חומר רקע

משרד המשפטים הסניגוריה הציבורית הארצית ב' אדר ב' תשע"ד 4 במרץ 2014 לכבוד ח"כ דוד רותם יו"ר ועדת חוקה, חוק ומשפט הכנסת שלום רב, הנדון: הצעת חוק המאבק בטרור, התשע"א-2011 נייר עמדה מטעם הסניגוריה הציבורית הסניגוריה הציבורית מתכבדת להעביר את הערותיה באשר להצעת החוק האמורה. הסניגוריה הציבורית תומכת מבחינה עקרונית במהלך של הסדרה כוללת ביחס לכל הוראות החקיקה העוסקות בתחומי המשפט הפלילי והמנהלי, הנוגעות לסוגיות של עבירות ביטחוניות ופעולות טרור. יחד עם זאת, אנו סבורים כי ראוי שמהלך זה ייעשה באופן רחב יותר ויכלול את מלוא הסוגיות והוראות החוק השונות הנוגעות לתחומים אלה, לרבות ההוראות שעניינן ייצוג משפטי, מניעת מפגש עם עורכי דין, מעצרם של חשודים בעבירות בטחון וכד' – הוראות אשר אינן כלולות בנוסח המוצע כיום. עוד נציין בהקשר זה, כי חלק מההוראות הקיימות כיום – בין אם במסגרת הצעת החוק שבנדון ובין אם בהוראות חוק נפרדות – אינן עומדות, לטעמנו, במבחני האיזון הנדרשים מבחינה משפטית, ואולי אף מבחינה חוקתית. הערות כלליות I. הצורך בביטול הסדרים חופפים הקיימים בחוקים אחרים 1. הסניגוריה הציבורית סבורה כי עם חקיקת חוק כולל שאמור להסדיר את הטיפול המשפטי בתופעת הטרור, יש לפעול במקביל לביטול ההסדרים החופפים בחוקים אחרים בקשר לאותם עניינים עצמם. כך למשל, אם קבע החוק מנגנון להכרזה על ארגון כ"ארגון טרור", אין שום הצדקה כי בדבר חקיקה אחר, כגון תקנות ההגנה לשעת חירום, יישאר מנגנון סמכות חלופי לצורך אותו עניין. 2. באותה מידה, קיים טעם לפגם, אם בנוסף לעבירות שהוגדרו בחוק המוצע, תיוותרנה עבירות זהות בדברי חקיקה אחרים, כאשר העונש המקסימאלי שבצידן הוא שונה. כך למשל, לשם ההדגמה, עם חקיקת עבירות של חברות ופעילות בארגון טרור, נשיאת משרה בו ומתן שירות לו, כאמור בסעיפים 23-26 לחוק המוצע, יש לבטל את העבירות הזהות ואת החפיפה הקיימת עם הוראות תקנה 85 לתקנות ההגנה לשעת חירום. הסניגוריה אף סבורה, כי כמדיניות חקיקה נבונה, יש לפעול לביטול תקנות אנכרוניסטיות אלו, כך שכל ההסדרים החוקיים בקשר לענייני הטרור יוסדרו בדבר חקיקה אחד. 3. נציין, כי בעניין זה אנו מברכים על ההחלטה שנתקבלה על ידי היועץ המשפטי לממשלה לפעול לביטולם של חלקים משמעותיים מסוימים בתקנות ההגנה לשעת חירום, במקביל לחקיקתו של חוק זה. II. היקף ההגדרה של המונח "מעשה טרור" ושל "ארגון טרור" 4. ההערה הכללית השנייה עוסקת בהגדרת "מעשה טרור" ובהגדרת "ארגון טרור". אמנם הגדרת אלו מצויות בסעיף 2 לחוק, סעיף ההגדרות, וניתן היה להתייחס אליהן במסגרת ההערות הפרטניות. עם זאת, לאור העובדה שמדובר בהגדרות החשובות ביותר בחוק, הקובעות במידה רבה את מסגרת תחולתו, סברנו כי חשוב לעסוק בהן כנושא כללי בפתח הדברים. 5. נפתח בהגדרת "ארגון טרור". ההגדרה המוצעת בהצעת החוק רחבה הרבה יותר מהגדרת ארגון טרור בחוק לאיסור מימון טרור. ההגדרה בחוק לאיסור מימון טרור היא "חבר בני אדם המבצע מעשה טרור או פועל במטרה לאפשר או לקדם ביצוע עבירות טרור". על הגדרה זו מוצע בהצעת החוק המאבק בטרור להוסיף גם את "חבר בני אדם המקדם או מאפשר את פעילותו של ארגון טרור כאמור". 6. הסניגוריה הציבורית סבורה כי הרחבה זו היא בעייתית ביותר. הצעת החוק מאפשרת לנקוט באמצעים משפטיים קשים ביותר על ארגון טרור והחברים בו. הדברים אמורים בכל שדותיו של המשפט הפלילי – סדרי דין ודיני ראיות מיוחדים המקלים עם התביעה; ענישה חמורה; סמכויות מנהליות רחבות; וסנקציות כלכליות קשות. את כל אלו (בסייגים שנפרט במהלך התייחסות זו) ניתן להצדיק רק כאשר מדובר בארגונים העוסקים בטרור ומקדמים פעולות טרור. כאשר לא מדובר בארגון או באנשים העוסקים בפעילות טרור, אלא בפעילות אחרת, שיכולה להצטייר כפעילות לגיטימית במרחב בו היא מתקיימת, קשה מאוד להצדיק אמצעים משפטיים דרקוניים אלו. 7. כדי להבהיר את ההתנגדות, די להפנות לדברי ההסבר להצעה, המבהירים כי ההגדרה המרחיבה אמורה לחול גם על ארגונים הקשורים אידיאולוגית לתנועת החמאס, אך עוסקים אך ורק במתן שירותים קהילתיים כמו חלוקת מזון ובגדים למשפחות נזקקות, והענקת טיפול רפואי לנזקקים בחינם או במחיר סמלי. דברי ההסבר מדגישים כי תכליתם המיידית של ארגונים כגון אלו היא הומניטארית. עם זאת, כיון שמתן השירותים ההומניטאריים על ידי ארגונים כאלו עלולים להגביר את המחויבות של הרחוב הפלסטיני לארגון החמאס, יש להגדיר אותם לעמדת הצעת החוק כארגוני טרור. 8. ספק בידי הסניגוריה אם הדוגמא של ארגונים העוסקים בפעילות הומניטארית זו אכן עונה על ההגדרה המרחיבה שבחוק של "חבר בני אדם המקדם או מאפשר את פעילותו של ארגון טרור". עם זאת, הם מדגימים עד כמה הגדרה זו היא בעייתית. 