חומר רקע

26 באוקטובר 2014 ועדת חוקה הנדון:הערות השותף הכללי בגבעות עולם לתיקוני החקיקה בפקודת השותפויות (על מנת לקצר אעשה שימוש במילה גבעות במקום תאור שם הישות במלואה) 1. כללי 1.1. ראשית אזכיר כי בסיסה העיקרי של הצעת התיקון, נשוא הערות השותף הכללי בגבעות, היא " להרחיב ולעדכן את מנגנוני הממשל התאגידי בשותפויות מוגבלות שהציעו לציבור יחידות השתתפות ולהבטיח הגנה נאותה על עניינם של ציבור בעלי יחידות ההשתתפות" (ההדגשות שלי) 1.2. קיומה של תשתית מקפחת של זכויות המחזיקים במבנה השותפויות הקיימות הוא לב החקיקה ותיקוני המימשל התאגידי הם האמצעי לביצוע תיקונים אלו. תכלית חקיקה זו לא באה להוסיף חוסר בטחון אלא להסירו!! 1.3. בעמדתי הכתובה שהועברה לועדת החוקה ובדברי בדיונים עצמם, ביטאתי עמדה ברורה כי ביוזמת החקיקה טמונים סיכונים רבים, חלקם קיומיים, למחזיקי היחידות שקבלתם תהיה בבחינת "בא לברך ונמצא מקלל". סיכונים אלו נובעים מעצם הותרת שליטתו המבוצרת של השותף הכללי כמעט במלואה , תוך פגיעה באמצעי ההגנה התאגידיים היחידים העומדים לזכות המחזיקים : הנאמן, המפקח והאסיפה הכללית. 1.4. המסמך שהגיש השותף הכללי הוגש גם בשמה של השותפות המוגבלת של גבעות. עובדה זו מדגישה עוד יותר את הסיכון למחזיקים שכן השליטה המבוצרת של השותף הכללי נותרת גם במבנה התאגידי המוצע החדש. במבנה מוצע זה פוגע המחוקק בסמכויות הנאמן/המפקח או האסיפה הכללית המייצגים את ענייני המחזיקים בשותפות זו. קל לראות את הפגיעה באינטרס המחזיקים מבעד לצוהר שפתח לפנינו השותף הכללי בגבעות בפנייתו זו. פניה שכביכול מבטאת את גם רצון השותפות בשילוב קטלני שכזה הנעשה מעל לראשם של המחזיקים, כשהנאמן/המפקח האמורים לשמור בנאמנות על זכויות המחזיקים ממלאים פיהם מים. 1.5. הגם שלכאורה מכתב זה מהווה תגובה לבקשת השותף הכללי בגבעות , יש לראותו כרלבנטי למרבית השותפויות הקיימות למקרה שתקום בהן בקשה דומה. 2. הערות למסמך עצמו 2.1. המגבלה הקובעת כי השותף הכללי יהיה חברה פרטית שאינה חברת אגרות חוב – סע' ב' להערות 2.1.1. לשותף הכללי שליטה מבוצרת בעייתית (שאין לה תקדים בתאגיד אחר) שהביאה להיווצרות עוולות, שחקיקה זו(כך מוצהר) מנסה לתקנן . מתן אפשרות ליצירת חברה בורסאית או חברת אג"ח במקום חברת הכללי הקיימת, מוסיפה כלים חוקיים המאפשרים ביצוע מניפולציות נוספות שיגדילו את עושרו שלא כדין!!! . מעצם עובדת היותו שולט ללא מיצרים בשותפות, גם במתכונת המתוכננת תפגע כל תוספת שכזו במחזיקים עצמם . מתן זכות שכזו מנוגדת בתכלית להצהרת הבסיס שטובת המחזיקים עומדת לעיני המחוקק. 2.1.2. בגבעות ובכל השותפויות האחרות, מתבצעים הגיוסים כאשר השותף הכללי הוא "המציע" , אבל כל הנפקת היחידות נכנסת תחת קורת הגג של הנאמנות בגבעות "כמנפיק". הנאמנות היא המחזיקה ברכוש המחזיקים בנאמנות, רכוש שעבור חלקים ממנו הונפקו או יונפקו יחידות השתתפות. כל הגיוס שכזה אינו יכול להתבצע ללא אישור המפקח או הנאמן!. משמע, הגיוס אינו מתבצע בחברת השותף הכללי שהיא חברה פרטית ואין כל סיבה שיתבצע כך בעתיד. 