חומר רקע
07 נובמבר , 2013
לכבוד: חברי ועדת החוקה חוק ומשפט
מאת: הייעוץ המשפטי לוועדה
מסמך הכנה – הצעת חוק החברות (תיקון מס' 18) (קרן לתועלת הציבור והוראות לעניין חברה לתועלת הציבור), התשע"ב-2012 – החלק השני של הצעת החוק – מעודכן ליום 07/11/2013
** התוספת ביחס למסמך ההכנה הראשון היא בסעיף 5 "סמכויות פיקוח של רשם ההקדשות והסמכת מפקחים" (עמ' 5 למסמך)
רקע
הצעת חוק החברות (תיקון מס' 18) (קרן לתועלת הציבור והוראות לעניין חברה לתועלת הציבור), התשע"ג-2013 המונחת על שולחן הוועדה היא הצעת חוק ממשלתית. ההצעה עברה בקריאה ראשונה ביום כ"ז בשבט התשע"ב (20 פברואר 2012).
הצעת החוק כוללת שני חלקים:
1. קרנות לתועלת הציבור (קל"צ) – יצירת מודל תאגידי חדש שייקרא "קרן לתועלת הציבור", שהוא חברה לתועלת הציבור העוסקת במימון גופים במגזר השלישי. הסדרת מעמדן ופעילותן של קרנות אלה. ההערכה היא, שמיסוד מעמדן ופעילותן של קל"צ יסייע לחיזוק המגזר השלישי ופעילותו. פעילות קרנות המתמקצעות בגיוס כספים ומשאבים מהציבור שיפעלו על פי כללי חלוקה גלויים, תחת פיקוח ומגבלות על הוצאות שכר וניהול, תקל על גיוס תרומות עבור המגזר השלישי ותגביר את אמון ציבור התורמים. יצויין כי הצורך בהצעת חוק זו עלה בדיונים במסגרת שולחנות עגולים שהוקמו בהתאם להחלטת ממשלה משנת 20081 במטרה לחזק את שיתוף הפעולה בין הממשלה, החברה האזרחית והמגזר העסקי.
2. תיקונים כלליים הנוגעים לחברות לתועלת הציבור ולעמותות- התיקונים בחלק זה כוללים: התאמות בעקבות תיקונים שנעשו בשנים האחרונות בחוק החברות, שמטרתן החלת כללי ממשל תאגידי על חברות לתועלת הציבור ועמותות; הגברה והתאמה של סמכויות פיקוח, סמכויות אכיפה מינהלית וסמכויות חקירה של רשם ההקדשות ורשם העמותות ביחס לחברות לתועלת הציבור ולעמותות; הסדר חדש בנושא פרסום דיווחים ועיון בתיקים אצל רשם ההקדשות ורשם העמותות.
מסמך זה יתמקד בחלק השני של הצעת החוק.
טרם נעיר את הערותינו להצעת החוק עצמה נציין כי לטעמנו לא נכון ולא ראוי היה לכלול את שני החלקים הנזכרים למעלה במסגרת הצעת חוק אחת. הקשר בין החלקים מועט ואינו הכרחי, וכל חלק עומד בפני עצמו ומצדיק דיון נפרד בוועדת הכנסת הרלוונטית ובוודאי הצבעה נפרדת במליאת הכנסת. כריכתם יחד אף עלולה להטעות ולטשטש את החידושים שבחלק השני של הצעת החוק, המוצגים אף בדברי ההסבר כהבהרות וחידודים בלבד.
הוראות הצעת החוק
ההוראות בחלק השני של הצעת החוק כוללות פירוט והרחבה של תפקידי ועדת הבקורת של חל"צ ועמותה, הרחבת סמכויות רשם ההקדשות ורשם העמותות לדרוש מידע ולהפעיל סמכויות פיקוח לרבות באמצעות מומחים ומפקחים, מוצע להעביר את הסמכות להטיל עיצומים כספיים על נושא משרה בחל"צ מבית משפט השלום לרשם ההקדשות, מוצע הסדר חדש בנושא פרסום דיווחים ועיון בתיק חל"צ ועמותה, מוצע להתאים הסדרים בחוק העמותות להסדרים מקבילים החלים על חל"צ לפי חוק החברות (כך לעניין שינוי שם עמותה, חוב מינוי מבקר פנימי לגבי סוגים של עמותות, סמכויות חקירה של הרשם).