9. נשווה לנגד עינינו רופא שעומד בראש ארגון פלסטיני שכל מטרתו היתה לספק טיפול רפואי בחינם לנזקקים. על אף שהארגון לא עוסק בשום פעילות טרור משום סוג, אלא אך בפעילות רפואית הומניטארית, הוא מזוהה בציבוריות הפלסטינית עם ארגון טרור כלשהו. רופא זה עלול להיות מועמד לדין ומורשע כמי שעומד בראש ארגון טרור ויהיה צפוי רק בשל פעילותו ההומניטארית המתוארת לעונש של 25 שנים על פי סעיף 17 לחוק. הסניגוריה סבורה כי סצנריו משפטי זה אינו רצוי. 10. המסקנה היא שאין להרחיב את הגדרת ארגון טרור מעבר להגדרה המצויה בחוק לאיסור מימון טרור. ממילא כל אדם או ארגון המסייעים בפועל למעשי טרור יוכלו להיות מועמדים לדין על סמך הדוקטרינות הרגילות של דיני העונשין המהותיים כמסייעים. ממילא, על פי ההצעה החוק המוצע (ובניגוד לעמדת הסניגוריה כפי שיפורט להלן), העונש על סיוע לפעילות טרור אמור להיות זהה לעונשו של המבצע העיקרי, וזאת בניגוד למצב הקיים לגבי עבירות פליליות רגילות לפיו העונש על סיוע הוא לכל היותר מחצית מעונש הביצוע העיקרי. 11. נעבור עתה לביקורת על הגדרת "מעשה הטרור". הגדרה זו בנויה ממספר נדבכים. על פי סעיפים (1)-(3) להגדרה, כדי להיחשב כ"מעשה טרור" צריכה העבירה להכיל רכיבים מוגדרים של מניע ומטרה, וכן אפיון לגבי התוצאה האפשרית שלה. סעיפים (א) ו- (ב) מכילים חזקות עובדתיות ומשפטיות לגבי הרכיבים האמורים, וסעיף (ג) מכיל בין השאר הוראות המרחיבות את ההגדרה באשר לרכיבי המניע והמטרה. 12. כך למשל, המניע הנדרש להגדרת עבירה כ"מעשה טרור" מוגדר כמניע "מדיני, אידיאולוגי, או דתי, או מתוך עוינות כלפי ציבור". הסניגוריה סבורה כי זו הגדרה מרחיבה מדי. מניעים אידיאולוגים, דתיים, או של עוינות כלפי ציבור, יכולים להנביע עבירות שהן אמנם חמורות, אך בוודאי שאינן ראויות להיחשב כעבירות טרור: • כך למשל, מתוך מניע אידיאולוגי ניתן לפרוץ למעבדה בה מתרחשים ניסויים בבעלי חיים. ניתן גם לתקוף בחוזקה את אנשי המעבדה המבצעים את הניסויים, במטרה לשנות את מדיניות הממשלה בנוגע לעניין זה. על פי הגדרת החוק המוצע מדובר ב"מעשה טרור", וברי כי לא ראוי לעשות כן. • גם מעשי עבירות המכוונים כנגד אוכלוסייה מסוימת מתוך עוינות כלפיה וכדי להפחיד את חבריה ייחשבו על פי ההגדרה האמורה כמעשי טרור. הרצח שאירע בקיץ במרכז ההומו לסבי בתל אביב הוא אמנם פשע שנאה מתועב. יחד עם זאת, הוא איננו מעשה טרור. • גם השלכת אבנים על כלי רכב הנוסעים בשבת ברחוב כלשהו, הנעשית מתוך מניע דתי, וכדי להשפיע על מדיניות הרשויות המתירות את הנסיעה בשבת באותו רחוב תיחשב על פי החוק כמעשה טרור. הסניגוריה סבורה שהדבר איננו ראוי. 13. יש לזכור כי להגדרת עבירה כמעשה טרור יש השלכות מרחיקות לכת בתחומי זכויות החשוד בחקירתו, דיני ראיות המקלים ביותר עם התביעה, וסעיפים המכפילים את הענישה. אמצעים קשים אלה, ככל שיש להם הצדקה, יש להפעיל רק במקום בו מדובר בטרור מדיני המאיים על ריבונותה של המדינה. לכן מוצע כי סעיף (1) ינוסח כך: "נעשה או תוכנן מתוך מניע מדיני". 14. סעיף (2) להגדרת מעשה טרור מגדיר את המטרה מתוכה נעשה המעשה. גם בעניין זה, ההגדרות מרחיבות מדי, ועלולות להחטיא את מטרתן. יש לדרוש מטרה לפגוע בביטחון מדינת ישראל או בריבונותה. 15. סעיף (א) להגדרת מעשה טרור מציב חזקות משפטיות חלוטות, לפיהן אם נעשה המעשה באמצעות נשק, אזי אין צורך בהוכחת חלק מהמטרות המתוארות בסעיף. הסניגוריה סבורה כי חזקות אלו אינן יכולות לעמוד. יתכן, כי השימוש בנשק יכול להחליף את הדרישות לגבי תוצאות המעשה, אך לא לגבי המטרות שהדריכו את המבצע. גם אם אפשר להסכין עם שימוש בחזקה ממין זה, עדיין לא צריכה להיות זו חזקה משפטית חלוטה, אלא חזקה עובדתית שניתן להפריכה על ידי העלאת ספק סביר. 16. סעיף (ב) מציב חזקה עובדתית כי אם בוצע המעשה על ידי ארגון טרור או חבר בארגון טרור, חזקה כי המניע והמטרה המפורטים בהגדרה התקיימו. הסנגוריה סבורה כי כשמדובר בחבר ארגון טרור להבדיל מארגון טרור עצמו, אין לחזקה זו מקום. הרי אם חבר בארגון טרור רוצח את בת משפחתו על רקע כבוד המשפחה, אין לאפיין את המעשה כמעשה טרור, ואין להציב חזקה ראשונית שכזו. ניתן לתקן ולומר "נעשה המעשה על ידי חבר ארגון טרור במסגרת חברותו בארגון", "מטעם הארגון" או נוסח דומה. 17. סעיף (ג) להגדרת מעשה טרור קובע כי המניע או המטרה הדרושים להגדרת המעשה כמעשה טרור אינם חייבים להיות העיקריים או הבלעדיים למעשה. הסניגוריה סבורה כי מדובר בהרחבה לא ראויה של הגדרת מעשה טרור. לאור ההשלכות הקשות של הגדרת מעשה כ"מעשה טרור", על המניע או המטרה למעשה, המהווים את הרכיבים הקונסטיטוטיביים להגדרה, להיות המניע והמטרה הדומיננטיים והמספיקים לביצוע המעשה. 