חומר רקע
29 יולי 2013
אל: חברי ועדת החוקה חוק ומשפט
מאת: הייעוץ המשפטי לוועדה
מסמך00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000 רקע לקראת ישיבת ועדת החוקה ביום 31/7/2013בעניין תקנות החברות (הקלות לעניין החובה לקבוע מדיניות תגמול)(תיקון), התשע"ג–2013, תקנות החברות (הקלות עם בעלי ענין) (תיקון מס' 2), התשע"ג-2013 וצו החברות (תיקוןהתוספתהראשונהא' לחוק), התשע"ג–2013.
התקנותהמוצעות - כללי
המטרה העיקרית של התקנותהמוצעות היא לקבוע הקלות שונות ביחס להוראות תיקון מס' 20 לחוק החברות,שקבע את החובה של חברה ציבורית וחברת אגרות חוב לקבוע מדיניות תגמול והוראות נוספות בעניין אישור תנאי כהונה והעסקה של נושאי משרה בחברות כאמור.
ההקלות העיקריות הן:
- דחיה של 4 חודשים במועד הראשון לקביעת מדיניות התגמול לגבי חברות ציבוריות שאינן נכללות במדד ת"א 100 ולגבי חברות אג"ח;
- פטור מאישור אסיפה כללית ומהתיחסות לשיקולים ולאמות המידה שבחוק למדיניות תגמול של חברה שעלות שכר נושאי המשרה בה אינה עולה על עלות שכר של מנכ"ל משרד ממשלתי;
- הקלות לגבי אישור אסיפה כללית לביטוח אחריות מקצועית של נושאי משרה בחברה.
בנוסף כוללות התקנות מספר התאמות לנוסח החוק, וכן תיקון של ההגדרה "שכר" לעניין היחס בין תנאי הכהונה וההעסקה של נושא המשרה לשכרם של שאר עובדי החברה.
מסמך זה כולל סקירה קצרה של תיקון מס' 20 לחוק החברות, של התיקונים המוצעים לתקנות החברות והערות לקראת הדיון בוועדה.
תיקוןמס' 20 לחוק החברות
תיקון מס' 20 לחוק החברות נכנס לתוקפו ביום 12 בדצמבר 2012, ולפיו המועד שבו על החברות לקבוע מדיניות תגמול לראשונה הוא 9 חודשים מיום התחילה, כלומר ביום 12 בספטמבר 2013.
על פי התיקון, חברה ציבורית וחברת אג"ח חייבות לאמץ מדיניות תגמול שתיקבע על ידי דירקטוריון החברה על פי המלצות של ועדת תגמול, שכל חברה חייבת להקים, ובאישור האסיפה הכללית. על מדיניות התגמול להיקבע בהתאם לרשימת שיקולים ואמות מידה המפורטים בחוק ובתוספות לחוק.
ועדתהתגמולהיאועדהייעודיתלענייןתנאיכהונהוהעסקהשלנושאימשרה. הרכב הוועדהכוללדירקטוריםחיצונייםודירקטוריםשאינםתלוייםבבעלהשליטה, ובכך הוא מבקשלהבטיחקבלתהחלטותעלבסיסטובתהחברהבלבד, ובאופןבלתיתלויבאינטרסיםאחרים.
כדי להגביר את מעורבות בעלי המניות, ובעיקר בעלי מניות המיעוט, בקביעת מדיניות התגמול ותנאי כהונה והעסקה החורגים ממנה, נקבע בחוק כי אישור האסיפה הכללית להחלטות בעניינים אלה יחייב רוב מקרב בעלי המניות שאין להם עניין אישי בהחלטה הנובע מקשרים עם בעל השליטה. עם זאת, כדי לשמור על איזון ולא לתת כוח רב מדי בידי המיעוט, מאפשרהחוק לדירקטוריוןולוועדתהתגמוללאשרמדיניותתגמולותנאי העסקה עלאףהתנגדותהאסיפההכללית,בתנאים מסוימים ובהחלטהמנומקת (למעט בחברה נכדה ציבורית).
