חומר רקע
ו' אדר א, תשע"ו
15 פברואר, 2016
אל: חברי ועדת החוקה חוק ומשפט
מאת: הייעוץ המשפטי
השעיית חברי כנסת בשל מעשים בניגוד לסעיף 7א לחוק-יסוד: הכנסת – הערות לקראת הדיון הקבוע מחר
על שולחן הוועדה הונח נוסח מאת יושב ראש הוועדה, על מנת שזו תדון ותיזום מטעמה תיקון לחוק-יסוד: הכנסת שיסמיך את הכנסת, ברוב גדול, להשעות, לתקופה שתקבע, חבר הכנסת שעשה מעשה בניגוד לסעיף 7א(א) לחוק היסוד. לפי ההצעה, תוכל הכנסת להחליט ברוב של 90 מחבריה, להשעות את חבר הכנסת לתקופה שנקבע. השעיה כזאת תהייה רק לאחר הליך בוועדת הכנסת והמלצה ברוב של שלושה רבעים של חבריה, וייפתח רק אחרי פניה של 61 חברי הכנסת. בתקופת ההשעיה, יחול סעיף 43 לחוק-יסוד: הכנסת, שקובע שהבא בתור באותה רשימה ייכנס לכנסת במקום חבר הכנסת המושעה. בצד זאת, מוצע לתקן את סעיף 7א עצמו. סעיף 7א קובע:
"(א) רשימת מועמדים לא תשתתף בבחירות לכנסת ולא יהיה אדם מועמד בבחירות לכנסת, אם יש במטרותיה או במעשיה של הרשימה או במעשיו של האדם, לפי הענין, במפורש או במשתמע, אחד מאלה:
(1) שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית;
(2) הסתה לגזענות;
(3) תמיכה במאבק מזוין, של מדינת אויב או של ארגון טרור, נגד מדינת ישראל.
(א1) לעניין סעיף זה, יראו מועמד ששהה במדינת אויב שלא כדין בשבע השנים שקדמו למועד הגשת רשימת המועמדים כמי שיש במעשיו משום תמיכה במאבק מזוין נגד מדינת ישראל, כל עוד לא הוכיח אחרת.
(ב) החלטת ועדת הבחירות המרכזית כי מועמד מנוע מלהשתתף בבחירות טעונה אישור בית המשפט העליון.
(ג) מועמד יצהיר הצהרה לענין סעיף זה.
(ד) פרטים לענין הדיון בועדת הבחירות המרכזית ובבית המשפט העליון ולענין הצהרה לפי סעיף קטן (ג), ייקבעו בחוק."
יושב ראש הוועדה מציע לתקנו ולקבוע שהתבטאות היא בכלל מעשה, ולהרחיב את העילה הקיימת של תמיכה במאבק מזוין נגד מדינת ישראל, בכך שיימחקו המילים "של מדינת אויב או של ארגון טרור" מפסקה (3).
הסוגיה שהונחה לפתחה של הוועדה היא רגישה ביותר ומוצע לדון בה בזהירות רבה. היא עוסקת לא רק במתח שבין הזכות הבסיסית ביותר בדמוקרטיה לבין גבולות המגננה של הדמוקרטיה, אלא גם במתח שבין הפן הרעיוני-אנליטי (של שלילת הכהונה ממי שפועל נגד הערכים הבסיסיים של המדינה) לבין הפן המעשי (הליך ראוי וזהיר שלא יפגע במי שלא "חצה את הגבול"): יש לחתור לכך שאופן היישום של ההליך ייתן ביטוי מלא לחשיבות הערכים המתנגשים והזכויות החוקתיות המוטלים על הכף.
הזכות החוקתית לבחור ולהיבחר היא מהזכויות החשובות ביותר במדינה דמוקרטית. היא מוציאה לפועל את הזכות של הציבור להיות מיוצג, באמצעות נציגיו בבית הנבחרים, ואת היותו של אותו ציבור בוחר בעל עמדות לגיטימיות הראויות להישמע, ולהיות שותף בשיח הפוליטי לעיצוב המדיניות. מאחר שכך, "ההגבלות המוטלות על זכות זו צריכות להיות מינימאליות, ועליהן להגן על אינטרסים חיוניים ביותר."
