חומר רקע
מדינת ישראל
משרד המשפטים
מחלקת ייעוץ וחקיקה (כלכלי-פיסקאלי)
כ"ז טבת, תשע"ד
30 דצמבר, 2013
לכבוד: מר דוד רותם, יו"ר ועדת החוקה, חוק ומשפט
הנדון: תיקון חוק החברות וחוק העמותות – סמכות הכניסה שבמסגרת סעיף הפיקוח
לבקשתך, להלן תובא התייחסותנו לחוו"דו של עו"ד איתן צחור מיום 26.12.13 לעניין חוקתיותו של התיקון המוצע לחוק החברות והתיקון המקביל לחוק העמותות, לפיו יינתנו לרשם ההקדשות או לרשם העמותות, לפי העניין, ולעובד המדינה שמונה על ידם לשם כך (להלן – מפקח) סמכות כניסה למקום שבו פועלת עמותה לשם פיקוח על ביצוע הוראות החלות על החל"צ או על העמותה, בהתאמה.
היות שחווד"ו של עו"ד צחור הגיעה לידינו רק אמש והדיון בוועדת החוקה הקבוע בעניין זה צפוי להתקיים היום, תובא עמדתנו במגבלות סד הזמנים הצפוף.
בתמצית, עמדתנו היא כי אין בהקניית סמכות כניסה כאמור כדי לפגוע בזכויות חוקתיות כלשהן של העמותה. יתר על כן, לעמדתנו, גם ככל שיונח שהפעלת סמכויות פיקוח בידי עובד המדינה כאמור יש בה כדי לפגוע בזכות כלשהי של העמותה, הרי שפגיעה זו עומדת בתנאי פסקת ההגבלה ולפיכך התיקון המוצע הינו חוקתי.
נוכח העובדה שמודל הפיקוח המוצע נועד לחול באופן דומה לגבי חל"צ ולגבי עמותות, הרי שדברינו להלן שיתייחסו לחל"צ יחולו במידה זהה גם לעניין התיקון המבוקש לחוק העמותות. להלן נפרט:
1. במסגרת התיקון שלעניין, הוצע לעגן במפורש את סמכותו של מפקח רשם ההקדשות או עובד המדינה שמונה על ידו לשם כך (להלן – מפקח) "להיכנס, בכל עת סבירה, לכל מקום שבו פועלת חברה לתועלת הציבור או מקום שבו יש יסוד סביר להניח שהיא פועלת בו, ובלבד שלא יכנס למקום המשמש למגורים אלא על פי צו של בית משפט".
2. לדידו של עו"ד צחור, הקניית זכות כניסה כאמור למפקח מהווה פגיעה ב"עקרון ההגנה על כבוד האדם, עקרון חופש העיסוק, עקרון חופש ההתאגדות, ועקרון הגנת הפרטיות [ה]מהווים אבני יסוד בזכויותיו של האזרח בישראל". זאת באשר לדידו "כניסה למקום פעילותו של אדם על מנת לוודא תקינות פעילותו, ללא עילה ברורה ומוצדקת, מהיבט אובייקטיבי – משקפת [...] הפרת כל אחת מזכויות אלה".
3. כפי שנאמר על ידינו לא אחת במסגרת דיוני הוועדה, סמכויות הפיקוח אותן מתבקש לעגן במסגרת התיקון שלעניין הן סמכויות פיקוח מקובלות שניתנו בחקיקה לרגולטורים. זאת ועוד, סמכויות הפיקוח המבוקשות הן בנגזרת הצרה ביותר של סמכויות פיקוח הניתנות לרגולטור לשם בדיקת ההוראות עליהן הוא אמון.
4. סמכות כניסה לחצרים ניתנה בחקיקה לשורה של רגולטורים בתחומים שונים. כך, למשל: חוק אויר נקי, תשס"ח-2008; חוק איסור הלבנת הון, תש"ס-2000; חוק הגבלת הפרסומת והשיווק של משקאות אלכוהוליים, תשע"ב-2012; חוק הדיור המוגן, התשע"ב-2012; חוק החניכות, תשי"ג-1953; חוק החשמל, תשי"ד-1954; חוק המוזיאונים, תשמ"ג-1983; חוק הנהיגה הספורטיבית, תשס"ו-2005; חוק הסדרת הטיפול בחופי הכנרת, תשס"ח-2008; חוק הסדרת מחקרים במחוללי מחלות ביולוגיים, תשס"ט-2008; חוק הקרינה הבלתי מייננת, תשס"ו-2006; ועוד.
