חומר רקע

כ"ב בתמוז התשע"ד 20 ביולי 2014 אל: חברי ועדת החוקה, חוק ומשפט מאת: הייעוץ המשפטי לוועדה הצעת חוק הפרשנות (תיקון – הגדרת הפליה על רקע זהות מגדרית או נטייה מינית), התשע"ד-2013 (פ/1741/19) של ח"כ עופר שלח ואחרים; הצעת חוק הפרשנות (תיקון – הגדרת הפליה על רקע נטייה מינית או זהות מגדר), התשע"ד-2013 (פ/751/19) של ח"כ ניצן הורוביץ ואחרים – נקודות לדיון הצעת החוק מוצע לתקן את ס' 3 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981 (להלן – "חוק הפרשנות"), ולקבוע בו הגדרה נוספת של "הפליה": המלים והביטויים הבאים להלן - משמעותם כמפורש בצידם: ... "הוראת מינהל" - הוראה או מינוי - לרבות הודעה, מודעה, רשיון, היתר וכיוצא באלה - שניתנו בכתב מכוח חוק ואינם בני-פעל תחיקתי; "הפליה" – לרבות הפליה על רקע נטייה מינית או זהות מגדרית, בשים לב למטרות החיקוק; "הפרה", לענין דרישה או הוראה - אף אי-קיומה במשמע; "חוק" - חוק של הכנסת או פקודה; "חטא" - כהגדרתו בחוק העונשין, תשל"ז-1977; ... על פי המוצע, בכל חיקוק והוראת מנהל שמוזכרת בו המילה "הפליה" על מגוון הטיותיה הדיקדוקיות, תתפרש המילה "הפליה" כך, שהיא כוללת גם הפליה שהיא על רקע של נטייה מינית או זהות מגדרית. נקודות לדיון (1) הטכניקה החקיקתית המתאימה לביצוע התיקון המוצע – המונח "הפליה" ותוכנו משתנה בהתאם לדבר החקיקה שבו הוא נמצא, ולתכלית החיקוק הקובע את איסור ההפליה. איסור על הפליה נועד למנוע הפליה במקום שבו בנסיבות מסוימות יש חשש להפליה על רקע מסוים. לכן, כל דבר חקיקה שמופיע בו איסור על הפליה, צריך להתפרש על רקע תכליתו של אותו דבר חקיקה, בהתאם לחששות מפני הפליה הקיימים באותו התחום. קביעה כללית שהמונח "הפליה", ככזה, כולל גם הפליה על רקע נטייה מינית או זהות מגדרית, תוביל להוספת איסור על הפליה על רקע נטייה מינית או זהות מגדרית גם במקומות שבהן אין כל רלוונטיות להפליה מעין זו. ניתן להצביע על מספר הקשרים שבהם החוק אוסר על הפליה, ואף על פי כן, קביעה כללית במסגרת חוק הפרשנות – שחיצונית לאותו דבר חקיקה – שהמונח "הפליה" כולל גם הפליה על רקע נטייה מינית, היא מיותרת או לא רלוונטית: א) החוק כבר כולל במפורש איסור על הפליה על רקע נטייה מינית, וציון נוסף של הדבר מיותר – כך, למשל, ס' 3(א) לחוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, תשס"א-2000 קובע, כי מי שעיסוקו בהספקת מוצר/שירות ציבורי או בהפעלת מקום ציבורי אסור לו להפלות בהספקת המוצר/השירות הציבורי, במתן הכניסה למקום הציבורי או במתן שירות במקום הציבורי, מחמת סיבות שונות ובכללן מחמת נטייה מינית. בהקשר של הוראה זו, קביעה כללית בחוק הפרשנות לפיה המונח "הפליה" כולל בתוכו גם הפליה על רקע נטייה מינית היא מיותרת, שכן האיסור על הפליה כבר כולל