הכללי גם במבנה החדש. להזכיר כי הגוף המנהל הוא דירקטוריון השותף הכללי אשר ממנה את המנכ"ל ויש לו רוב ברור על הדירקטורים החיצוניים.
32.4. כאן המקום להדגיש כי למרות רצון המחוקק המוליך חקיקה זו להגן על מחזיקי היחידות המחוקק ממוקדת החקיקה בבניית המודל בחדש ופחות במחזיקים(על מנת להימנע ממגבלות שיאריכו את החקיקה).
32.5. מתן הסמכויות לאסיפה כללית לאשר דוחות כספיים למנות רו"ח או למנות דירקטורים חיצוניים, מקטינה לכאורה את שליטת השותף הכללי, אך מדובר בנושאים שאינם כה מהותיים לתיקונו של המצב הקיים. גם במצב המקור (לפני ששונה ע"י השותף הכללי) היה גיוס או איחוד הון כרוך באישורה של אסיפת המחזיקים. במקום שהשותף הכללי שינה זאת ממילא יש לו שליטה באסיפה הכללית במישרין או בעקיפין.
32.6. רק מתווה המאפשר שליטה החברה בדומה לחברה בע"מ יאפשר מניעת ביצור השליטה. סביר להניח כי השותפים הכלליים יתנגדו לכך בכל מאודם.
33. ביצור ההכנסות השותף הכללי - אינו מטופל כלל בהצעת החקיקה זו משום טענת זכות הקניין. שבגבעות עולם חורגות ההכנסות המבוצרות עד כדי פי 3 מהמקובל בענף. האם בעידן של הגבלת שכר הבכירים (גם אלה שיש להם חוזה כרות), או בעידן של פירוק טייקונים מאחזקותיהם על פי חוק הריכוזיות, ניתן להנציח זכות פיאודלית זו של הכנסות מבוצרות?
33.1. "הקניין" נקבע והוכתב ע"י השותף הכללי בהנפקה הראשונה למחזיקים. לכאורה חוזה הנו ביטוי משפטי להסכמה משותפת בין שני צדדים הכשירים להתקשר ביניהם. המחזיקים כלל לא נדרשו לחתום על הסכם ברור! טענות הכללי והרגולטור כי זכות קניינית זו נרשמה האותיות קידוש לבנה בכותרת התשקיפים היא עובדה לא נכונה בעליל. משקיע סביר ספק אם קרא, (או יכול להשקיע בקריאה) את ספר ההנפקה. זוהי גזירה שרובם המכריע של משקיעים באשר הם אינם עומדים בה.
33.2. העובדה שמרבית שותפויות הנפט הותיקות נוסדו בשנות ה 90 שבהן לא היה קיים אינטרנט וכל משקיע שביקש ללמוד את פרטי ההצעה היה חייב לטלטל עצמו לסניף הבנק ולקרוא שם את התשקיף רק יכולה לאשר את הנחת היסוד שמרבית המחזיקים אז לא קראו באמת את ספר התשקיף.
33.3. גם את השקעתו, ביצירת השותפות וקבלת רשיונותיה, קיבל הכללי מייד לאחר ההנפקה הראשונה.
33.4. זכויות אלו מעלות שאלות המעידות על בסיסו הרעוע של "הקניין"
33.4.1. האם קיימת לשותף הכללי זכות קניינית לתמלוגים גם אם יכשל שוב ושוב בפעילותו ?
33.4.2. האם שמורה לו זכות מעוותת זו גם בפירוקה של השותפות?
33.4.3. האם חקיקת ששינסקי התחשבה בזכות קניינית זו? הרי למרכיבי השותפות היו זכויות חקוקות !! שהמחוקק לא התחשב בהן. העובדה שחקיקת ששינסקי "שדדה" זכות קניינית של פטור ממס מהמחזיקים ו"העבירה" אותה לשותף הכללי יכולה רק לאשר זאת .