הכנסת קבעה בעבר בחוק-יסוד: הכנסת מגבלות על מועמדים ועל חברי כנסת מכהנים, במטרה לשמור על המחנה "טהור" ועל אמון הציבור בנבחריו (סעיף 7 ו-42 שאוסרים על הצגת מועמדות לכנסת תוך כדי כהונה במשרה בכירה במדינה או על כהונה כפולה בכנסת ובמשרה כזו, סעיפים 42א ו-42ב שקובעים הדחה והשעיה מהכנסת בשל הרשעה בעבירה פלילית שיש עמה קלון או בשל ריצוי עונש מאסר). הגבלות מסוג זה, ובעיקר ההגבלות בעילה של הרשעה בפלילים, אינן נדירות בעולם. בנוסף קיימים כללי האתיקה שנועדו לשמור על כבוד הכנסת ועל אמון הציבור בה, שמאפשרים הטלת סנקציות על חברי הכנסת, שיש בהן הגבלות על פעילותם הפרלמנטרית אך אינם מגיעים לדרגה של הדחה.
בצד מגבלות אלו קבעה הכנסת, בסעיף 7א לחוק היסוד, את זכותה של הדמוקרטיה להגן על עצמה מפני מי שמנסה לעשות שימוש בכלים הדמוקרטיים במטרה לשלול את עצם קיומה של המדינה או לפגוע בעקרונות היסוד שלה. "זהו למעשה "הפרדוקס הדמוקרטי". פרדוקס הנגזר מחד מהצורך לדאוג שהדמוקרטיה תמשיך להתקיים, ומאידך מהרצון להגן על אגד הזכויות וחירויות היסוד הגלומות בה ועל שוק הדעות החופשי העומד בבסיסה". בשל פרדוקס זה מתחייבת הגבלה של מי שעושה שימוש בכלים הדמוקרטיים לקידום מטרות אנטי דמוקרטיות.
מגבלה מתחייבת זו פוגעת לא רק בזכות לבחור ולהיבחר, אלא גם בחופש הביטוי, בשוויון, וכשמדובר ברשימת מועמדים, גם בחופש ההתאגדות. בשל כל אלה מתחייבת זהירות מפליגה בהפעלתה.
ולכן יודגש כבר כאן שאופן הפעלת הסעיף חשוב לא פחות מעצם קביעתו, שכן בנוסח עילותיו, שצוטטו לעיל, יש מידה של כלליות שיכולה לחרוג מהמינימום המתחייב כדי להגן על המדינה. לכן קבע בית המשפט כי הפעלתו של הסעיף תיעשה בצמצום, במקרים קיצוניים, ובאופן דווקני על מנת להגן על האינטרסים החיוניים ביותר. לפיכך נקבע, כי יש לבחון את המאפיינים הדומיננטיים והמרכזיים בפעילות של המועמד או של הרשימה ולא את ההיבטים השוליים, שיש לבחון את המטרות והמעשים הנלמדים מהצהרות מפורשות או ממסקנות מסתברות המשתמעות באופן חד משמעי, שיש לוודא שלא מדובר בשאיפות תיאורטיות בלבד אלא בכאלו הנתמכות בפעילויות (לרבות פוליטית) חוזרות ונשנות לשם מימושן, ושעל הראיות להיות משכנעות, ברורות וחד משמעיות. בנוסף, פירש בית המשפט בצמצום ובצורה גרעינית כל אחת משלוש עילות הפסילה (שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, הסתה לגזענות, תמיכה במאבק מזוין של מדינת אויב או של ארגון טרור נגד מדינת ישראל), כך שמניעת ההשתתפות בבחירות בכנסת אכן תהיה "כמעט החץ האחרון באשפתה של הדמוקרטיה המתגוננת".
הבחנים לפסילת רשימה ולפסילת מועמד הם זהים. אמנם שיטתנו היא שיטה רשימתית, וברי שפסילת רשימה היא פגיעה קשה יותר בזכות הציבור להיות מיוצג, אך גם במקרה של פסילת מועמד בודד הפגיעה קיימת ויכולה להיות משמעותית (כך למשל לגבי מפלגות קטנות שמנהיגיהן הם אלה המוכרים לציבור, או מפלגות שמנהלות בחירות פנימיות שבהן הציבור שותף גם לדירוג הפנימי של המועמדים ברשימה, או במקרה שהמועמד שנפסל בולט מאוד בציבור ובמפלגה) וכן נפגעת הזכות להיבחר גם בפסילה של מועמד בודד.