18. הערה אחרונה בקשר להגדרת "מעשה טרור" קשורה בהגדרת "עבירה" על פי החוק. על פי ההגדרה, כל עבירה מסוג עוון או פשע, ואף איום בעשיית מעשה שכזה, יכולים להיחשב, בהתקיים הרכיבים המתאימים, כמעשה טרור. הסניגוריה סבורה, כי לאור האמצעים הקשים הננקטים כנגד "מעשה טרור" מבחינת סדרי הדין, דיני הראיות, המשפט הפלילי המהותי, ודיני הענישה, יש להגביל את האפשרות להגדיר עבירות כ"מעשה טרור" לעבירות מסוג פשע בלבד. III. היעדר התייחסות נפרדת לאוכלוסיית הקטינים 19. מעיון בהצעת החוק עולה כי היא אינה כוללת הוראות נפרדות וייחודיות לגבי אוכלוסיית הקטינים. מדובר בהצעת חוק נרחבת ביותר, העוסקת בעבירות מן החמורות הקיימות במשפט הישראלי ואשר תוצאותיהן כרוכות בענישה מחמירה מאד ובהליכים מנהליים נלווים בעלי פוטנציאל פוגעני במיוחד. על כן, אנו סבורים כי יש לייחד דיון נפרד לאוכלוסיית הקטינים, שכידוע הינה בעלת מאפיינים ייחודיים הן במישור האחריות הפלילית והיחס למידת האשם שניתן וראוי לייחס להם, והן במישור העונשי, אשר בגדרו יש להעניק משקל רב במיוחד לאינטרס הטיפול והשיקום. 20. נראה, כי בניסוח הצעת החוק לא ניתנה הדעת באופן נפרד לסוגיה זו. המציאות מלמדת, כי קטינים המעורבים במעשים העלולים להיכנס בגדרי הגדרת מעשי טרור, נקלעים לסיטואציה זו, לא פעם, בנסיבות אשר אינן מלוות בכוונה או במודעות מספקת לטיבם של מעשיהם כבעלי מאפיינים של מעשי טרור. לעיתים, המדובר במעשים שנעוצים בלחצים חברתיים וסביבתיים אשר בני נוער מושפעים מהם רבות, ולעיתים מדובר במעשים אימפולסיביים שאינם נטועים בהכרח במניע אידיאולוגי. 21. עקרונותיו של חוק הנוער, כמו גם הוראותיה של האמנה הבינלאומית לזכויות הילד, עליה חתומה מדינת ישראל, מחייבים התייחסות מיוחדת לאוכלוסיית הקטינים בכל הנוגע לשמירה על זכויותיו של הקטין, חירותו, שלומו ורווחתו. כמו כן, כאשר מדובר בקטינים, קובע חוק הנוער כי יש להעדיף את השיקול השיקומי או הטיפולי על פני שיקולי ענישה אחרים, וכוחו של כלל יסוד זה יפה גם לענייננו. גישה שיקומית עשויה במקרים רבים להניב תוצאות חיוביות ביותר, כשמדובר בקטינים, לעומת ענישה מחמירה שעלולה להעמיק את מעורבותם במעשים דומים בעתיד. 22. לפיכך, אנו סבורים כי ראוי להחריג את אוכלוסיית הקטינים מהוראות חוק זה, או לחילופין, יש לבצע התאמה פרטנית של הוראות החוק לגבי אוכלוסייה זו. IV. דיוק ואחידות בניסוח הרף הראייתי לסתירת חזקות במקומות שונים בחוק 23. במקומות שונים מציב החוק חזקות עובדתיות שונות. בחלק מן המקרים נכתב כי החזקה תיסתר "אם יוכח אחרת" (למשל, רף הוכחה זה נמצא בהגדרת "אזור תשתית טרור", הגדרת "רכוש של ארגון טרור"; ס' 32(ג)(3); ס' 33(ג); ס' 58(א)(3); ס' 58(ב)(2)(ב)), ובמקרים אחרים מדובר בהעלאת ספק סביר בלבד (לדוגמא, הגדרת "חבר בארגון טרור"- סעיף קטן (א); הגדרת "מעשה טרור" סעיף קטן (ב); ס' 32(ג)(2); ס' 32(ג)(4); ס' 33(ד); ס' 35(ב)). כאמור לעיל, לעמדת הסניגוריה, הנוסח צריך להיות אחיד, בין בציון בכל המקומות שמדובר ברף של העלאת ספק סביר, ובין אם בהוראה כללית ברוח זו תחילת החוק. V. הפרקים העוסקים בחילוט ובתפיסה המנהלית 24. ההערה החמישית הכללית נוגעת כאמור לפרקי החילוט והתפיסה המנהלית שנוספו בתיקון האחרון להצעה. הסניגוריה לא תיכנס לדיון פרטני בסעיפי ההצעה, אלא תסתפק במספר הערות כלליות. הסניגוריה שומרת לה את הזכות להעיר יותר בפירוט לפרקים אלו בהמשך הליכי החקיקה. 25. ידוע כי בימים אלו שוקד צוות על הצעת חוק כללית שתסדיר את תחום החילוטים, ותקבע מסגרת חוקית אחידה מבחינת ההסדרים המהותיים, סדרי הדין ודיני הראיות שינהגו בהליכי החילוט השונים. הסניגוריה סבורה כי המסגרת הכללית שתגובש אמורה לחול גם לגבי עבירות טרור. 26. חלק גדול מהצעת חוק המאבק בטרור נשען על הוראות החילוט של חוק איסור מימון טרור. עם זאת, יש מספר סטיות מההסדר שם, באופן הפוגע בזכויות חשודים ונאשמים. 