1. תפקידי ועדת הבקורת (ס' 2 לה"ח)
בהצעת החוק מוצעים תיקונים לסעיף 345ח לחוק החברות המפרט את תפקידי ועדת הבקורת בחל"צ וכן לסעיף 30 לחוק העמותות לענין ועדת בקורת בעמותה. ההתאמות מוצעות בעקבות תיקונים שנעשו בשנת תשע"א במסגרת תיקון מס' 16 לחוק החברות, והם כוללים:
• אופן בחינת ליקויים בתפקוד החברה והצעת דרכים לתיקונם, בין היתר תוך התייעצות עם המבקר הפנימי ורואה החשבון המבקר ובישיבות שיתקיימו בנוכחותם (תיקון מקביל בחוק העמותות).
• קביעה ואישור לגבי פעולות מהותיות ועסקאות חריגות, וקביעת אמות מידה מראש לעניינים אלה (אין תיקון מקביל בחוק העמותות).
• פיקוח על מערך הבקורת הפנימית ועל תפקוד המבקר הפנימי ובחינת היקף העבודה של רואה החשבון המבקר ושכרו, ולהמליץ בעניינים אלה לדירקטוריון (תיקון מקביל בחוק העמותות).
• קביעת הסדרים לגבי אופן הטיפול בתלונות של עובדי החברה וההגנה שתינתן למתלוננים (תיקון מקביל בחוק העמותות).
התיחסות
בהקשר זה נזכיר כי תיקון מס' 16 לחוק החברות עסק בחברות ציבוריות ובצורך בהגברת הממשל התאגידי במגזר זה לאור בעיות הנציג וניגודי הענינים הקיימים שם ולאור מגמות בינלאומיות. כן נזכיר כי ועדת בקורת בחל"צ ובעמותה שונה בכמה היבטים חשובים מוועדת בקורת בחברה ציבורית: ועדת בקורת בחברה ציבורית היא ועדת דירקטוריון, רוב חבריה הם דח"צים ודירקטורים בלתי תלויים וביניהם יש בעלי מומחיות פיננסית וכשירות מקצועית מיוחדת. בחל"צ ובעמותה ועדת הבקורת ממונה על ידי האסיפה הכללית ואינה מורכבת מדירקטורים כלל. כמו כן אין חבריה נדרשים לכשירות מקצועית או למומחיות מיוחדת (אם כי יש לשר הסמכה לקבוע דרישות כאלה בתקנות לגבי חל"צ).
שאלות שמוצע לשאול בהקשר זה:
1. האם הקשיים שהצדיקו הגברת הממשל התאגידי בחברות ציבוריות באמצעות חיזוק ועדת הבקורת רלוונטיים גם למגזר השלישי ובאיזה אופן?
2. האם יש בעיות וקשיים בתפקוד ועדת הבקורת בחל"צ ובעמותות ? האם השינויים המוצעים בתפקידי ועדת הבקורת בחל"צ ועמותות נובעים גם מצורך שעלה מן השטח או רק מהשינויים שנעשו בתיקון מס' 16 לחוק החברות ?
3. מה הדחיפות בתיקונים אלה ומדוע לא לכלול אותם במסגרת חוק העמותות החדש ?
4. האם ההבדלים בהרכב ועדת הבקורת בין חברה ציבורית לחל"צ/עמותה מצדיקים הבדלים גם בתפקידי ועדת הבקורת ?
5. האם אין חשש לרגולציה מכבידה מדי על גופי המגזר השלישי ?
* הערות ספיציפיות לנוסח נכללות במסמך שכולל את הנוסח המשולב.
2. אישור עסקה של חברה לתועלת הציבור עם דירקטור לעניין תנאי כהונתו (ס' 3 לה"ח)
ככלל, עסקאות בעלי עניין עם חברה לתועלת הציבור מחייבות אישור בית משפט בהתאם להוראות סעיף 345יב לחוק החברות. התיקון המוצע מחריג מכלל זה עסקה בעניין תנאי כהונה של דירקטור או של חבר ועדת בקורת בחברה לתועלת הציבור משום שעסקה כזו כפופה להוראות שקבע שר המשפטים בתקנות. מאותה סיבה מוצע להחריג את ההוראות הספיציפיות בחוק החברות המתייחסות לעסקאות שעניינן תנאי כהונה והעסקה.
3. קביעת טפסים וחובות דיווח אלקטרוני (ס' 4 לה"ח)
מוצע להסמיך את שר המשפטים במפורש לקבוע טפסים מיוחדים לעניין פרק החברות לתועלת הציבור, ובכלל זה לסימן העוסק בקרנות לתועלת הציבור. כמו כן מוצע לאפשר לשר להתייחס לאופן הגשת המידע בדרך של דיווח אלקטרוני. בנוסף – מוחלות על עיון בתיק חל"צ ההוראות החדשות של סעיף 39 לחוק העמותות שעניינו עיון במסמכים בתיק עמותה.