כעת מתבקשת הוועדה לאשר השעיה של חבר כנסת מכהן, באותן עילות, על ידי הכנסת, השעיה שיכולה להיות למשך יתרת הכהונה כך שעלולה להגיע לכדי הדחה.
מבחינה אנליטית וגם חוקית, מעת שנבחר אדם לכנסת, מצופה ממנו, והוא גם מחויב, שלא לפעול בניגוד לסעיף 7א ולאדנים הבסיסיים, התשתיתיים של המדינה. סעיף 7א עצמו מחייב כל מועמד להצהיר הצהרה ואכן סעיף 57(ט1) לחוק הבחירות לכנסת קובע כי בכתב ההסכמה של כל מועמד שמוגש לוועדת הבחירות המרכזית עם הגשת הרשימה "יצהיר המועמד הצהרה זו: אני מתחייב לשמור אמונים למדינת ישראל ולהימנע מלפעול בניגוד לעקרונות סעיף 7א לחוק-יסוד: הכנסת". הפרה של הצהרה זו היא הפרה של התחייבותו של המועמד שנבחר לכנסת. בנוסף, מבהיר חוק חסינות חברי הכנסת, זכויותיהם וחובותיהם, בסעיף 1(א1) שמעשים והתבטאויות, שאינם אקראיים, הדומים לאלה האסורים בסעיף 7א לא ייחשבו כהבעת דעה או מעשה במסגרת תפקידו של חבר הכנסת ולא תחול עליהם החסינות המהותית. ברור שמה שלא לגיטימי בעת בחינה נקודתית לפני הבחירות, לא לגיטימי גם אחריה.
ואולם, לפי הדין היום, את השאלה האם חבר הכנסת "הוציא את עצמו מהכלל" וכפר בעיקריו של סעיף 7א, בוחנים עובר לבחירות, וכך ניתנת ההזדמנות לוועדת הבחירות ולבית המשפט העליון לראות שאכן מדובר בפעילות רצינית, משמעותית, שמתמשכת על פני פרק זמן, ושאינה אקראית. יצוין גם כי בעת שנבחן עניין זה מצויה הכנסת בפגרת בחירות ואין פגיעה של ממש בתפקודו של חבר הכנסת שעניינו מתברר. בין בחירות לבחירות, הכלים להתמודד עם התנהגות לא נאותה של חבר הכנסת נעשים באמצעות דיני האתיקה ודיני החסינות. דיני האתיקה מאפשרים ענישה אך לא פגיעה אולטימטיבית של השעיה או הדחה. הללו אפשריות במהלך הכהונה באמצעות העמדה לדין (וחלק מהעילות של סעיף 7א יכולות לחפוף עבירות פליליות) ובעניין זה קובע חוק היסוד עצמו כללים ברורים של השעיה או הדחה בעקבות הרשעה שאינם דורשים הפעלת שיקול דעת של הכנסת או "משפט חברים" פנימי. מלבד הללו, מתאפשר לחבר הכנסת לתפקד ולמלא את שליחותו הציבורית לפי מיטב הבנתו.
בנוסף, נוסיף שנקודה קריטית היא מי הגוף שמפעיל את הסעיף, קובע שהתקיימו המבחנים הכלולים בו ומפרש אותו. הפעלת סעיף של השעיה או הדחה בידי גוף מפלגתי, ולא בידי גוף מקצועי, יכולה להביא לפסילה של אנשים שלא "חצו את הגבול" ושאין מקום לסלקם משותפות ב"משחק" הפוליטי הלגיטימי. מקבילות בעולם לסעיף 7א על מכלול עילותיו, ודאי כשמדובר במועמדים בודדים, אינן נפוצות, כפי שעולה גם מהסקירה של מרכז המחקר והמידע של הכנסת משנת 2006. הסקירה מציינת את גרמניה כדוגמא למדינה שחוקתה מאפשרת לפסול מפלגה, הן לפני בחירות והן לאחריהן (לא מועמד בודד), אם היא שואפת, כפי שעולה ממטרותיה או מהתנהגות חבריה, לערער או לבטל את סדרי היסוד הדמוקרטיים והחופשיים, או לסכן את קיומה של הרפובליקה הפדראלית של גרמניה. יודגש שהסמכות להפעיל את הסעיף נתונה לבית המשפט החוקתי הפדרלי, ולא לגורם פוליטי. מלבד סקירה זו, קראנו סקירה של הנציבות האירופית לדמוקרטיה באמצעות המשפט מ-1999, שעולה ממנה כי בכל המדינות שמאפשרות פסילת מפלגות, הסמכות לעשות כן ניתנת לגוף שיפוטי.