27. סטייה ניכרת מהוראות חוק איסור מימון טרור ניתן למצוא בהסדרי ה"תפיסה המנהלית" שבפרק ז' להצעה. בעוד על פי סעיף 44 לחוק מימון טרור, צו "תפיסה מנהלית" לגבי רכוש שנתן שר הביטחון יפקע כעבור 21 ימים, אם לא הוגשה בקשה לבית משפט לחילוט הרכוש או למתן סעד זמני לגביו, הרי שעל פי סעיף 90(א) להצעת החוק יוכל צו מנהלי שכזה לעמוד בתוקפו למשך שנתיים, הניתנות להארכה בנסיבות שונות. 28. כמו כן מוסמך שר הביטחון, על פי סעיף 91(ב) להצעת החוק, לתת צו תפיסה מנהלי למשך של עד 120 ימים גם נגד רכוש של ארגון שלא הוכרז כארגון טרור, אלא שעומדת להיות מוגשת לגביו בקשה כי יוכרז כארגון טרור. 29. הסניגוריה הציבורית מתנגדת להרחבה כה ניכרת של סמכות התפיסה המנהלית. באופן כללי יש להיזהר מהסדרים מנהליים רחבים שכאלה. הסניגוריה סבורה כי אין מקום לסטות מן ההסדר שבחוק איסור מימון טרור בעניין זה. 30. ביקורת נוספת כנגד ההסדר המוצע בהצעת החוק לעניין צו התפיסה המנהלי גלום בכך שאין הוא מבהיר מתי ניתן יהיה להשתמש בהסדר זה. בהצעת החוק לא מצוינים המקרים השיוריים אשר רק בהם יוכל שר הביטחון לנקוט בהליך המחמיר של צו התפיסה המנהלית. בהיעדר הסדר כזה, עלול להיווצר מצב שתמיד תעדפנה הרשויות לנקוט בהליך מנהלי, במקום בדרך המלך להחלטה בנושא החילוט – על ידי בית המשפט. כך מתעורר החשש שבמקום הליך חירום שאמור להינקט במקרים קיצוניים ולמשך זמן קצוב של מספר ימים, כפי שעולה מחוק איסור מימון טרור, יהפוך הליך התפיסה המנהלית לדרך המקובלת לחילוט רכוש. גם הביקורת השיפוטית של בית המשפט לעניינים מנהליים, היושב כערכאת ערעור על ועדת הערר שאמורה לבחון את צו התפיסה המנהלי של שר הביטחון (על פי סעיף 97 להצעת החוק) לא מרפאת את הפגמים הברורים שעולים מהסדר התפיסה המנהלי האמור. 31. בהקשר זה תבקש הסניגוריה להתנגד לשינוי שהתחולל בהצעת החקיקה בין הטיוטה של 27/10/09 לטיוטה האחרונה. על פי סעיף 56 לטיוטה מחודש אוקטובר, יחס הקדימויות בין החילוט האזרחי לחילוט הפלילי היה ברור. ניתן היה לפנות לחילוט אזרחי רק מקום בו לא ניתן היה לקיים הליך פלילי כנגד הנאשם. עתה, מגבלה זו הוסרה. ניתן לקיים הליך חילוט אזרחי גם מקום בו אין כל בעיה לקיים הליך פלילי. נראה כי שינוי זה איננו מוצדק, והוא עומד בניגוד לעקרון הבסיסי הקבוע למשל בסעיפים 21 ו- 22 לחוק לאיסור הלבנת הון, לפיהם חילוט אזרחי אפשרי רק מקום בו לא ניתן לקיים את ההליך הפלילי בשל כך שהחשוד לא נמצא בישראל. 32. עוד במסגרת ההערות הכלליות הקשורות בחילוט תבקש הסניגוריה להתנגד לאמור בסעיף 58(א) להצעת החוק לפיו בית המשפט מחויב להורות על חילוט ללא כל שיקול דעת. מעבר לכך שמדובר בשוני לעומת האמור בסעיף 12 לחוק איסור מימון טרור, נראה שכל מקום בו כבול בית המשפט בעונש מנדטורי עלול להביא לתוצאות לא צודקות במקרים פרטניים. יש להשאיר בידי בית המשפט שיקול דעת להימנע מעונש זה. 33. הסניגוריה אף מתנגדת גם להסדר הקבוע בסעיף 59 להצעת החוק, ולפיו בדיון בנושא חילוט (שלא אגב ההליך הפלילי) רשאי בית המשפט להיזקק לראיות שאינן קבילות (סעיף 68 (א)), או בדיון במעמד צד אחד (סעיף 68(ב)). גם אם יאושר ההסדר האמור מן הראוי שתהיה זכות ערעור מיידית על ההחלטות של הערכאה הדיונית באשר לסטייה האמורה מסדרי הדין ודיני הראיות. הערות פרטניות פרק ב – הכרזה על ארגון טרור 34. סעיף 7 (א) קובע כי רק מי שהיה חבר בארגון טרור קודם להכרזתו רשאי להגיש לשר הביטחון בקשה לביטול ההכרזה. הסנגוריה סבורה כי הגבלה זו אינה רצויה. ניתן לאפשר לא רק לארגון עצמו או למי שהצטרף לארגון לאחר ההכרזה, לפנות לשר בבקשה כזו. 35. סעיף7(א) מציג את התנאים בהתקיימם מוסמך שר הביטחון לבטל את ההכרזה על ארגון מסוים כארגון טרור. כך למשל קובע סעיף קטן (1) את התנאי "הארגון לא פעל במשך פרק זמן העולה על חמש שנים לפחות לביצוע עבירות טרור או במטרה לקדם ביצוע עבירות טרור". הסניגוריה סבורה כי תנאי זה הינו בלתי רצוי. אין להגביל בצורה כזו את שיקול דעתו של שר הביטחון לביטול ההכרזה. 