התיחסות
בהקשר זה נציין כי הטפסים וההוראות לעניין אופן הגשת המידע יבואו לאישור ועדת החוקה חוק ומשפט בהתאם לסעיף 366 לחוק המחייב להביא את כל התקנות לפי החוק לאישור ועדת החוקה חוק ומשפט.
מוצע לוודא כי ככל שתקבע חובה לדווח באופן אלקטרוני ניתן יהיה לפטור מכך חל"צ ועמותות שאין ביכולתן לעמוד בחובה זו מסיבות מוצדקות.
על התיקונים לסעיף 39 לחוק העמותות – נעיר בהמשך.
4. דרישת מידע על ידי רשם ההקדשות (סעיף 5 לה"ח)
סעיף 345כד1 המוצע מסמיך את רשם ההקדשות לדרוש כל מידע, מסמך או הסבר רלוונטי לעניני החברה, פעילותה, נכסיה ולקיום הוראות החוק - מחל"צ וכן מעובדים ונושאי משרה בה בהווה ובעבר (5 שנים אחורה), וכן מגורמים נוספים שייקבעו בתקנות. הסעיף מוסיף ומסמיך גם מומחה שאינו עובד מדינה לסייע לרשם ההקדשות בביצוע תפקידו זה ולהגיש לו ממצאי בדיקה, בכפוף להנחית המומחה ולחובת סודיות החלה עליו.
התיחסות
קביעת סעיף מיוחד לעניין הסמכות לדרוש מידע, בנפרד מסמכויות הפיקוח הכוללות בדרך כלל גם סמכות לדרוש מידע ומסמכים, היא חריגה. סעיפי דרישת מידע מופיעים גם בחוקים אחרים, אולם היקף הבקשה ותכליתה שונים מחוק לחוק. כך, למשל, בסעיף 39(ד) לחוק בנק ישראל, הדרישה היא "מכל אדם למסור כל מידע", אולם אך ורק בנוגע לעסקאות במטבע חוץ או לעסקאות המהותיות למשק. סעיף 50 לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח) מסמיך את המפקח על הביטוח או מי שהוא הסמיך לכך לדרוש ממבטח, מסוכן ביטוח ומכל נושא משרה כל ידיעה ומסמך הנוגעים לעסקי ביטוח בטיפולו. הוראת סעיף 11יד(ב) לחוק איסור הלבנת הון מאפשרת למפקח לדרוש מכל אדם הנוגע בדבר למסור לו מידע ומסמכים המתייחסים לפעולותיו של הגורם המפוקח. סעיף 56א(א)1) לחוק נייירות ערך מורה כי רק עובד הרשות רשאי לדרוש מסמכים מאדם, וכי הדרישה צריכה לבוא בעקבות יסוד סביר לכך שבוצעה הפרה או חשד לביצוע עבירת ניירות ערך. כמו כן, הרשות צריכה להחזיר מסמך שנמסר לה בתום חצי שנה מיום מסירתו, באם לא הוגש כתב אישום.
כלומר, בחלק מההוראות דרישת המידע מופנית לכל אדם הנוגע בדבר ובחלקן רק לגוף המפוקח ולנושאי משרה ועובדים בו. בחלקן נדרשת עילה כגון חשש להפרה של הוראות החוק, אך ברובן כל שנדרש הוא שיש במידע כדי לסייע בביצוע הוראות החוק, להבטיח את ביצוען או לאפשר פיקוח על ביצוען. הסמכת מומחים שאינם עובדי מדינה לשם ביצוע תפקיד זה היא חריגה ביותר ואינה מקובלת אלא אם יש לכך סיבה מיוחדת ומשכנעת, ביחוד לאור העובדה שמידע רב ורגיש צפוי להיות מרוכז אצלם והניסיון מלמד שקביעת חובת סודיות אינה ערובה לשמירתו. לעתים מוחרג מידע רגיש ומידע על עניניו הפרטיים של אדם2. בחלק מהחוקים יש הוראות לגבי החזרת מסמכים או העתק צילומי שלהם תוך תקופה קצובה3 (ייתכן שרלוונטי יותר לסעיף סמכויות הפיקוח).
שאלות שמוצע לשאול בהקשר זה:
1. מדוע יש צורך בסעיף נפרד לעניין דרישת המידע ? כיצד אמורה להתבצע ההפעלה השגרתית של סמכות זו ?
