חומר רקע
ב' אדר א, תשע"ד
2 פברואר, 2014
אל: חברי ועדת החוקה, חוק ומשפט
מאת: הייעוץ המשפטי לוועדה
נוסח לדיון הקבוע ביום 3.2.2014
הצעת חוק הבחירות לכנסת (תיקון מס' 61) (העלאת אחוז החסימה והגברת המשילות) (פ/1160; פ/1402)
הכנה לקריאה השנייה והשלישית
העלאת אחוז החסימה
תיקונים לחוק הבחירות לכנסת, התשכ"ט–1969 (אחוז החסימה)
39. מסירת מידע מפנקס הבוחרים למפלגות
(א) בסעיף זה –
"היום הקובע" – היום ה-150 שלפני יום הבחירות, ואם התקבל חוק לפיזור הכנסת, הקובע מועד בחירות בתוך פרק זמן קצר יותר, או נוצרה עילה לקיום בחירות לפי סעיפים 11(ב), 28(ו) או 29(ו) לחוק-יסוד: הממשלה, או לפי סעיף 36א לחוק-יסוד: הכנסת – יום היווצרות העילה;
הערה: התאמה טכנית לתיקונים בעניין אי אמון בממשלה (אם תתקבל הגרסה של אי אמון קונסטרוקטיבי מלא)
העלאת אחוז החסימה
גרסה א' [לפי הנוסח שעבר בקריאה הראשונה]:
81. חלוקת המנדטים
(א) בחלוקת המנדטים ישתתפו רק רשימות מועמדים שקיבלו, כל אחת, קולות כשרים במספר שאינו פחות מ-2% (שני אחוזים 4% (ארבעה אחוזים למאה) מסך כל הקולות הכשרים.
גרסה ב' [של יו"ר הוועדה]:
18. חלוקת המנדטים
(א) בחלוקת המנדטים ישתתפו רק רשימות מועמדים שקיבלו, כל אחת, קולות כשרים במספר שאינו פחות מ-2% (שני אחוזים 3.50% (שלושה וחצי אחוזים למאה) מסך כל הקולות הכשרים.
גרסה ג': לא לתקן את הסעיף [לפי עמדות שנשמעו בוועדה בדיון לקראת הקריאה הראשונה]:
18. חלוקת המנדטים
(א) בחלוקת המנדטים ישתתפו רק רשימות מועמדים שקיבלו, כל אחת, קולות כשרים במספר שאינו פחות מ-2% (שני אחוזים מסך כל הקולות הכשרים.
גרסה ד' – הצעה לדיון (העלאה מדורגת, אם מחליטים להעלות את אחוז החסימה):
אם מתקנים את הסעיף – תחולה מדורגת (כנסת 20 ________; ולאחר מכן _________)
הערות לגוף ההצעה:
העלאת אחוז החסימה פוגעת בעיקרון היחסיות ובעיקרון השוויון שהם מעקרונות הבחירות הקבועים בסעיף 4 לחוק-יסוד: הכנסת. על הוועדה לשקול מה הם היתרונות שיש במהלך, אל מול הפגיעה בעיקרים אלה, שכן בחברה הישראלית השסועה, יש קבוצות מובהקות שיש לוודא שייצוגן לא ייפגע בכנסת ושאילוצן להתאחד לצורך בחירות משיג מטרות מועילות.
התומכים בהעלאת אחוז החסימה סבורים שישונו דפוסי הצבעה של הציבור, ושייווצרו מפלגות גדולות או בריתות (לדוגמא, עמדת המכון לדמוקרטיה מיום 16.7.13), באופן שיאבדו פחות קולות, מחד גיסא, ותהיה יותר יציבות בממשלה לאחר הרכבת הקואליציה, מאידך גיסא, בכך שיהיו פחות שחקנים במערכת. בנוסף, ההנחה היא שבהעלאת אחוז החסימה, לא כל דעה "קיצונית" או אינטרס של קבוצה "נישה" יקבל ייצוג בפרלמנט, ולכן אנשים יהיו מוכרחים למתן את דעותיהם, "להתמרכז" ולהגיע לפשרות פוליטיות כדי לגבש מפלגה גדולה יותר שכוחה הפוליטי רב יותר. מכאן שהתומכים בהעלאת אחוז החסימה מעדיפים "מרכוז" של דעות קצה ולא של ייצוג מדויק של כל עמדה קיימת בציבור. בנוסף, מטרתם היא למנוע אפשרות של סיעה שהיא "לשון מאזניים" שכוחה בציבור קטן בהרבה מכוחה להשיג הישגים פוליטיים (כלומר – להעדיף מפלגות גדולות יותר שאם כוחן במשא ומתן הקואליציוני הוא רב – לפחות עומד מאחוריהו ציבור גדול).