36. סעיף 8 לחוק קובע את זכות העיון של מי שמבקש שימוע, עיון חוזר או ביטול של הכרזת השר. הסעיף קובע שלא תהיה זכות עיון בחלקים החסויים שהונחו לפני השר. הסעיף לא קובע כל ביקורת שיפוטית על ההחלטה איזה חומר יהיה חסוי ואיזה לא. על פי הסעיף, הפוסק האחרון בשאלת החיסיון הוא ראש רשות הביטחון. הסניגוריה סבורה כי לאור ההשלכות המיידיות בתחום המשפט הפלילי והמנהלי של הכרזה כזו של השר, יש להקים מנגנון של ביקורת שיפוטית על ההחלטה איזה חומר הינו חסוי. 37. סעיף 7(ג)(2) קובע מסגרת זמן של 60 ימים, הניתנים להארכה, לשם מתן ההמלצה של הועדה המייעצת. אנו מציעים לשקול קיצורו של פרק זמן זה. 38. בסעיף 13 יש לקצוב את הזמן המרבי במסגרתו תיתן ועדת השרים את החלטתה. הנוסח המוצע כיום כולל אפשרות הארכה, אמנם מנימוקים מיוחדים, אך ללא הגבלת זמן. 39. סעיף 19(א) בא לייחד את הליך ההכרזה הקבוע בחוק, וקובע לפיכך כי אם הוכרז ארגון כארגון טרור לא ייזקק בית משפט לטענה אחרת. הסניגוריה מציעה להוסיף את המילה "כדין" כך שיהיה ברור שרק הכרזה כדין מייחדת את ההליך. פרק ג - עבירות 40. סעיף 23(א) קובע את העבירה של עמידה בראש ארגון טרור. למעשה, משתמש הסעיף במודל שעוצב בסעיף 2 לחוק המאבק בארגוני פשיעה. יחד עם זאת, יש פער ניכר בענישה בין שני הסעיפים. אם העונש המושת על ראש ארגון פשיעה הוא 10 שנות מאסר, אזי העונש המוצע למי שעומד בראש ארגון טרור הוא 25 שנים לפי החוק המוצע. הסניגוריה סבורה שפער זה הוא גדול מדי, וכי עונש של 25 שנים על עבירה של ניהול בלבד (שנעשה אף "בעקיפין" על פי לשון החוק) הוא חמור מדי. 41. כך גם, על פי חוק המאבק בארגוני פשיעה, אם ארגון הפשיעה הרלבנטי מבצע עבירות שעונשן מעל 20 שנים, יהיה עונשו של העומד בראשו עשרים שנים. על פי סעיף 23(ב) לחוק המוצע, אם ארגון הטרור מבצע פעולות שעונשן מעל עשרים וחמש שנים, יהיה עונשו של העומד בראשו על פי העונש החמור הקבוע לצד אותה עבירה. הסניגוריה סבורה כי מדובר בהסדר לא רצוי, העומד בניגוד לכללים הבסיסיים של דיני עונשין. יש לזכור כי מדובר בעבירות שלא ניתן להוכיח קשר או מודעות של המנהלים לביצוען (אחרת ניתן היה להרשיעם במסגרת דיני הקשר או השותפות באחריות פלילית לגביהן). חוק מאבק בארגוני פשיעה יצר הסדר מחמיר לכשעצמו. ההחמרה היתרה שבסעיף 17 לחוק מאבק בארגוני טרור איננה ראויה. 42. לפיכך, הסניגוריה מציעה כי עונשו של העומד בראש ארגון טרור יהיה 15 שנים, ולא 25 שנים כמוצע בחוק. במידה והארגון מבצע עבירות שעונשן מעל 25 שנות מאסר בפועל, ניתן יהיה להטיל על העומד בראש (שכאמור לא נקשר למעשה הספציפי) עונש של עד 25 שנים. כך תישמר אמנם הבחנה בין ארגוני פשיעה רגילים לארגוני טרור, כאשר הענישה בקשר לארגוני טרור היא חמורה יותר. עדיין העקרונות הבסיסיים של דיני העונשין לא ייפרצו לחלוטין, כפי שעולה מהצעת החוק, המאפשרת להטיל על אדם מאסר עולם, בקשר לעבירה שלא ניתן לקשור אותו אליה על פי הדוקטרינות הרגילות של המשפט הפלילי. 43. הערה נוספת לגבי העבירה שבסעיף 23 היא שיש לייחד אותה רק למי שעומד בראש ארגון הטרור, ולא גם למי ש"מנהל את פעילותו של הארגון". הטעם להערה זו עולה גם מתוך הסעיפים הקודמים, וגם לאור לשון סעיף 24 לחוק המוצע, המדברת ממילא על מי שממלא תפקיד ניהולי או פיקודי במסגרת הארגון. 44. כמו כן יש לעמוד על הדרישה המצויה בסעיף 2(א)(1) לחוק למאבק בארגוני פשיעה לפיה לשם הרשעה בעבירה על ניהול ארגון או הכוונת ארגון הטרור צריכה להיות כדי לקדם את פעילותו הפלילית/טרוריסטית של הארגון. 45. על פי סעיף 24 לחוק מי שממלא תפקיד ניהולי או פיקודי בארגון טרור יהיה צפוי ל- 15 שנות מאסר. הסניגוריה סבורה שניתן להסתפק בעשר שנות מאסר – כפי שקבוע כיום בעבירה של נשיאת משרה בהתאחדות בלתי מותרת, על פי סעיף 85 לתקנות ההגנה שעת חירום. 46. סעיף 25(ג) המטיל עונש של שבע שנות מאסר על מי שמגייס אחר לארגון טרור מציב ענישה מחמירה מדי לעמדתנו. זאת בייחוד על רקע העבודה שהעונש על חברות הוא חמש שנות מאסר בלבד על פי סעיף 25(א) לחוק המוצע. נראה כי נקבע בצירוף שני הסעיפים עקרון לפיו השידול הוא חמור יותר מן הביצוע העיקרי. הדבר נראה לנו בעייתי. 47. סעיף 27(א) לחוק המוצע, הקובע עבירה של הזדהות עם ארגון טרור פוגע פגיעה קשה מדי בחופש הביטוי. יש לצמצם את היקפה. לכל היותר עונשה צריך לעמוד על שנה. 48. סעיף 27(ב)(2) מדבר על הסתה לטרור ועל השמעת דברים שיש בהם "אפשרות סבירה" לביצוע מעשה טרור או אלימות, או הצטרפות אדם כחבר לארגון טרור. הסניגוריה סבורה כי אמת מידה ראייתית של "אפשרות סבירה" היא רחבה מדי. משיקולים של שמירה על חופש הביטוי יש לאסור רק ביטויים המעלים "ודאות קרובה" להתרחשויות המתוארות בסעיף, או לכל הפחות סטנדרד של "אפשרות ממשית" כפי שקבוע כיום בסעיף 144 ד' 2 בחוק העונשין. 