33.4.4. על פי פרשנות זו יש לכללי לכאורה זכות קניינית כפולה גם כ"מפעיל" (שהוא קבלן הבצוע הכולל). האם זכות זו תאפשר לכללי לקבל הכנסה גם אם יתברר שאותו קבלן נכשל בפעולותיו שוב ושוב? האם אין זכות קניינית זו מופקעת הלכה למעשה על פי סעיף 65 נ"א (ב) (2) בשונה מהטיפול לגבי התמלוגים -"דמי יוזמה"
33.5. ומהי אם כן זכותו הקניינית של השותף המוגבל? שותף זה השקיע את כל !! כספי השותפות והוא גם פטור מליקויים או פגמים בניהול השותפות. הזכות שהיתה לו לקבלת רווחים מייד עם הווצרם "הועלמה" חיש ע"י הכללי (שהצביע על כך באסיפה מכוח אחזקותיו למרות שמדובר כאן בבעל עניין מהמעלה הראשונה). כך גם קרה בהצבעות "שהעמיסו " את עול ההוצאות כולו על המוגבל.
33.6. נציגי השותפים הכלליים ביחד עם הרגולטור טוענים שהמחזיקים מודעים ל"תנאי הסחר" עם השותף הכללי. ובכן עד כמה שישמע הדבר מוזר מרבית המשקיעים אינם בקיאים בנבכי התשקיף ואינם מודעים כלל למשמעויותיו. מרבית המשקיעים ראו לנגד עיניהם את הסיכוי לגלות נפט בלבד. לפי אותו היבט ניתן לטעון שהמשקיעים השקיעו בשותפות ולו בגלל "ניכוי האזילה" שהבטיח פטור ממס בגובה של כ 27% על ההכנסות. ביטול ניכוי האזילה "שמט" כ 60% מההכנסות נטו האפשריות של משקיע. ברוב המקרים לא ידע משקיע סביר מהו ניכוי האזילה בדיוק כפי שלא היה בקיא בתמלוגי הכללי, המשקיע פשוט זרם אחרי העדר והחלילן " החולם" מהמלין=השותף הכללי.
33.7. בגבעות עולם מושקעים כל כספי המחזיקים הנובעים ממכירת הנפט מבלי שנרשמו לזכותם בדרך כלשהי. מאידך כספי תמלוג הכללי המופנים גם הם לפיתוח נרשמים בספרי השותפות כהתחייבות לתשלום בעתיד (חוב של השותפות לכללי)
33.8. הפתרון לסוגיית זכות חוזית זו לתמלוגים הוא ביצירת קשר ישיר בין קיומה לבין תוצאות הפעילות העיסקית. תמלוגי הכללי אשר ישולמו בכל מצב אחר של הפסד משקיעים, ייצרו מצב מעוות שיאפשר לשותף הכללי להיכנס לכל לקידוח, כולל מפסיד, משום שלמרות ההפסד למחזיקים יהנה השותף הכללי מהכנסה שמנה.
34. שליטה מוחלטת במידע – אין כל נגיעה בנושא. כל השותפים הכלליים נאחזים היום בהנחיות הדיווח המצמצמות של רשות ניירות ערך, ומונעים ממידע חיוני מהמחזיק . יוצא איפה שדוקא ההנחיות שבאו "לשמור" על המחזיקים הן הן אלו הפוגעות בהם בצורה הקשה ביותר.
34.1. הודעות על תקלות (לתקלה בתחום הנפט/גז משמעות קטלנית לעתים)מחייבות דיווח מיידי . כך אירע עת חוייבה גבעות עולם לדווח על תקלה במגד 5 בינואר 2011 דיווח שהביא למפולת של 50% בשער היחידות. רק מאוחר יותר התברר שזו אזעקת שוא. כך גם דווחה תקלה בקידוח מגד 6 לפני 7 חודשים תקלה שעד היום אין המחזיקים יודעים את פרטיה המלאים !!!