מוצע לבחון האם נערכו מחקרי שדה לביסוס הסברה שאכן ייוצרו מפלגות גדולות כתוצאה מהמהלך. לא הוצגו בוועדה מחקרים שמהם ניתן היה להבין כיצד ישונו דפוסי הצבעה בישראל, לפי המפה הפוליטית העכשווית, אם יעלה אחוז החסימה, ולא ברור אלו בריתות, אם בכלל, ייווצרו כתוצאה מהמהלך. לדוגמא, ייתכן שהמפלגות הגדולות יאבדו קולות לטובת מפלגות בינוניות או קטנות (בכך שאנשים ירצו לחזק את המפלגות שמייצגות אותם באופן המובהק ביותר), וייתכן גם שירד אחוז ההצבעה או שיאבדו יותר קולות של הציבור (בכך שאנשים יצביעו למפלגות המייצגות אותם באופן המובהק ביותר גם במחיר של איבוד קולם: בבחירות האחרונות, מספר הקולות הכשרים שקיבלו הרשימות שלא השתתפו בחלוקת המנדטים היה 268,797, שהיוו 7% ממספר הקולות הכשרים). בנוסף, גם אם יהיו מפלגות קטנות שלא ייכנסו לכנסת, כיצד הדבר יועיל ליציבות בהרכבת הממשלה? כך, למשל, הממשלה הנוכחית אינה מורכבת ממפלגות קטנות, והמשחק הפוליטי מתנהל בה בין מפלגות בינוניות-גדולות. לעניין זה, טען פרופסור דיסקין בדיון מיום 28.7.13, כי כוחן של מפלגות בינוניות "לסחוט" את השחקן הגדול במערכת הוא יותר גדול לפעמים מאשר כוחן של מפלגות קטנות שעשויות להיות צייתניות יותר ולאפשר מרחב תמרון רב בהרבה לראש הממשלה. ולגבי יציבות הממשלה, טען פרופ' דיסקין, דווקא מערכת שיש בה יותר שחקנים (מפלגות) היא מערכת יציבה יותר מאשר מערכת שיש בה מעט שחקנים (מפלגות). לכן יש לשאול מהי המשילות שאליה שואפת הצעת החוק.
נוסיף על כך, שלפי כללי הבחירות בשיטתנו, יכולות כמה מפלגות להתאחד רק לצורך הבחירות, ולאחריהן לחזור למסגרות מפלגתיות נפרדות, והדבר קורה מדי בחירות. מצב זה מותיר בעינו את דפוסי המשא ומתן בעת הרכבת קואליציות ומעורר ספק בתועלת של העלאת אחוז החסימה למטרת הקלה על הרכבת ממשלה.
המתנגדים להעלאת אחוז החסימה הוסיפו בדיון כי העלאת אחוז החסימה יכול שתביא לאחוז הצבעה נמוך יותר, שכן כאשר אנשים לא יכולים להצביע "הצבעה כנה", פחות אנשים מגיעים להצביע. טיעון נוסף שעלה בוועדה שאילוץ מפלגות ל"רוץ" יחד יביא למיקום המועמדים של המפלגות ה"חלשות" יותר (שיש סיכוי שאם "ירוצו" לבד לא יעברו את אחוז החסימה) במקומות נמוכים ברשימה המשותפת (ביחס לכוח היחסי שלהם באוכלוסייה שלהם) וכך – לשינוי יחסי הכוחות והייצוג של מפלגות שהיו זוכות, אחרת, לייצוג רחב יותר. בנוסף, נשמעה בוועדה הטענה כי אין זה רצוי לבלום מפלגות אידיאולוגיות קטנות ולנסות "למתן" את עמדות הציבור, אלא יש לאפשר לכמה שיותר אידאולוגיות להיות מיוצגות בכנסת ולכמה שיותר ציבורים לפעול בדרכים לגיטימיות באמצעות ייצוג בבית הנבחרים. הוצע גם לבחון את ההשלכות החברתיות של העלאת אחוז החסימה באמצעות נתונים והזמנת מומחים.
הערות לעניין חוקתיות ההסדר:
בשיח הציבורי סביב ההצעה להעלאת אחוז החסימה נשמעה העמדה כי העלאת אחוז החסימה לארבעה אחוז הינה לא חוקתית. עמדתנו היא שאין מניעה חוקתית לקדם את הצעת החוק כל עוד תתקבל ברוב של חברי הכנסת בכל הקריאות.