2.1.3. בחלק משותפויות הנפט ניתן להנפיק יחידות השתתפות או אופציה להמרה ליחידות בלבד. בגבעות עולם למשל אין אפשרות להנפיק תעודות התחייבות לסוגיהן אלא באישור אסיפה כללית של מחזיקי היחידות בהחלטה מיוחדת של 75% ! (ראה נספח א') 2.1.4. הפיכת חברת השותף הכללי לחברה ציבורית עומדת בניגוד מוחלט להיגיון העומד ביסוד השותפות המוגבלת! . על פי הגיון זה מקבל שותף כללי כספים מהמוני מחזיקים למימון פעילות עתירת סיכונים כלכליים בלא שיאלץ להשקיע כספים בעצמו. בתמורה לכך מנהל היזם "הכללי" את השותפות המוגבלת שבסיס פעילות השותפות נקוב בצורה חדה וברורה בהסכם השותפות = פיתוח אישורי הקידוח. כל תוספת אחרת לפעילות זו מחייבת קבלת אישור של אסיפת המחזיקים!! בדרך כלל ברוב מיוחס. 2.1.5. התאגדות השותף הכללי כחברה פרטית בע"מ באה פגעה לכאורה במידה מסוימת באחריות האורגנים בה כיחידים, אך הותירה הן את החברה והן את הדירקטורים בה מחויבים לשותפות במידה לא מעטה . מתן אפשרות של הפיכת חברה זו לציבורית יפגע אנושות במחויבויות השותף הכללי לשותפות ובזכויות השותף המוגבל הנובעות מכך, שכן חבותם הראשונית תהיה לציבור של בעלי מניות או מחזיקי איגרות חוב שבחברת השותף הכללי במקום למחזיקים ביחידות ההשתתפות. 2.1.6. העברת הכספים לחברת הנאמנות לא נועדה "לשמן גלגלי" ייצור של עסק בורסאי "אחר" בבעלות שותף הכללי! כל מתן אפשרות הפיכת חברת השותף הכללי לחברה ציבורית תקים "עסק" זר לשותפות המצוי בניגוד עניינים חריף עם האינטרסים של המשקיעים הכלולים בשותף המוגבל. ספק רב אם המחוקק התכוון לכך שיתקבל מצב בו השקעות מחזיקי היחידות, בעבר או בעתיד , "ידשנו" עסק זר אחר, שאינו השותפות המוגבלת עצמה. מצב זה מנוגד גם לראיית הבסיס של תיקון זה לפקודה הרואה את עיסוקו הבלעדי של חברת השותף הכללי בניהול עסקי השותפות המוגבלת . 2.1.7. אפשרויות גיוס ההון בשותפות המוגבלת אינן מצומצמות כלל ועיקר . דוקא השותף הכללי הדגיש בערעורו לבג"ץ על חקיקת חוק מיסוי רווחי נפט תשע"א 2011 ("חוק ששינסקי") כי כל השקעות השותפות מומנו בכספי המחזיקים (נספח ב'). לצורך מימוני זה "כלא " השותף הכללי את תשלום תמלוגי המוגבל והם משועבדים היום לטובת פיתוח השותפות. 2.1.8. לשותף הכללי פתוחות דרכי מימון מגוונות בדומה לחברות מסחריות אחרות דרך גיוס אשראי ממקורות בנקאיים ואחרים. המסלולים אינם "אהודים " על השותף הכללי, שכן הן מכניסות את השותפות לחובות שהכללי ישא בהם במקרה של כשל כחייב בחובות השותפות. וברוב השותפויות מתקיימת אנומליה עסקית מימונית שבה חובות השותפות הן - 0 – שקלים. 