לגבי השיטה הישראלית, בית המשפט לדורותיו העיר לגבי הליך הפסילה לפי סעיף 7א שיש פגם של ממש בכך שהליך מעין שיפוטי שכזה, שמצריך בחינה דקדקנית וזהירה מאוד, נעשה בוועדת הבחירות המרכזית שהיא גוף שאינו ניטרלי במהותו, וששיקוליו עלולים להיות מפלגתיים. חברים בגוף כזה עלולים גם להיות מושפעים משיקולים קצרי טווח ואף תקשורתיים. האיזון שמצאה השיטה הישראלית מתבטא בעירוב בית המשפט בהליך, אם באישור החלטת ועדת הבחירות (כשמדובר במועמד בודד), ואם בביקורת כשמוגש ערעור על החלטתה (כשמדובר ברשימת מועמדים).
לאור כל האמור לעיל, אנו סבורות כי יש לתת את הדעת לכמה סוגיות שעולות מהנוסח המוצע:
האחת – ניהול ההליך בכנסת – יש קושי אינהרנטי לנהל בכנסת הליך מעין שיפוטי, לבחון ראיות בדקדקנות ולערוך איזונים עדינים. באופן טבעי, בדיון בכנסת יש משקל לשיקולים מפלגתיים. נימוק זה נכון הן לניהול ההליך והן לפתיחת ההליך;
השנייה – בדיקה של מעשה בודד – האפשרות לבחינה נקודתית מעלה חשש שחבר הכנסת יועמד לבירור על מעשה בודד שיכול שלא יהיה בעל משקל סגולי גבוה מספיק שאין בו את אותו הרצף שנדרש היום בפסיקה ושאפשרי כשהפעילות נבחנת לאורך זמן. בנוסף, הבחינה מתאפשרת על אתר, בלא צינון וריחוק שמועילים בעת שנבדקת בקשת פסילה לפי סעיף 7א;
השלישית - האפשרות לפתוח בהליך בירור ברוב קואליציוני (61 חברי הכנסת) – אף אם ההליך לא יוביל בסופו של דבר להשעיה, הוא יכול להביא לפגיעה של ממש ביכולת התפקוד של חבר הכנסת, ויכול להיעשות באופן חוזר ונשנה. עצם התקיימותו של הליך מהסוג שבו מדובר, מביא לטרדה, השקעת אמצעים, השבתה מפעילות פרלמנטרית, ולכן ראוי שגם פתיחת ההליך תתקיים רק במקרים שבהם יש הסכמה רחבה שהם ראויים לבירור כזה;
הרביעית – ההפניה לסעיף 7א(א) על כל עילותיו – אף שיש בה היגיון אנליטי, ההפניה לכל העילות המנויות בסעיף 7א, בהינתן כל האמור לעיל, אינה רצויה. העילה הראשונה היא עמומה במיוחד ("שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית") והכנסת תתקשה להפעילה. לכן אם יוחלט לקדם את התיקון מוצע להסתפק בשתי העילות האחרות, הקונקרטיות יותר;
החמישית – תקופת ההשעיה – על אף שהשעיה קצרת מועד מידתית בהרבה מהדחה מהכנסת, קיימת סתירה פנימית בין קביעה שאדם אכן פעל בניגוד לאמנה החברתית הבסיסית של המדינה, לבין השעייתו לזמן קצר בלבד. בנוסף, יש חשש שמתן אפשרות להשעיה קצרת מועד, שלכאורה אינה "קטלנית" מבחינת חבר הכנסת, תוביל לשימוש יתר בכלי זה;
השישית – יש לשקול השפעת השעיות קצרות על המועמדים הבאים ברשימה, שייכנסו לכנסת לתקופות קצרות, או שייכנסו וייצאו מהכנסת חליפות, מה שעלול להשפיע לרעה על הכנסת.