עם זאת, הגם שאין מניעה חוקתית להעלות את אחוז החסימה, ראוי שכל שינוי משטרי ייבחן בזהירות רבה, ובהתבסס על נתונים ועל עיון בהשלכות הפוליטיות של השינוי המוצע ור' דברים שכתבנו לעיל לגופה של ההצעה.
הנמקתנו לחוקתיות של ההצעה היא כדלקמן:
סעיף 4 לחוק-יסוד: הכנסת קובע את עקרונות שיטת הבחירות ונאמר בו: "הכנסת תיבחר בבחירות כלליות, ארציות, ישירות, שוות, חשאיות, ויחסיות, לפי חוק הבחירות לכנסת". העלאה של אחוז החסימה פוגעת בעקרון היחסיות של הבחירות ויתכן שגם בעקרון השוויון הקבועים בסעיף 4 לחוק היסוד. לכן נדרש שהתיקון המוצע יעמוד בתנאי שנקבע באותו סעיף: קבלה של החוק ברוב של 61 חברי הכנסת, בשלוש קריאות – "אין לשנות סעיף זה, אלא ברוב של חברי הכנסת." (ור' בג"ץ 4329/91 סער נ' ועדת החוקה חוק ומשפט ואח' מיום 21.10.91). עמדתה של הכנסת, שהוצגה בעבר גם בבית המשפט על ידי הלשכה המשפטית של הכנסת היא שהתנאי לשינוי או לפגיעה בעקרונות המנויים בסעיף 4 לחוק-יסוד: הכנסת, בחוק או בחוק-יסוד, היא קבלתם ברוב של חברי הכנסת בכל הקריאות. זו "פסקת ההגבלה" המיוחדת לעניין זה שנקבעה בחוק-יסוד: הכנסת.
מאז קבלת שני חוקי היסוד בעניין זכויות האדם והפסיקה העניפה שלוותה את חקיקתם, הוערו בפסיקת בית המשפט העליון הערות שמהן משתמע כי בית המשפט לא פוסל אפשרות לקבוע "פסקת הגבלה שיפוטית" לגבי חוקי יסוד משטריים, שתועתק בדרך פסיקתית, מפסקת ההגבלה הקבועה בחוקי היסוד בעניין זכויות האדם. לפי עמדה זו, בית המשפט יכול שיבחן אם הפגיעה נעשתה בחוק (או לפי הסמכה מפורשת בו) ואם החוק הולם את ערכיה של מדינת ישראל, לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש (השופט מצא בע"ב 92/03 מופז נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש-עשרה, הנשיא ברק בבג"ץ 212/03 חרות התנועה הלאומית נ' יו"ר ועדת הבחירות לכנסת השש-עשרה, השופט לוי בבג"ץ 2605/05, המרכז האקדמי למשפט ועסקים נ' שר האוצר). הכנסת התנגדה בעבר, והביעה עמדתה זו גם בבית המשפט העליון, להחלת פסקת הגבלה בדרך שיפוטית, מקום שאין היא כתובה בחוקי-היסוד, והתנגדה להחלת מבחנים שעניינם יחסיותן של זכויות אדם על הוראות בחוקי היסוד המשטריים.
קיימת אי בהירות רבה בפסיקה בעניין האופן שבו יש להשתמש בפסקת הגבלה שיפוטית אם תועתק לחוק-יסוד: הכנסת בכלל, ובנוגע לעקרונות המנויים בסעיף 4 בפרט. בעבר הציע השופט זמיר להשתמש במבחנים של פסקת ההגבלה כדי לקבוע אם נפגע בכלל השוויון הקבוע בסעיף 4 שרק אז יידרש הרוב של 61 חברי כנסת (ר' פסק דינו בבג"ץ 3434/96 הופנונג נ' יו"ר הכנסת), השופט מצא קבע, למעלה מן הצורך לצורך הכרעה, שהמבחנים הפסיקתיים מכשירים פגיעה שלא נעשתה ברוב הדרוש וניתן להבין שהרוב של 61 חברי כנסת היא למעשה פסקת התגברות (ר' פסק דינו, בע"ב 92/03 מופז נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש-עשרה). קיימת גם אי בהירות בפסיקה ובכתיבה האקדמית בעניין היחס בין "פגיעה" בעקרונות של סעיף 4 לבין "שינוי" של סעיף 4 כאשר לא ברור איזה סוג תיקון ייחשב פגיעה בעיקרון החוקתי ואיזה ייחשב כשינוי. מכל מקום הדברים שנאמרו, שכאמור אינם אחידים, לא נדרשו לצורך הכרעה ולכן אינם בגדר הלכה פסוקה.