2.1.9. בסעיף א'4 מציג השותף הכללי בגבעות כי מגבלת אי יכולת הגיוס באמצעות חברה בורסאית פוגעת בשותפויות קיימות משום ש: "שותף כללי שבמסגרת תכנון גיוס ההון העתידי של השותפות הביא בחשבון גם את דרכי הגיוס החשובים הללו (שלא היתה מגבלה על יישומם עד להעלאת הנושא לראשונה בהצעת החוק) " (ההדגשה שלי) שמצג אינו נכון ואינו משקף את המציאות. למיטב ידיעתי, אין תקדים שבו חברת שותף כללי המנפיקה יחידות השתתפות עבור שותפות מוגבלת !! גם גיוסים של חברת דלק אנרגיה בע"מ מבוצעים עבור חלקה בפיתוח חזקות תמר ולוויתן , חלק הנובע משיעור האחזקה הגבוה שיש לחברת דלק אנרגיה בע"מ ביחידות השתתפות בשותפויות "אבנר" ו"דלק קידוחים". 2.1.10. בגבעות עולם לא הוצהר מעולם כי בכוונת השותף הכללי ליהפך לחברה בורסאית, או לחילופין לצאת בהנפקה כדי להרחיב את החזקותיו ביחידות ההשתתפות. להיפך הכללי בגבעות הדגיש כי לא יעלה את החזקותיו ביחידות ההשתתפות כמדיניות!! 2.1.11. כל נסיון להפוך זכותו החוזית של השותף הכללי לתמלוג (הנובעת מהסכם השותפות) לתאגיד בורסאי מנוגד לאינטרסים הבסיסיים של המחזיקים. תאגיד שכזה ימקד את פעילות הכללי בו במקום להתמקד בתפקידה היחיד של השותפות חיפושי נפט באזור שנמסר לשותפות ע"י הממונה על הנפט. במצב כזה למשל יעלה העסק ערך האחר ככל שיפגעו זכויות המחזיקים, להמחשה קידוח באר שכמות הנפט בה תהיה כשלון כלכי מבחית המחזיקים תהווה מקור לרווח נוסף לבעלי המניות בחברת הכללי הבורסאית. יודגש כי גם כיום במצב של שותפות אסור לשותף הכללי להיכנס לעסקים אחרים הנובעים מהשותפות ללא אישור אסיפה המחזיקים, ועליו לרכז עצמו בפיתוח הרשיון/חזקה למטרת קידוח והפקת נפט בלבד. יש מספר תקדימים משפטיים שאסרו על שותף כללי כניסה לתחומים משיקים לתחום הנפט/גז כמו ייצור חשמל תוך שימוש בגז שינבע מפעילות קידוח. 2.1.12. קצת מוזר שהשותף הכללי מבקש להשיא את תשואת נכסיו (לפי א'3), שצמחו לו בדרך כלל ללא השקעה מהותית, בשעה שאינו מחויב חוזית כלל לתשואת המחזיקים שהשקיעו את מלוא השקעות השותפות. העובדה כי נכסי השותף הכללי נובעים מזכויות השותפות בקידוחי נפט המנוהלים על ידו בלבדית מבטיחה לו את השאת התשואה על נכסיו. 2.1.13. יוצא כי בקשה זו אופייה למעשה "הפקרת" המחזיקים בשותפות לטובת רווח פרטי נוסף הנובע מכך ששליטתו המבוצרת של השותף הכללי אינה יכולה להיפגע. משכך הוא העניין יש לראותו כניצול ציני של המחזיקים (ואולי של המחוקק) לגריפת רווחים שאינם מן העניין. 2.1.14. יצויין כי המעבר למשטר התאגידי החדש אינו מסיר את שליטתו המבוצרת של השותף הכללי אשר עדיין תהיה חזקה מכל שליטה של בעלים מכוח רוב בעלי מניות בחברה. המחשבה כי יעלה בידי "בעלי יחידות- מניות" לאכוף באמצעים משפטיים תיקון עוולות שליטה (שיכלו להימנע מיידית ע"י נאמן/מפקח ראויים) אינה נכונה, הן משום משך הזמן לבירור תביעות שכאלה והן מחמת סף מחיר גבוה ביותר המוצב בפני תובע פוטנציאלי יחיד. 2.2. המגבלות על דירקטוריון השותף הכללי ועל מינוי מנכ"ל – סע' ג' להערות 2.2.1. פונקציה המנכ"ל אינה מוגדרת בהסכם השותפות בגבעות וכדי להחילה יש לשנות הסכם זה. על פי ההסכם מנהל השותף הכללי את השותפות באמצעות מנהלים מתוכו ולצורך זה מקבל דמי מפעיל . בשנת 2011 מונה לשותפות מנכ"ל (דירקטור ובעל מניות בחברת השותף הכללי) שעלות שכרו לא הוחלה על השותפות! ולכן גם לא ראו בכך המחזיקים בעיה. 2.2.2. בחודש פברואר 2014 מונה מנכ"ל זמני שרק עם מינוי מנכ"ל קבוע בחודש אוגוסט התברר כי דירקטוריון השותף הכללי החיל על השותף המוגבל את תשלום עלות שכרו הנוספת. בחודש אוגוסט מונה מנכ"ל קבוע שהתפטר מתפקידו בחודש ספטמבר! 