הסבר התקנות המוצעות
1. תקנות החברות (הקלות לענין החובה לקבוע מדיניות תגמול) (תיקון), התשע"ג–2013
הקלות לחברה הקובעת שכר שעלותו מוגבלת לשכר מנכ"ל משרד ממשלתי - תקנה 2א המוצעת– פוטרת מדיניות תגמול הקובעת תגמול נמוך יחסית לנושאי משרה (לפי התנאים המפורטים להלן) מאישור האסיפה הכללית וכן מהתייחסות לרשימת השיקולים ואמות המידה שמדיניות התגמול צריכה להיקבע לפיהם:
א. העלות הכוללת של תנאי כהונה והעסקה של כל נושא משרה בחברה ויו"ר דירקטוריון לא תעלה על עלות שכר של מנכ"ל משרד ממשלתי. לפי בדיקת אנשי משרד המשפטים עלות שכר מנכ"ל משרד ממשלתי עומדת על כ-720 אלף ₪ בחישוב שנתי, וכיום כ-17% מהחברות שהחוק מחייב אותן לקבוע מדיניות תגמול, עומדות בתקרה זו (כ-100 חברות).
ב. הגמול והחזר ההוצאות המשולמים לדירקטורים בחברה לא יעלו על התקרות שנקבעו לגבי גמול שנתי, גמול השתתפות והחזר הוצאות לדירקטורים חיצוניים1.
ג. מדיניות התגמול אינה כוללת מתן אופציות או בונוסים שאינם משולמים במזומן, כלומר רכיבים שלא ניתן לקבוע להם תקרה מקסימלית מראש.
פטור זה לא יחול על מדיניות תגמול של חברה שאין בה פעילות ריאלית או פיננסית כלל, שכן בחברה כזו עצם העסקת נושאי משרה בשכר ותנאי ההעסקה ראוי כי יובאו לאישור האסיפה הכללית.
הערות:
1. על פני הדברים, לא ראוי לפטור את מדיניות התגמול מעמידה בכל השיקולים ואמות המידה לפי סעיף 267ב לחוק. חלק מהשיקולים ואמות המידה, ובייחוד אלה המפורטים בחוק, הם כלליים, עמידה בהם לא תהיה כרוכה בעלויות בלתי סבירות, ומן הראוי שכל מדיניות תגמול תעמוד בהם. כך למשל, קביעת מדיניות התגמול בהתחשב בקידום מטרות החברה בראייה ארוכת טווח, בגודל החברה ובאופי פעילותה, יצירת תמריצים ראויים לנושאי המשרה בחברה בהתחשב במדיניות ניהול הסיכונים שלה, התיחסות להשכלתו, כישוריו,נסיונו והישגיו של נושא המשרה בקביעת תנאי כהונתו והעסקתו כמו גם בתפקידו, תחומי אחריותו והסכמי שכר קודמים שנחתמו עמו.
2. "עלות שכר של מנכ"ל משרד ממשלתי" אינה עלות ברורה וידועה: יש הבדלים בין מנכ"לי משרדי ממשלה שונים (משרד הביטחון, משרד הבריאות ומשרד המשפטים למשל, בין היתר בשל הקבלה לנושאי תפקידים אחרים); השכר שנקבע ע"י הממונה על השכר הוא שכר יסוד ועליו נוספים רכיבים רבים שעלותם אינה אחידה לכל מנכ"ל משרד ממשלתי כגון החזר הוצאות, שימוש ברכב ותשלומים בגין פרישה.
3. מוצע שכותרת ההוראה תשקף את מהות ההקלה (הקלה לחברה שעלות השכר בה מוגבלת לתקרה מסוימת).
4. האין נכון להחיל את הסייג לגבי חברה שאין בה כל פעילות גם על חברה שיש בה פעילות מינורית?
דחית מועד קביעת מדיניות תגמול ב-4 חודשים למעט לחברות שנכללות במדד ת"א 100 - תקנה 3א המוצעת –
התקנה דוחה עד ליום 12 בינואר 2014, את המועד האחרון לקביעה לראשונה של מדיניות התגמול לגבי חברות שאינן נכללות במדד ת"א 100. לפי דברי ההסבר לתקנות רוב החברות שבהן שכר גבוה שעמו בא תיקון 20 לחוק להתמודד נכללות במדד זה ועל כן הדחייה מאוזנת.