5. באף לא אחד מבין כל החיקוקים שהוזכרו הוגבלה סמכות הכניסה שהוקנתה למפקח לשם אכיפת הוראות אותו החיקוק. בכולם, מבלי יוצא מן הכלל, ניתנה למפקח סמכות כניסה הנדרשת לשם אכיפת הוראות החוק הרלבנטי, מבלי להתנותה בתנאים כלשהם.
6. לדידנו, הגבלת סמכות הכניסה של מפקח והכפפתה לתיאום מראש מול הגורם המפוקח או מתן אפשרות להפעלתה רק מקום בו נמצא יסוד סביר לעבירה על הוראות החוק הרלבנטי, יש בה כדי לעקר את אפשרות הפיקוח על אותם הגורמים. ברור כי חוק המאפשר למפקח כניסה ללא תיאום מראש, מחייב את הגורמים המפוקחים לפעול לפי הוראות החוק בכל עת ולא רק לקראת בואו של מפקח שתואם עימם מראש.
7. לטעמנו, הדוגמא שהביא עו"ד צחור בחוו"דו, של כניסת מפקח עובר אורח למקום בו פועלת עמותה על פי גחמה רגעית שלו, ככל העולה על רוחו ומבלי שהוא נדרש לתת דין וחשבון לאיש, הינה שגויה. ברור כי רשות מינהלית סבירה אינה מפעילה ואינה רשאית להפעיל את סמכויותיה באופן זה.
8. עוד יוער כי שלא כפי שציין עו"ד צחור בחוו"דו, במסגרת התיקון המוצע לא התבקש ליתן בידי המפקח סמכות "כמעט בלתי מוגבלת להיכנס למקום ולערוך כל חיפוש ובדיקה ככל העולה על רוחו של החוקר" [ההדגשה אינה במקור]. כלל סמכויות הפיקוח אותן מתבקש ליתן למפקח במסגרת התיקון המוצע הן: סמכות כניסה למקום בו מקיימת חל"צ את פעילותה, סמכות לדרוש מגורם הנמצא באותו המקום שיש יסוד להניח שהוא עובד החל"צ, נושא משרה בה או בעל תפקיד אחר בה להזדהות בפניו, וכן סמכות דרישת מידע. הא ותו לא. כאמור סמכויות אלה נעות במנעד הצר יותר של סמכויות שניתנו בחקיקה לרגולטורים לשם פיקוח על קיום הוראות החוקים עליהם הם אמונים.
9. ודוק: כפי שנאמר לא אחת במסגרת דיוני הוועדה ושלא כפי שציין עו"ד צחור בחוו"דו, התיקון המוצע אינו מאפשר למפקח להפעיל את סמכות הכניסה תוך שימוש בכוח.
10. עו"ד צחור ציין בחוו"דו כי בהתאם לחוק מוטלות על חל"צים ועמותות חובות דיווח רבות. בכך רואה עו"ד צחור עילה להגבלת סמכויות הפיקוח. ואולם, לדידנו, אותם הדיווחים המוגשים לרשם, המפורסמים לציבור באופן שוטף במסגרת אתר הגיידסטאר, הם שיוצרים בעיני הציבור מצג מסוים. סמכות הפיקוח אותה מתבקש לקבוע במסגרת התיקון שלעניין נועדה, בין היתר, לוודא כי אותם המצגים שבאים לידי ביטוי בדיווחים שהגישה העמותה הינם מבוססים וכי העמותה אכן מקיימת למעשה את שהיא מציגה בדיווחיה.