49. סעיף 28 מדבר במי שהעמיד אמצעים המסייעים לביצוע עבירת טרור. הסטנדרט של אחריות פלילית שנקבע בסעיף הוא סטנדרט של רשלנות "הנותן שירות או מעמיד אמצעים לרשות אדם כאשר יש יסוד סביר לחשוד שיהיה בכך כדי לאפשר או לסייע...". הסניגוריה סבורה שאין להתיר הגדרת עבירות רשלנות כעבירות טרור. צריך לפחות סטנדרט של מחשבה פלילית. 50. סעיף 29 להצעת החוק מציב עבירה של אי מניעת מעשה טרור. בניגוד לסטנדרט שנקבע בפסיקת בית המשפט העליון ביחס לעבירה של אי מניעת פשע, הדורש ידיעה ממשית של הנאשם, להבדיל מעצימת עיניים, מסתפק סעיף זה ב"מידע המעלה חשד ממשי". הסניגוריה סבורה כי על סמך הטעמים שהעלה בית המשפט העליון בפסק דינו בעניין מרגלית הר שפי, שעסק כזכור באי מניעת הפשע של רצח ראש ממשלה, אין לקבוע סטנדרט המקל עם התביעה לעבירות טרור. 51. סעיף 30 להצעת החוק עוסק באיום לביצוע עבירה שהיא מעשה טרור, כאשר העונש הקבוע לצידה הוא מחצית העונש שנקבע לעבירה נשוא האיום, או חמש שנים, לפי החמור שביניהם. הסניגוריה סבורה שמדובר בחקיקה דרקונית. על פי חוק העונשין כיום, העונש על איומים הוא שלוש שנות מאסר. גם כשמדובר באיום ברצח. אין שום הצדקה למתן עונש של מחצית העונש על העבירה אותה מאיימים לבצע, אם רק נאמר איום הנוגע אליה. נראה לנו כי עונש של חמש שנים או מחצית העונש הקבוע לעבירה לפי הנמוך ביניהם, יוכל לבטא באופן נכון יותר את החומרה היחסית של איום במעשה טרור לעומת איום במעשה פלילי רגיל, מבלי לחרוג בצורה כה בוטה מהענישה הרגילה על מעשי איום. 52. סעיף 31 אף הוא מעורר קושי ממשי. הסעיף קובע עבירה של ביצוע מעשה הכנה לביצוע עבירה שהיא עבירת טרור, או שיש בה כדי לסייע לאחר להכין עבירה כאמור. העונש שנקבע – מחצית העונש של העבירה אליה בוצעה ההכנה. הסניגוריה סבורה שיש לבטל את העבירה, שכן היא עומדת בניגוד לעקרונות דיני העונשין. מעשה הכנה הוא איננו בר-ענישה. מה שהופך ניסיון לבר-ענישה, מבחינת היסוד הפיזי שלו, על פי סעיף 25 לחוק העונשין, הוא יציאתו מגדר שלב ההכנה. הרצון לגזור אחריות נוספת, ולהפליל את מי שסייע לביצוע מעשה הכנה, אף הוא לא ראוי, מכח קל וחומר, ומאותן סיבות. והרצון להפליל סיוע למעשה הכנה, מקל וחומר בן בנו של קל וחומר. 53. ככל שסעיף 31 כן יתקבל, תציע הסניגוריה כי רשימת מעשי ההכנה הקבועים בסעיף 31(ב) תהיה רשימה סגורה ולא רשימה פתוחה כפי שעולה מן הסעיף. 54. סעיף 32(ג)(3) קובע חזקה לפיה בין השאר כל אימת שאימון בנשק נעשה באזור תשתיות טרור, חזקה כי ניתנו או התקבלו במטרה לקדם או לאפשר פעילות טרור או ביצוע מעשה טרור. בעוד ניתן להבין את החזקה לפיה אם האימונים נעשו מטעם ארגון הטרור או על ידי אחד מחבריו (ככל שהדבר ידוע לנאשם!), הרי עצם זה שאימון בנשק נערך למשל ברצועת עזה, עדיין לא יכול להוביל לעמדת הסניגוריה לכך שנעשה על מנת לקדם פעולת טרור. 55. אותם דברים נכונים לגבי החזקה שבסעיף 33(ד) לחוק. עצם העובדה שאדם החזיק נשק באזור תשתיות טרור, לא יכול להנביע חזקה שהדבר נעשה במטרה לאפשר פעילות ארגון טרור או לבצע מעשה טרור. לא ניתן להוכיח יסוד נפשי כה חזק של מטרה, רק מעצם זה שמעשה של החזקת נשק נעשה באזור מסוים. לא כל החזקת נשק שנעשית ברצועת עזה היא למטרות של ביצוע מעשה טרור, והנטל להוכיח מעבר לספק סביר כי היתה לנאשם מסוים מטרה כזו, צריך להיות מוטל על שכמה של התביעה. 56. כך גם יש לציין, כפי שכבר נאמר בסעיף הלפני האחרון, כי שאר חלקיהן של החזקות האמורות בסעיפים 32(ג)(3) ו- 33(ד) הן נכונות רק ככל שהנאשם מודע לעובדות שמופיעות בהן. על פי הניסוח בהצעת החוק ניתן לסבור בטעות כי די שהעובדות מתקיימות ללא מודעות מתלווה של הנאשם. 57. סעיף 34 מציב עבירה של איסור פעולה ברכוש למטרות טרור. סעיף קטן (א) מציב מספר מטרות אפשריות שאם תתקיימנה יתמלא הרכיב הנפשי של הסעיף. סעיף קטן (ב) קובע כי די שיוכח כי המעשה נעשה לאחת מן המטרות המפורטות בסעיף קטן (א) – מדובר בשבע מטרות – ולא צריך להוכיח לאיזו מבין המטרות במדויק. הסניגוריה סבורה שמדובר בסעיף מרחיב ובלתי הגיוני. אם סעיף חוק דורש מטרה מסוימת כדי להרשיע בעבירה, צריך שאותה מטרה תוכח. אם הוא דורש אחת ממספר מטרות, צריך שאחת מהן תוכח. אין להרשות מצב בו יוכח כי התקיימה אחת מקבוצת מטרות, אך לא הוכח בדיוק איזה מהן. יצוין כי לסניגוריה ביקורת על ניסוח דומה שמופיע בסעיף 8 (ב) לחוק איסור מימון טרור. חקיקת החוק החדש היא הזדמנות טובה לתקן את הניסוח הבעייתי האמור. 