34.2. להבדיל מתקלות הודעות חיוביות אסורות בדיווח עד לאחר סיום ביצוע המבחנים כולם. המשמעות היא שבין קבלת מידע ראשוני על הצלחה בקידוח ועד להודעה המסכמת (זו המותרת על פי כללי הדיווח) קיים פער של חודשים רבים
34.3. בשני המקרים גם יחד נהנה השותף הכללי ממידע מהותי עודף המאפשר לו לממשו (בד"כ בעקיפין) . המחזיקים בדרך כלל מגלים זאת לאחר מעשה.
34.4. מידע טכני על השדה אינו גלוי על אף שאינו בעל משמעות לעניין המסחר בבורסה. טענת השותף הכללי היא ל"סודות מסחריים". טענה מוזרה בהתחשב בעובדה שהשדה הוא בבעלות המחזיקים והוא רק מנהלו עבורם, ובהתחשב בעובדה כי המידע מחוייב בדיווח למשרד התשתיות.
34.5. הפתרון לסוגיה לא פשוטה זו הוא ב:
34.5.1. מתן אפשרות עיון במידע היסטורי (בן שנה למעלה) במשרדי השותפות
34.5.2. ריכוך כללי הדיווח במיוחד לשדה קיים ומוכח והטלת חובת דיווח על פרטים גיאולוגיים טכניים למאיה / מאגנה.
34.5.3. הוצאת דיווחים מנהליים פנימיים (תקציב מפורט, עמידה ביעדי תקציב וכו') מתחום מגבלות הדיווח.
35. אחריות השותף הכללי – חברת השותף הכללי אינה אחראית אחריות כוללת מחייבת לפעולות המתבצעות בניהולה, למעט אלו שיש בהן רשלנות רבתי או מהוות התחייבות תשקיפית. מצב זה נותר על כנו גם לאחר תיקון המוצע לפקודת השותפויות.
35.1. השותף כללי נמנע מלקחת חובות על מנת לא להיות חייב בחובות השותפות. המחוקק קבע שהשותף הכללי הוא שותף לא מוגבל משום שראה בו כחייב בחובות השותפות – משמע מנהל את העסק בצורה נכונה הדורשת גם נטילת חבויות אי כניסה לחבויות ע"י הכללי מאיידת את הגורם היחיד שיכול להוות הבדל בין שותף כללי למוגבל – האחריות לחובות. פקודת השותפויות שהטיל מגבלות ניהול על השותף המוגבל הפך למכשיר תרתי משמע של מצב זה. גם התיקון המוצע לפקודה אינו פותר בעיית אחריות מהותית זו .
35.2. האירועים בחברת הנפט שמן נפט וגז בע"מ רק מחישיפ זאת. על אף הכשל המהותי הכולל כנראה הטעיית המשקיעים לא חקר הרגולטור פומבית את נסיבות ההתרסקות.
35.3. גם במקרה של ניהול רשלני חברת השותף הכללי תשאר בכל מקרה - השותף הכללי. לכל היותר ישלמו המנכ"ל או דירקטור בכסאם.
35.4. כפתרון לבעיה מהותית זו חובה לראות את חברת השותף הכללי כאורגן שיחוייב בהסקת מסקנות ואיבוד מעמדו בכל מקרה של ניהול רשלני או פלילים.
36 מכירת מכירת חלקים בשותף הכללי – סעיף 65י (א) לתיקון פקודת השותפויות קובע נחרצות את מחוייבות השותף הכללי לשותפות ע"י מניעת יכול מכירה של זכויותיו בשותפות המוגבלת . הנוסח החדש מבורך (ספק אם יעמוד בלחצם של השותפים הכלליים). מן הראוי לקבוע השקעה מינימלית שבה יהיה חייב השותף הכללי כהשקעת קבע בעת יצירת השותפות. כמוכן מומלץ לקבוע מלכתחילה גם רמת החזקות מקסימלית של יחידות למניעת השתלטות עם המצא הנפט על המוגבל.