2.2.3. גם עלות הדירקטורים בשותף הכללי אינה מושתת על השותפות. 2.2.4. לאור העובדה כי חברת השותף הכללי בגבעות (וביתר השותפויות) מבקשת להחיל את עלות השינוי התאגידי כולה על השותפות ובפועל על מחזיקי היחידות אסור לקבל את דרישת הכללי בגבעות בסע' ג'3. נושא העלות הכלכלית של בניית מערכות השותפות על פי תיקון זה עלה בדיוני הועדה וסוכם כי יש בו לפגוע במחזיקים בלבד ולכן הובטח שיקויים דיון משלים ספציפי לעניין זה ולנושאי דמי היוזמה , המפעיל והניהול. 2.3. העברת זכויות בשותף הכללי – סע' ד להערות 2.3.1. גם בסעיף זה מבקש השותף הכללי בגבעות "כסא מפלט" ("אקזיט") שיאפשר לו מימוש מהיר של זכויותיו, והעברתם לאחר. מודגש כי לגבי המחזיקים פועל הכללי דוקא להשהות את תשלום תמלוגיהם. הנושא נדון בעקיפין גם בבקשה לאפשר לכללי "לייצר" חברה בורסאית או חברת אג"ח. בהדגשה רבה, אין מצב ששותף כללי יבקש לבצע זאת לפני הימצא הנפט/גז!! עת הוא נהנה מחיקם החמים והמתגמל של המחזיקים !! 2.3.2. קבלת בקשה זו תפטור את השותף הכללי מאחריותו לשותפות במוגבלת, והיא מהוה ניגוד לראיית העולם הבסיסית של יוזמי התיקון, לפיה השותפות תהווה את עסקו היחיד של השותף הכללי האמור להוות מפעיל רעיון השותפות כולה. 2.3.3. בסעיף ד' 3 עושה הכללי בגבעות שימוש ציני בהקבילו מהלכים דומים הנעשים על פי חוק החברות לעניינו זה. הציניות נובעת מהעובדה הפשוטה, כי בעל שליטה בחברה השקיע בה מהונו על מנת ליהפך לבעל שליטה, בה בשעה שהכללי בגבעות כמעט ולא השקיע ממון. למעשה על פי חוק החברות הכללי אינו כלל בעל שליטה שהרי אין לו את רוב המניות ולו היה עומד העניין להצבעה באסיפה ספק אם היה זכאי למנות דירקטור אחד! 2.3.4. שליטתו המבוצרת של השותף הכללי לידתה בחוזה השותפות ולא בזכות אחרת!!! כל מתן אפשרות "לסחור" בשליטה מבוצרת שכזו אינו מוסרי, ומייצר מצב שבו אדם שערך חוזה מקפח והוא סוחר בקיפוח. יש בכך התעלמות ממטרות השותפות לשמן השקיעו המחזיקים כספי עתק. העמדת החוזה, או חלקו למכירה, כשלשותף הכללי מידע עודף על זה המצוי בידי המחזיקים פסולה מעיקרה. 2.3.5. העמדת ההחלטה להכרעת האסיפה הכללית היא העברת ההחלטה למקום היחיד שיכול לקבוע נכונה את את משמעות צעד שכזה. הניסיון של השותף הכללי להימנע מקיום דיון באסיפת המחזיקים, המשקיעים העיקריים בשותפות , מלמד כי לא ראה שותפים לנגד עיניו אלא צינור לקבלת כספים בלבד. אגב זו אותה אסיפה שבאמצעותה שיפר לא אחת את שליטתו או את יחס חלוקת הרווחים בשותפות לטובתו. 