הכנסת יכולה לשנות את המשפט החוקתי של המדינה ולקבוע עילת הדחה כתמונת ראי לסעיף 7א, אך עליה להיות ערה לכך שעיצוב ההסדר יכול שיפגע ביכולת התפקוד הלגיטימית של חבר הכנסת (שבדרך כלל יימצא בקצה פוליטי כלשהו), ולהביא לצינון יתר של פעילותו למען הציבור שאותו הוא מייצג.
לפני סיום, נעיר שהסמכות המוצעת להשעות ברוב גדול חבר כנסת מכהן, הושוותה להדחה על ידי הכנסת ברוב גדול של נשיא המדינה או של יושב ראש הכנסת אך אין דמיון בין המוצע לבין הראיה: ראשית, נשיא המדינה ויושב ראש הכנסת נבחרים בידי הכנסת, אותו הגוף שמוסמך גם להעבירם מתפקידם – וכאן מוצע להדיח חבר כנסת שנבחר על ידי העם. שנית, נשיא המדינה ויו"ר הכנסת הן דמויות שבהסכמה חברתית רחבה, שיוזמה כזו לגביהם תהיה נדירה ביותר – ואילו עילות ההדחה המוצעות כאן יופעלו בדרך כלל כלפי חברי כנסת בקצוות הפוליטיים שאינם נמצאים בקונצנזוס.
לסיכום, אם תחליט הוועדה ליזום תיקון לחוק היסוד, מוצע שתשקול את התיקונים הבאים:
קביעה שהבקשה לפתוח בהליך תוגש על ידי מספר גדול יותר של חברי הכנסת מרוב קואליציוני רגיל, ולכך ניתן להוסיף קביעה שחלק מאותם מבקשים צריכים להימנות על סיעות האופוזיציה על מנת שהליך כזה לא ייפתח בהעדר הסכמה רחבה של הבית;
קביעה בעניין תפקידו של בית המשפט העליון בהחלטה – לפי הנוסח המוצע על ידי יושב ראש הוועדה, הביקורת תהיה ביקורת של ערעור (המודל הקבוע בחוק הבחירות לגבי פסילת רשימת מועמדים). ביקורת חזקה יותר קבועה היום בסעיף 7א בעניין פסילת מועמד יחיד, שם נקבע שבית המשפט יהיה חלק מההחלטה, וזו לא תשתכלל ללא אישורו;
קביעת שתי עילות השעיה בלבד: הסתה לגזענות ותמיכה במאבק מזוין נגד מדינת ישראל;
קביעה של המבחנים הנהוגים היום, ושאינם חלק מהטקסט החוקתי, כגון "משמעותיות" הפעולה, חוסר האקראיות שלה, הדומיננטיות שלה בתוך משנתו של חבר הכנסת.
בנוסף, הנוסח המוצע כולל שני תיקונים לסעיף 7א עצמו:
האחד – קביעה שמעשים הם גם התבטאויות. בעניין זה אין בתיקון אלא עיגון של הפסיקה הרווחת. כפי שציין המשנה לנשיאה, השופט רובינשטיין, בפרשת זועבי, "לא בכדי נעשה לא אחת שימוש ציבורי בביטוי "אלימות מילולית", שעל פניו יש בו תרתי דסתרי – אלא שטמון בו כוחה של המלה, שכשם שחיים יש בה, להבדיל גם מוות ר"ל בה; והלא דבר שבכל יום, למרבה הצער, שמריבה מילולית מתלהטת מהרה לאלימות פיסית. מה שמחזירנו לכך, שדיבור הוא מעשה והסתה היא מעשה." זו הייתה גישתם למעשה של כמעט כל השופטים.
השני - מחיקת המילים "של מדינת אויב או של ארגון טרור" מהעילה שעניינה מאבק מזוין נגד המדינה. יש היגיון בקביעה שדרך של מאבק אלים נגד המדינה, בכל צורה, אינה יכולה להיות דרכו של חבר בבית הנבחרים, וגם ניתוח עילה זו על ידי בית המשפט העליון לא הדגיש את המילים שנמחקות כפרט בעל משמעות.