2. האם הסעיף מידתי או שמא יש בו הכבדת יתר - במיוחד כשהדרישה מופנית לגורמים שכבר אינם עובדים ונושאי משרה בחברה ? אולי במקרה כזה הדרישה מוצדקת רק אם יש חשש להפרה של הוראה מהוראות החוק?
3. מדוע נקבעה תקופה של 5 שנים דוקא ?
4. המומחים: מדוע במקרה זה יש צורך להיעזר במומחים שאינם עובדי מדינה ועובדי רשם ההקדשות ? מי אמורים להיות ה"מומחים" שבהם מסתייע הרשם, איזו מומחיות נדרשת לשם כך ? האם ככל שמדובר בסמכויות עזר טכניות בלבד אין די בהלכות הכלליות החלות על המנהל הציבורי ? לכאורה מדובר על סמכות לדרוש מידע ולא על סמכות לבצע בדיקה, אך הסעיף מציין שהמומחה ימסור לרשם את "ממצאי בדיקתו". מהי הבדיקה שעליה מדובר ?
5. האין צורך לקבוע במפורש הגנה או החרגה של מידע פרטי רגיש (למשל נתונים על אישיותו של אדם, צנעת אישותו, מצב בריאותו, דעותיו ואמונתו); מגזר החל"צ והעמותות כולל גופים רבים העוסקים בתחום הבריאות בכלל ובריאות הנפש בפרט, רווחה וסעד – ואלה מחזיקים בידם מידע אישי רב.
6. חסרה התיחסות למניעת ניגוד ענינים, במיוחד אם מועסקים על ידי הרשם גורמים פרטיים.
5. סמכויות פיקוח של רשם ההקדשות והסמכת מפקחים (סעיף 5 לה"ח)
סעיף 345כד2 המוצע עניינו סמכויות הפיקוח של רשם ההקדשות ביחס לחברות לתועלת הציבור והסמכת מפקחים, מקרב עובדי המדינה, לשם הפעלת סמכויות אלה. סמכויות הפיקוח כוללות סמכות כניסה למקומות בהם פועלת החברה או לנכסים של החברה, סמכות לדרוש הזדהות מאדם המצוי במקום וסמכות לדרוש ידיעות ומסמכים מאדם הנוגע בדבר. בנוסף, קובע הסעיף תנאי סף להסמכת מפקח (עבר פלילי והכשרה מתאימה) וכן הסמכה לשר לקבוע תנאי כשירות נוספים.
התיחסות
רשם ההקדשות ורשם העמותות מפעילים כבר היום פיקוח על גופי המגזר השלישי ואין חולק על הצורך העקרוני בפיקוח כאמור. קביעת סעיפי הפיקוח תעגן בחקיקה את סמכויות הרשמים ותחזק את מעמדם. ככלל, הסעיף המוצע סביר ומאוזן מבחינת היקף הסמכויות שהוא מעניק לרשם ולמפקחים, ותואם סעיפים דומים בחוקים אחרים שעניינם סמכויות פיקוח של רגולטורים והסמכת מפקחים.
בענינים המפורטים להלן כבר סוכם עם נציגי הממשלה כי הנוסח יובהר או יתוקן:
• הסמכת המפקחים תהיה מקרב עובדי המדינה
• יובהר כי השימוש בסמכות הכניסה ייעשה "בכל עת סבירה"
• יודגש כי מפקח יפעיל את סמכויותיו רק בעת מילוי תפקידו, כשהוא עונד תג מזהה וכשבידו תעודה מזהה מטעם רשם ההקדשות.
שאלות נוספות שמוצע לשאול בהקשר זה:
1. לעניין הסמכת מפקחים - האם אין מקום להוסיף תנאי סף שלפיו המועמד לא הורשע בעבירת משמעת רלוונטית, כדי להבטיח שהעבר המשמעתי ייבחן.
2. כיצד ניתן להבטיח רגישות וזהירות בכניסה למקומות שיש בהם פעילות המחייבת יחס מיוחד (למשל: מקומות שניתן בהם טיפול נפשי / מקום ששוהות בו רק נשים או ילדים בסיכון / מקומות בעלי אופי דתי) ?
3. האם יש צורך בקביעת חובת סודיות מפורשת שתחול על המידע והמסמכים שנמסרו למפקח, למעט לצורך ביצוע הוראות החוק ? (הוראת סודיות מפורשת קיימת במספר חוקים, אך במרביתם אין הוראה כזו).