מפורשות את האיסור להפלות בשל נטייה מינית. ב) החוק עוסק בהפליה בין ישויות משפטיות שאין להן נטייה מינית, ולא בהפליה בין בני אדם – כך, למשל, ס' 18(8)(ג) לחוק השקעות משותפות בנאמנות, תשנ"ד-1994 קובע, כי תפקידו של דירקטוריון מנהל קרן יהיה, בין השאר, לקבוע נהלים המיועדים להבטיח את ניהול הקרנות שבניהול הקרן תוך מניעת הפליה ביניהם. בהקשר של הוראה זו, קביעה כללית בחוק הפרשנות לפיה המונח "הפליה" כולל בתוכו גם הפליה על רקע נטייה מינית או זהות מגדרית איננה רלוונטית, שכן לקרנות לניהול השקעות משותפות בנאמנות אין נטייה מינית או זהות מגדרית. ג) תכליתה של הוראת החוק נוגעת לסוג מאוד מסוים של הפליה שאינו נוגע לנטייה מינית, ועל כן איסור הפליה על רקע נטייה מינית פשוט אינו רלוונטי – כך, למשל, ס' 2(9) לחוק היטלי סחר ואמצעי הגנה, התשנ"א-1991 קובע, כי השר רשאי להטיל בצו היטל על ייבוא טובין לישראל או ייצוא טובין מישראל וכו', אם לדעתו ההיטל דרוש להגבלה או מניעה של ייבוא ממדינה האוסרות או המגבילה את הסחר עם ישראל או נוקטת נגדה צעדים מפלים. בהקשר של הוראה זו, קביעה כללית בחוק הפרשנות לפיה המונח "הפליה" כולל בתוכו גם הפליה על רקע נטייה מינית או זהות מגדרית אינה רלוונטית, שכן מדובר על הפליה של מדינת ישראל ככזו ואין כל שייכות להפליה על רקע נטייה מינית או זהות מגדרית בהקשר זה. ממיפוי החקיקה הקיימת עולה, כי מתוך כ-40 דברי חקיקה שמופיע בהם כיום המונח הפליה1, ב-8 מהם מופיע במפורש האיסור על הפליה על רקע נטייה מינית2, ב-17 מהם אין כל רלוונטיות להפליה על רקע נטייה מינית בשל הסיבות שנמנו לעיל3, וב-15 מהם יש רלוונטיות להפליה על רקע נטייה מינית ויש משמעות אופרטיבית לתיקון המוצע4. לשון אחר: למעלה מ-60% מדברי החקיקה שהתיקון המוצע אמור לחול לגביהם, אין כל רלוונטיות לתיקון המוצע. נתונים אלה מובילים למסקנה כי מבחינת הטכניקה החקיקתית, הדרך המדויקת והמתאימה יותר לבצע את התיקון המוצע היא לבדוק בצורה ממוקדת מהם החוקים הרלוונטיים שבהם מתעורר החשש להפליה על רקע נטייה מינית, ולתקן כל אחד מהם, ולא ליצור מונח כללי חדש במסגרת חוק הפרשנות. (2) הגדרת המונח "הפליה" – מטרתו של חוק הפרשנות היא לקבוע הוראות חקוקות שיש להכניס לכל דבר חקיקה אחר, מעין לקסיקון של קיצורים שנועד להקל על מלאכת החקיקה5. ככל שהצעת החוק מבקשת להגדיר מהו הפירוש המילולי-משפטי של המונח "הפליה" בכלל החקיקה הישראלית, כי אז יש צורך להגדיר את המונח "הפליה" באופן מלא, ולא רק לומר שמשמעותו של המונח "הפליה" היא "לרבות" פרטים מסוימים. הניסוח המוצע מוביל לתוצאה ולפיה הגדרה שנועדה להבהיר מה משמעות המונח "הפליה" בכלל החקיקה הישראלית, אינה מגדירה מה המשמעות הבסיסית של המונח המשפטי "הפליה", אלא רק מציינת מה ההגדרה הזאת באה לרבות.