58. סעיף 35(ג) קובע כי לא יראו את מי שנמנע מלברר את טיב ההתנהגות או את דבר אפשרות קיום הנסיבות כמי שעצם את עיניו, אך זאת רק בתנאים מסוימים. לעמדת הסניגוריה מדובר בתנאים מיותרים, ולכל הפחות רבים מדי. 59. סעי 37 יחד עם אחד הסעיפים 20 או 21 עוסק בעבירה של הפרת חובת דיווח על רכוש טרור. סעיף 20 קובע סטנדרט של קיום "חשד סביר" אצל אדם שהתבקש לעשות פעולה ברכוש במהלך עסקיו, שמא מדובר ברכוש טרור או שיש בפעולה כדי לאפשר או לקדם בדרך כלשהי פעולת טרור – או אז מתגבשת החובה לדווח. המינוח "חשד סביר" איננו מוצלח לטעמנו. הוא עלול להטעות כי מדובר בסטנדרט של רשלנות. מעבר לכך, המונח "חשד סביר" משמש בדרך כלל בחקיקה כאמת מידה בשיקול הדעת של אנשי רשות המפעילים את סמכותם, ולא של אזרחים שהמודעות שלהם לנסיבות עבירה מועמדת למבחן. גם פרק הזמן שנקצב לדיווח בסעיף 20(ג) – "סמוך ככל האפשר" – לקבלת המידע, נראה לנו בעייתי. 60. סעיף 20(ד) מורה כי דרך הדיווח תהיה על פי המנגנון שבחוק הלבנת הון. יוצא מכך שדיווח פשוט לרשויות על ביצוע הפעולה ברכוש הטרור לא תפטור את האזרח מחובת הדיווח. נראה לנו כי מדובר בנטל כבד מדי. דיווח לרשויות צריך להיות מספיק. 61. סעיף 22(א) מתנגש עם דיני החיסיון, ככל שהוא מופנה גם לעורכי דין. הסניגוריה מתנגדת לסעיף. החמרה בענישה 62. סעיף 40 קובע כי העובר עבירה שהיא מעשה טרור, דינו כפל העונש הקבוע לאותה עבירה, ולא למעלה משלושים שנים. סעיף 144ו לחוק העונשין מחיל הוראה דומה בקשר לפשעי שנאה. בסעיף 144ו לחוק העונשין תקרת העונש היא עשר שנים. הסניגוריה סבורה כי תקרת עונש של שלושים שנים היא גבוהה מדי. ניתן להסתפק בעשרים שנים. 63. סעיף 42(א) אף הוא מציב ענישה לא מידתית. על פי לשון הסעיף מי שעבר עבירה שהיא מעשה טרור, והיה בעבירה סיכון ממשי לפגיעה בציבור גדול – דינו מאסר עולם. נראה כי עונש של מאסר עולם על עבירה של העמדה בסיכון בלבד הוא בלתי מוצדק. 64. גם סעיף 43 המטיל עונש של 7 שנות מאסר על עבירה של היזק בזדון שהיא מעשה טרור נראה מחמיר מדי. ניתן להסתפק בכפל העונש. אין להחריג את עבירת ההיזק בזדון, מהסעיף הרגיל של כפל העונש כאשר מדובר בעבירה שהיא מעשה טרור. 65. סעיף 44 קובע כי אם נקבע עונש של מאסר עולם בעבירה, והוא אינו עונש חובה, יהיה העונש של שלושים שנות מאסר. זאת, על אף סעיף 41 לחוק העונשין, הקובע עונש של עשרים שנים בלבד במקרה כזה. סעיף 45 קובע כי התקופה שרשאית וועדת שחרורים מיוחדת להמליץ לקצוב במקרה של מאסר עולם חובה הוא של ארבעים שנים, לעומת התקופה של שלושים שנים על פי סעיף 29 לחוק שחרור על תנאי ממאסר. הסניגוריה סבורה כי מדובר בתקופות מאסר ארוכות מדי. תחולה וראיות 66. סעיף 46 להצעת החוק מבקש להרחיב את מסגרת התחולה האקסטריטוריאלית הפלילית של מדינת ישראל. יש לציין כי התחולה המורחבת היא תחולה פרוטקטיבית, על פי הסדריו של סעיף 13 לחוק העונשין. על פי סעיף 46(1) תורחב התחולה הפרוטקטיבית מקום שמדובר בעבירת חוץ שביצע חבר ארגון טרור מוכרז בקשר לארגון או במסגרת פעילותו של אותו ארגון. על פי סעיף 46(2) להצעה, תורחב תחולה זו מקום בו בוצעה עבירת טרור באזור ממנו בוצעו דרך קבע או בתכיפות גבוהה מעשי טרור או פעולות איבה המכוונים נגד אזרחי מדינת ישראל ותושביה. 67. הסניגוריה סבורה כי זהו סעיף מיותר. סעיף 13 לחוק העונשין הוא סעיף תחולה מפורט, המסדיר את כל אותם מקרים בהם אמורה לחול סמכות שיפוט ישראלית פלילית על עבירת חוץ. בחינה של ההסדרים המוצעים בסעיף 46 יגלה כי הם לא מוסיפים לתחולת הסמכות של המדינה ביחס לסעיף 13 לחוק העונשין מקרים שראויים להיות תחת סמכות זו. המקרים שמתווספים על פי סעיפים אלו לא אמורים מלכתחילה להיות תחת סמכות ישראלית. כך למשל לגבי סעיף 46(1). על פי סעיף זה, כל מעשה טרור שביצע לצורך המשל במדינה באפריקה איש ארגון טרור שהוכרז בישראל יהיה תחת סמכות שיפוט ישראלית, על אף שלא כוון בשום פנים ואופן כנגד מדינת ישראל או מי מאזרחיה, או כנגד יהודים, ואין לו שום זיקה למדינת ישראל או ליהודים. תוצאה זו נראית לא רצויה. אם מתקיימת זיקה כלשהי למדינת ישראל, סעיף 13 מסדיר את העניין ומחיל את הסמכות. הדברים נכונים גם לגבי סעיף 46(2). אם התבצעה באזור ממנו מבוצעות דרך קבע פעולות איבה נגד