11. זאת ועוד, לא ברור מהי הפגיעה הנטענת בזכויותיהן החוקתיות של החל"צים לה טוען עו"ד צחור: בשורת פסקי דין הובע ספק בשאלה האם הזכות לפרטיות חלה על תאגיד (ר': ע"א 5893/91 טפחות, בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' נ' צבאח ואח'); כמו כן, לא ברור מהי הפגיעה הנטענת בחופש העיסוק של החל"צ. היות שהפעלת סמכויות המפקח נועדו לוודא כי החל"צ מקיימת את הוראות החוק כפי שהן חלות עליה, הרי שלטעמנו אין בעצם הפיקוח של הרשם כדי להגביל אותה מעיסוק בתחום כזה או אחר המותר לה בחוק. כך למשל, באמצעות הפעלת הסמכויות שיקבעו לו בחוק, על המפקח לוודא כי קיימים בחברה המוסדות הנדרשים בחוק, כי הליך קבלת ההחלטות בה מתבצע לפי הוראות החוק, כי הדיווחים אותם היא מגישה לרשם משקפים נכונה את הפעילות שהיא מקיימת למעשה וכיו"ב. מן הטעם האמור, לא ברור גם מהי הפגיעה הנטענת בחופש הביטוי ובחופש ההתאגדות של העמותה. ודוק: סמכויות המפקח נושא הדיון אין משמעותן הפעלת שיקו"ד מהותי לעניין תכנים אותם מקדמת העמותה.
12. למעלה מן הצורך, נוסיף כי קביעת סמכויות פיקוח כאמור עומדת בתנאי פסקת ההגבלה הקבועה בחוקי היסוד, לאמור:
(1) חוקיות - הפגיעה בזכות החל"צ, גם בהנחה שיש כזו, צפויה להיעשות בחוק;
(2) החוק הולם את ערכיה של מדינת ישראל – תכליתו של הסעיף המוצע היא ליתן בידי רשות מינהלית סמכות לוודא כי חל"צ מקיימת את הוראות החוק החלות עליה. במסגרת זו, מוצע ליתן למפקח סל סמכויות מצומצם יחסית. בסמכויות המבוקשות אינן כוללות כל שימוש בכוח כמו סמכות כניסה בכוח או סמכות תפיסה;
(3) החוק נועד לתכלית ראויה – תכלית הפיקוח היא לוודא כי החל"צים מקיימים את הוראות החוק החלות עליהן והמצגים שהן מציגות לציבור מבוססים ומקוימים הלכה למעשה. סמכות זו מוצדקת בוודאי לגבי אותן חל"צים ועמותות הממומנות באמצעות כספי ציבור;
(4) הפגיעה בזכויות היא במידה שאינה עולה על הנדרש – כאמור, לדידנו ספק אם במתן סמכויות פיקוח כאמור אכן נפגעות זכויות של עמותה. ואולם, גם בהנחה שסמכויות פיקוח יש בהן, מעצם טיבן ומהותן, כדי לפגוע בזכויות של הגורם המפוקח, הרי שעסקינן בסל "רזה" של סמכויות פיקוח, שאינו כולל סמכות לשימוש בכוח או סמכויות הנתפסות פוגעניות יותר – כמו סמכות כניסה בכוח, סמכות חיפוש או סמכות תפיסה. יתר על כן, נזכיר כי במסגרת הדיון בוועדה, על רקע הערות שהושמעו בעניין, הסכימה הממשלה לסייג את הפעלת סמכות הפיקוח בשלושה סייגים: ראשית, לקבוע כי סמכותו של המפקח לדרוש מגורמים הנמצאים במקום בו פועלת עמותה להזדהות תחול רק ביחס למי שיש לגביו יסוד סביר להניח כי הוא עובד העמותה, נושא משרה בה או בעל תפקיד אחר בה; שנית, לקבוע כי ככלל הפעלת סמכות הכניסה תיעשה בליווי המחזיק במקום או נציגו; שלישית, לקבוע באופן מפורש בגוף הסעיף כי הפעלתו תיעשה בשים לב למאפיינים הייחודיים של אותה החל"צ למאפייני פעילותה ומאפייני המסתייעים בשירותיה, והכל בהתאם לנהלם שיקבע רשם ההקדשות בעניין. כאמור, סייגים אלה אינם קיימים לגבי רגולטורים אחרים המחזיקים בסמכויות פיקוח דומות. אולם לאור המאפיינים הייחודיים של הפיקוח שלעניין, הוסכם לשלבן במסגרת הסעיף.
13. טרם סיום נציין כי גם מהדוגמאות שהובאו בחוו"דו של עו"ד צחור ניתן להתרשם כי סמכות הכניסה אותה הוצע לעגן במסגרת התיקון שלעניין היא סמכות מקובלת בחקיקה בהתייחס לגורמים מפקחים. לעומתה, סמכויות אחרות – כמו סמכות חיפוש ותפיסה – הן שהוגבלו בקיומו של צו שיפוטי או חשד לביצוע עבירה וכיו"ב. .
בברכה,
לימור תוסייה-כהן, עו"ד