על פי הנתונים מן השטח רוב החברות יביאו את מדיניות התגמול לאישור האסיפה הכללית רק בסמוך למועד האחרון והדבר צפוי להעמיס על רשות ני"ע כרגולטור, ועל הגופים המוסדיים המצביעים באסיפות הכלליות. לדברי משרד המשפטים הדחייה תאפשר למנגנונים הרגולטוריים לבצע בקרה ציבורית טובה יותר ויש לכך חשיבות במיוחד בעת יישום תיקון 20 לחוק לראשונה.
הערות:
1. מדד ת"א 100 כולל רק חברות ציבוריות ומשמעות הדבר היא שהדחייה תחול גם על כל חברות האג"ח, כולל חברות אג"ח שהיקף הפעילות בהן גדול מאד והשכר של נושאי המשרה בהן גבוה ביותר.
2. הערת איגוד החברות הציבוריות: לדחות את המועד לקביעת מדיניות התגמול בחודשיים וחצי נוספים ליום 31 במרץ 2014 כדי לאפשר קביעת אסיפה כללית הן לאישור מדיניות התגמול והן לאישור הדוחות הכספיים באסיפה הכללית השנתית; כך יינתן גם זמן התארגנות נוסף לחברות הקטנות והבינוניות.
3. הערת עו"ד שירין הרצוג ממשרד רון, גזית, רוטנברג ושות': בקשה לדחית מועד קביעת מדיניות התגמול לחברות הנכללות במדד ת"א 100 שפרסמו זימון לדיון במדיניות התגמול באסיפה הכללית במועד אך לא עמדו במועדי החוק בשל הערות שהגיעו אליהן.בעניין זה נציין כי החוק קבע תקופה של תשעה חודשים ממועד תחילתו ועד המועד הראשון לקביעת מדיניות התגמול כדי לאפשר לחברות לקיים את תהליך גיבוש מדיניות התגמול באופן מיטבי.
2.תקנות החברות (הקלות בעסקאות עם בעלי ענין) (תיקון מס' 2), התשע"ג–2013
פטור מרוב מיוחד באסיפה הכללית לאישור ביטוח אחריות של המנהל הכללי - תקנה 1א1 המוצעת – תנאי כהונה והעסקה של נושאי משרה כוללים בדרך כלל גם ביטוח אחריות מקצועית. במקרים רבים החברה רוכשת פוליסת ביטוח זהה לכל נושאי המשרה בחברה. במקרה כזה, בו תנאי הביטוח של המנהל הכללי זהים לאלה שמוענקים ליתר נושאי המשרה בחברה– לא יידרש אישור ברוב מיוחד באסיפה הכללית. הקלה כזו קיימת כבר בתקנה 1ב(5) לגבי ביטוח אחריות של נושא משרה שהוא בעל שליטה או קרובו. תוצאת ההקלה היא כי הפוליסה של המנכ"ל יכולה להיות מאושרת ברוב רגיל, כמו הפוליסה של נושא משרה שהוא בעל שליטה (בהתאם להקלה), וכמו הפוליסה של הדירקטורים.
הקלה לגבי תדירות אישור ביטוח אחריות של נושאי משרה שאושרה במסגרת מדיניות התגמול - תקנה 1ב1 המוצעת –לפי תיקון 20 התנאים של ביטוח נושאי המשרה צריכים להיקבע במסגרת מדיניות התגמול, אותה יש לאשר אחת לשלוש שנים באסיפה הכללית. עסקאות הביטוח מתחדשות מדי שנה, בשל האופן שבו פועל שוק הביטוח. מוצע, כי לא יהיה על החברה להביא התקשרות בעניין ביטוח אחריות של נושאי משרה מדי שנה לאישור האסיפה הכללית, אם תנאי ההתקשרות אושרו בוועדת התגמול. זאת, בתנאי שהאסיפה הכללית תמכה במדיניות התגמול, שההתקשרות היא בתנאי שוק ואינה עשויה להשפיע באופן מהותי על רווחיות החברה, רכושה או התחייבויותיה.