מדינת ישראל עבירת טרור שאין לה שום זיקה לישראל, אין שום טעם בסמכות שיפוט ישראלית. אם לעומת זאת העבירה בוצעה נגד מדינת שיראל, הרי סעיף 13 יחול. 68. יכול להיות שכוונת המנסחים היתה ליצור חזקות ראייתיות לפיהן במקרים המנויים בסעיף 46 האמור, חזקה שהעבירות בוצעו כדי לפגוע במדינת ישראל, ולכן מתקיימים התנאים המנויים בסעיף 13 לחוק העונשין. עם זאת, הם מנוסחים כסעיפי סמכות שיפוט פלילי מהותיים, וככאלה אין להם מקום. 69. סעיף 47(א) לחוק המוצע קובע חריג נוסף לכלל האוסר עדות מפי השמועה. הסעיף מרחיב את סעיף 10 א(ב) לפקודת הראיות. על פי סעיף 37 האמור, בית המשפט יכול לקבל, כראייה לנכונות התוכן, אמרה של עד שניתנה מחוץ לכותלי בית המשפט, אם "שוכנע בית המשפט כי לא ניתן להביאו לבית המשפט בשל כך שהוא יצא למדינה..." למדינת אויב, לאחת המדינות המנויות בחוק למניעת הסתננות, לשטחי המועצה הפלסטינית או לאזור חבל עזה. סעיף (ג) נותן בידי בית המשפט סמכות לראות באמרה כזו חיזוק, אך לא סיוע, ולא מאפשר לבסס עליה בלבד הרשעה. 70. הסניגוריה סבורה שאין להתיר את הפגיעה האמורה בכלל האוסר עדות מפי השמועה. סעיף 10א(ב) מתיר קבלת אמרה של עד שניתנה מחוץ לבית המשפט רק אם בית המשפט שוכנע שאמצעי פסול שימש להניא או למנוע את נותן האמרה מלתת את העדות. סעיף 47 לא מדבר כלל על התנהגות פסולה כלשהי. נראה כי הפגיעה בכלל האוסר על קבלת עדות מפי השמועה בסעיף 10א(ב), נובע כל כולו מן האמצעי הפסול ששימש למניעת העדות בבית המשפט. מבלי שניתן להצביע על התנהגות פסולה כלשהי מצד העומד לדין, נראה כי יהיה זה לא צודק לאפשר את קבלת העדות. פרק ה' – עצור בעבירת טרור חמורה – הוראות מיוחדות 71. סעיפים 49 עד 57 לחוק מסדירים הוראות מיוחדות בעניין מעצרם של חשודים בעבירות בטחון חמורות. בעיקרן חופפות הוראות תיקון מס' 2 לחוק סדר הדין הפלילי (עצור החשוד בעבירות בטחון) (הוראת שעה) (תיקון) התש"ע – 2010, מיום 26.12.10. 72. כזכור, בבש"פ 8823/07 ביטל בית המשפט העליון את סעיף 5 להוראת השעה הקודמת, שאפשרה קיום דיונים בהארכת מעצר ובעררי מעצר של חשודים בעבירות בטחון ללא נוכחותם. 73. בתיקון של שנת 2010 התקבל הסדר המאפשר את הארכות המעצר ואת עררי המעצר ללא נוכחות החשודים, בתנאים מצומצמים יותר מאשר אפשרה הוראת השעה הקודמת, שסעיף 5 שלה כאמור בוטל על ידי בית המשפט העליון מחמת אי חוקיות. 74. במסמך מיום 13/05/10 פרשה הסניגוריה הציבורית בפני ועדת חוקה את עמדתה בעניין התיקון האמור ואת התנגדותה לסעיף 5 אשר מאפשר קיום דיון בהארכת מעצר ללא נוכחות החשוד. 75. להתנגדות הסניגוריה לתיקון הוראת השעה משנה תוקף ככל שמדובר בהצעת החוק הטרור כפי שמוצע בסעיף 53 להצעה. ככל שניתן היה להסכין, במידה מסוימת, עם הוראותיה הגורפות של הוראת השעה, משום שמדובר היה בהסדר זמני מעצם טיבו, הרי שהפיכתו לדבר חקיקה קבוע בחוק הטרור, כמוצע בהצעת חוק זו, מחייב זהירות ומתינות גדולים הרבה יותר עת נפגעת באופן פרמננטי הזכות להליך הוגן. 76. בהקשר זה נציין כי דווקא סעיף 8 בהוראות השעה לחוק סדר הדין הפלילי (עצור החשוד בעבירות ביטחון), המחייב דיווחים תקופתיים כל חצי שנה לכנסת על האמצעים המיוחדים שננקטים מכח הוראת השעה, נעדר מדבר החקיקה הקבוע. פרקים ו עד ט – חילוט שיפוטי, סעדים זמניים, תפיסה מנהלית זמנית וחילוט רכוש של ארגון טרור, צו למניעת פעילות של ארגון טרור ולהגבלת שימוש במקום והוראות שונות 77. כאמור במבוא, הסניגוריה העירה מספר הערות כלליות בקשר לפרקים אלו, ושומרת על זכותה להעיר הערות פרטניות יותר בהמשך הדיונים באשר להליכי החקיקה. 78. במסגרת זו תבקש הסניגוריה להעיר כי היא מתנגדת לסעיף 120 לפיו חוק סמכויות שעת חירום (מעצרים) תשל"ט-1979 ישונה כך שיוכל לחול לא רק בעת ששורר במדינה מצב של חירום. הסניגוריה סבורה כי מדובר בהרחבה משמעותית של תחולת החוק, ובהחלת סטנדרטים נורמטיביים שיכולים לחול במדינה דמוקרטית רק בעיתות חירום ומצוקה באופן תמידי. גם אם הנפקות האופרטיבית של תיקון זה איננה גדולה, הרי שיש בו אמירה ערכית שאיננה ראויה לעמדת הסניגוריה. 79. עוד יצוין שאם תכלית תיקונו של החוק האמור היא הצבת תחליף להסדר שבסעיפים 109-110 לתקנות ההגנה שעת חירום, הרי שיש לבטל באותה הזדמנות את התקנות הללו. בכבוד רב, ישי שרון, עו"ד גיל שפירא, עו"ד עוזר משפטי לסניגור הציבורי הארצי מנהל תחום בכיר (חקיקה) הסניגוריה הציבורית הארצית