37 מכירת חלקים בשותף המוגבל –
37.1 כיום יכול השותף הכללי למכור חלקים מהשותף המוגבל רק באישור המפקח או באישור אסיפת המחזיקים.
37.2 כיום (לפחות בגבעות עולם) אין הכללי יכול לבצע הנפקה פרטית (או הנפקה בכלל) ללא אישור אסיפת המחזיקים (דילול חלקם של המחזיקים כמוהו כמכירה ממש)
37.3 סעיף 65 נ"א אכן מקבע זכות זו
38. מפקח השותפות – מדובר בפונקציה בהא הידיעה האמורה להגן על זכויות המחזיקים. בתיקון לפקודת השותפויות נותר המפקח כאורגן הישות החדשה אך עוקר מסמכויותיו ובכך נשמטה ההגנה על המחזיקים לחלוטין!!!
38.1 בסיס סמכויות וחובות המפקח נובע מתקנון הבורסה לני"ע (אין להם איזכור במקום אחר) בסיס זה אומץ בהסכם הנאמנות. הגם שהתיקון מותיר את פונקצית המפקח אין הוא מדגיש את סמכויותיו וחובותיו על פי הסכם הנאמנות (המוצג בקרע החקיקה).
38.1.1 המפקח ינקוט את כל האמצעים הסבירים, משפטיים ואחרים, על מנת לגרום לכך שהשותף הכללי ימלא את חובותיו על פי הסכם השותפות המוגבלת, וכי הנאמן ימלא את חובותיו הקבועות בהסכם זה.
38.1.2 המפקח ימלא את תפקידיו על פי הסכם זה וישתמש בסמכויותיו בהתחשבות בטובתם של בעלי היחידות בלבד
38.1.3 האמצעים הנתונים למפקח לצורך הגנה על המחזיקים אינם מוגבלים למעשה
38.1.4 הוצאת הנאמן מהמתווה התאגידי המתוכנן מסירה חגורת הגנה מהותית מהמחזיקים ומחייבת את מתן מלוא הסמכויות שהיו למפקח במתכונת הקודמת גם בתיקון זה. המפקח שימש גם כדירקטור יחיד בנאמן ולמעשה שמר על קופת השותפות עבור המחזיקים (למעשה היה מאשר תשלומים לשותף הכללי) חייב לקבל סמכות דומה גם במתווה התאגידי החדש.
39. בעיית הנציג – ברור לחלוטין כי השותף הכללי אינו יכול להוות נציג ראוי למחזיקי היחידות. קיומם של אינטרסים סותרים אינם זרים גם לעין בלתי מזויינת. בכלכלה תאגידית, שבה מופרדת הבעלות מהניהול, בעיות הנציג מתעוררות מאליהן.
התיקון לא פתר את בעיית הנציג והיא נותרה כאובה ומהותית
40. היעדרן של דרישות סף מהותיות משותף כללי- הגם שלא הוצגו כאן מן הראוי לשלב את דרישות הסף של משרד התשתיות שעוצבו עם הבורסה לני"ע בתיקון זה. על דרישות הסף לכלול הן חוסן כלכלי הן ידע מקצועי והן יכולת ניהול מוכחת בהיקף גדול.
41. הסכמי השותפות – על פי פקודת השותפויות סע' 61 (א) שותפות מוגבלת תתכונן על פי הסכם בכתב (להלן – תקנות השותפות). כל התיקון המוצע לפקודת השותפויות מתעלם או אינו מתייחס להסכמים אלו. התעלמות מהסכמים אלו עלולה להותיר אי בהירויות רבות שהנפגעים המיידי מהן יהיו המחזיקים.
אשמח לספק מידע מפורט יותר נחמיה זיסמן – סלולר 050-7333667
ט.ל.ח