הערות:
1. מוצע להבטיח כי ביטוח האחריות שאותו תאשר האסיפה הכללית במסגרת מדיניות התגמול יהיה זהה או דומה בעיקרו להתקשרות שעליה חלה ההקלה. תשומת לב לכך שלפי התקנה אישור האסיפה הכללית צריך להינתן רק ל"תנאי ההתקשרות" ולאו דוקא לפוליסה המפורטת. ייתכן שניתן לאפשר לועדת התגמול לאשר שינויים אך לא מהותיים.
2. הערות איגוד החברות הציבוריות:האיגוד מבקש להחיל את הפטור גם אם מדיניות התגמול אושרה בניגוד לעמדת האסיפה הכללית,וכי אישור האסיפה הכללית יינתן ל"עסקת מסגרת".
פטור מאישור אסיפה כללית להתקשרות עם מנכ"ל כשמדיניות התגמול פטורה מאישור האסיפה הכללית - תקנה 1ב2 המוצעת – התקנה משלימה את ההסדר לגבי מדיניות תגמול הפטורה מאישור האסיפה הכללית. מוצע כי שכרו של מנכ"ל, שנקבע לפי מדיניות כאמור שאומצה על ידי חברה, לא יהיה טעון אישור נוסף של האסיפה הכללית. זאת משום שהיקף התגמול המתון, המצדיק את ההקלה באישור המדיניות, מצדיק גם הקלה באישור העסקה הפרטנית עם המנהל הכללי.
הערה טכנית: מוצע להפנות לתקנה 2א לתקנות החברות (הקלותלעניןהחובהלקבועמדיניותתגמול) (תיקון), התשע"ג–2013.
* התיקונים המוצעים בתקנות 1א ו-1ב לתקנות הם התאמות לנוסח החוק.
3.צו החברות (תיקון התוספת הראשונה א' לחוק), התשע"ג–2013
הגדרת "שכר" בתוספת הראשונה א' לחוק –מדיניות התגמול צריכה להתייחס, בין היתר, ליחס בין תנאי הכהונה של נושא משרה לבין שכרם של יתר עובדי החברה. "תנאי כהונה והעסקה" מוגדרים בחוק בהגדרה רחבה ככוללים "...מתןפטור, ביטוח, התחייבותלשיפויאושיפוילפיהיתרשיפוי, מענקפרישה, וכלהטבה, תשלוםאחראוהתחייבותלתשלוםכאמור, הניתניםבשלכהונהאוהעסקהכאמור; "שכר" הוגדר בתוספת לחוק כ"הכנסה שבעדה משולמים דמי ביטוח לאומי לפי פרק ט"ו לחוק הביטוח הלאומי". מתברר כי הבדלי ההגדרות יצרו עיוות מסוים בחישוב היחס, כך שמוצג פער גדול יותר מזה שקיים בפועל. זאת כיוון שלגבי נושא המשרה יש להתייחס לכל תנאי ההעסקה כולל מענקים והטבות שונות, ולגבי יתר העובדים לשכר ברוטו, שאינו כולל למשל פיצויי פרישה.מוצע בצו לתקן את ההגדרה "שכר", כך שתתייחס לעלות ההעסקה הכוללת של העובדים בנוסח הבא: "כל תשלום בעד ההעסקה, לרבות הפרשות מעסיק, תשלום בעד פרישה וכל הטבה או תשלום אחר".
הערות:
ההגדרה "תנאי כהונה והעסקה" אינה כוללת את עלות ההעסקה הכוללת למעסיק, כגון הפרשות המעסיק. מוצע להבהיר שהיחס צריך להיבחן בין עלות תנאי הכהונה וההעסקה של נושא המשרה למעסיק לבין עלות השכר למעסיק, אחרת שוב יווצר יחס מעוות, הפעם לכיוון השני.