2.4. הטלת חובת זהירות וחובות אמון גם על חברת השותף הכללי - סעיף ה' להערות 2.4.1. התיקון המוצע לפקודה אינו משנה את השותפות במבנה הבסיסי שלה. השותפות נותרת שותפות מוגבלת שבה חברת השותף הכללי היא השותף הכללי ששליטתו מבוצרת. בניית מבנה שליטה ניהולי שונה כל הכללי אסור שישנה את חובת השותף הכללי! 2.5. בגבעות מינה דירקטוריון השותף הכללי את מר לוסקין כמנכ"ל השותפות בשנת 2011. המצב שנוצר לאחר מינוי זה אינו שונה במהותו מהמוצע היום. גם אז היו הן הדירקטורים והן חברת השותף הכללי חבים בחבויות אלו מהן הם רוצים להשתחרר היום. 2.6. מינוי מבקר פנים לחברת השותף הכללי – סעיף ו' להערות 2.6.1. בחברת השותף הכללי מכהן מבקר פנים לפחות ב 5 השנים האחרונות. תמוהה איפא הטענה המוצגת והניסיון הנואל להעמיס את עלות המבקר על השותפות. 2.6.2. מן הראוי שהמחוקק ישית את ליבו לכך שכוונת השותפים הכלליים להעמיס את מלוא עלויות השינויים המתחייבים מהתיקון על המחזיקים= השותפות המוגבלת שאת כספיה (כספי המחזיקים) הם מנהלים באון ובהנאה גלויה. 2.7. תשלום דמי מפעיל וזכויות קיימות אחרות של השותף הכללי – סעיף ז' להערות 2.7.1. השותף הכללי בגבעות נהנה מדמי מפעיל בשיעור של 7.5% מהוצאות הקידוח והפיתוח או מינימום של 22.000$ . סוכם על הורדה של דמי מפעיל אלו ל 4.5% מבאר מגד 6 ואולם טרם נתקבלה החלטה על כך באסיפה כללית. 2.7.2. דמי המפעיל (הניהול) שולמו במלואם גם בתקופות אי פעילות שנמשכו לעתים שנים מספר. 2.7.3. לדמי המפעיל משמעות רבה עד למועד בו נמצא הנפט/גז (בתקופה זו היא מהוה את מקור הפרנסה של הכללי). בחודש אוגוסט 2013 ביקש הכללי לבטל לחלוטין את דמי המפעיל בתמורה לתשלום שכר גבוה למנכ"ל השותפות , הצעה שזכתה להתנגדות גורפת ובוטלה ע"י הכללי (ללא הצבעה). מכאן עולה שהשותף הכללי מבקש לתפוס "טרמפ" על תיקון חקיקה זה. 2.7.4. בגבעות עולם לא קיימים דמי ניהול ולכן נראית דרישת הכללי תמוהה. 2.7.5. להדגיש כי השותף הכללי בגבעות זוכה לתמלוג של 20.455% הגבוה משמעותית עד כדי הכפלה והשלשה מכל שותפות נפט/גז אחרת. האם אין תמלוג זה, הפוגע אנושות בכדאיות ההשקעה של מחזיקי היחידות בקידוחים, מספיק? מובהר כי תמלוג זה שבו נושא למעשה המחזיק משתלם בפי הבאר לפני כל הוצאה אחרת (מהברוטו)! להערכתי הצנועה אין תקדים לשיעור רווח שכזה ליזם בשום תחום פעילות במשק! 2.8. סיכום –י בתיקון חקיקה זה עומדים מול הועדה שני גופים: שותף כללי ושותף מוגבל (מחזיקים) שאינם שווי כוחות בלשון המעטה. כל פעילות השותף הכללי בועדה זו ממומנת מכספי המחזיקים למרות שכל תכליתה לפגוע בזכויות המחזיקים ולהאדיר את שליטתם בהם. המחזיקים ללא מקורות כספיים ראויים אינם מסוגלים לממן שכירת עורכי דין שישמשו להם לפה, ותלויים תלות מוחלטת בחברי הועדה וביוזמי החקיקה ובאמות הצדק המנחים אותם בכבוד רב נחמיה זיסמן מרכז מחזיקים בשותפות גבעות עולם נספח א' מגבלות בהסכם הנאמנות על צורות הנפקה או על הנפקת תעודות התחייבות בקשות ההחלטות לא אושרו באסיפה המשקיעים ראה דווח למאיה מ 8 ינואר 2009 (נחמיה) נספח ב' השקעות המחזיקים השותפות גבעות עולם מתוך העתירה לבג"ץ של השותף הכללי