בענייננו, בית המשפט עשוי לקבוע שאף אם הליכי החקיקה לגבי סעיף 4 לחוק-יסוד: הכנסת נעשו בהתאם להוראות חוק היסוד, העלאת אחוז החסימה פוגע בזכות לבחור ולהיבחר שבחוק-יסוד: הכנסת. עמדת הכנסת הייתה בעבר שגם כאן אין להעתיק בדרך הפסיקה "פסקת הגבלה שיפוטית" ואולם אנו בחנו את התיקון המוצע גם לפי מבחני פסקת ההגבלה של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ולטעמנו הוא עומד בהם.
לעניין תכלית ההצעה הרי שהגברת המשילות באמצעות יצירת גושים גדולים יחסית, הפחתת האפשרות של לשון מאזניים קטנה שיכולה "לסחוט" את המערכת הרבה מעל כוחה בציבור, והקלה על הרכבתה של הממשלה, בכך שיהיו פחות שחקנים במערכת הן תכליות לגיטימיות מבחינת המחוקק. כך גם התכלית של מניעת פרגמנטציה מוגזמת של הפרלמנט, שתקשה על גיבוש רוב קואליציוני, וריכוז קולות הציבור בידי פחות מפלגות, דבר שימתן את המחלוקות בין השחקנים הפוליטיים (ור' גם דו"ח של ועדת ונציה בעניין אחוז החסימה1, וכן פסק דין של בית המשפט האירופי לזכויות אדם2, אשר מתייחסים לחלק מהאמור לעיל כהצדקות לאחוז החסימה של מספר אחוזים ור' שם). המסמכים הנ"ל גם מניחים שאחוז חסימה כאמור משיג את התכליות האמורות ולכן מתקיים גם קשר רציונלי בין התיקון למטרות. זו גם עמדת המכון לדמוקרטיה כפי שמשתקפת בכתובים3.
ומבחינת מידתיות ההסדר נציין כי אחוז חסימה של 4% (וודאי שפחות מזה) אינו נחשב לגבוה בהשוואה לשיעור הנהוג בדמוקרטיות פרלמנטריות אחרות. במדינות אירופה השונות אחוז החסימה נע בין 10% בתורכיה ל-0% בהולנד; במרבית המדינות השיעור נע בין 4% ל-5%. בית המשפט האירופי לזכויות אדם דחה, מספר פעמים, עתירות שהוגשו כנגד אחוזי חסימה שנעו בין 4% ל-10%4. על אף שבהחלטה של מועצת אירופה, המליצה המועצה לחברי האיחוד האירופי לשקול הפחתת אחוז החסימה ל-3%,5 גם בדו"ח ועדת ונציה הנזכר לעיל נאמר כי אחוז חסימה שבין 3% ל-5% ייחשב לסביר, בתנאי שניתנות הגנות למיעוטים לאומיים, ואין אחוז חסימה אפקטיבי גבוה יותר6, ובדמוקרטיות חדשות ניתן אף לקבל אחוז חסימה גבוה יותר.
במדינת ישראל, אחוז חסימה של 3%-4% לא יחסום את הייצוג הערבי או את הייצוג החרדי בכנסת, שכן כל עוד המפלגות המייצגות את המיעוטים האלה יתאחדו לצורך הבחירות, יעברו המפלגות את אחוז החסימה לא בקושי וודאי לא באופן ש"המגזר" או המיעוט שהן מייצגות ייפגע. בעניין זה הטיעון שצריך ייצוג לכל ניואנס באותו המגזר או המיעוט אינו טיעון חוקתי משכנע שכן כל עוד אותו מיעוט מיוצג, מתקיים האינטרס הלגיטימי של המחוקק שלא להרבות ברסיסי מפלגות בין בקבוצת הרוב ובין בקבוצת המיעוט. לפי חוקי הבחירות שלנו, מפלגות שונות יכולות, בקלות יחסית, ליצור "מערך" של מפלגות שונות לצורך "ריצה" משותפת בבחירות. לכן, קשה לראות כיצד הסדר חקיקתי שיביא לייצוג אוכלוסייה באמצעות מפלגה או שתיים לצורך הבחירות (במקום מספר רב יותר של מפלגות), יכול להוות פגיעה אנושה ההופכת את ההסדר לבלתי מידתי, במיוחד לאור המקובל בעולם ולאור מרחב התמרון הנרחב העומד למחוקק בבואו לעצב הסדרים משטריים.
שוב נדגיש שבחינה חוקתית אינה הבחינה היחידה או המרכזית בסוגיה שלפתחנו בשאלה אם ראוי להעלות את אחוז החסימה. הגם שעמדתנו היא שאין פסול חוקתי בהצעה עדיין יש לבחון את כל מה שנאמר בדיוני הוועדה וסוכם לעיל על מנת להכריע האם הצר שווה בנזק המלך.