חומר רקע

כ' באדר א' התשע"ו 29 בפברואר 2016 אל : חברי ועדת החוקה, חוק ומשפט מאת: הייעוץ המשפטי לוועדה מסמך הכנה – הצעת חוק חובת מכרזים (תיקון – חובת ייצוג הולם לאנשים עם מוגבלות), התשס"ה-2005 של חה"כ איציק שמולי וקבוצת חברי כנסת (1381/20) ושל חה"כ נורית קורן וקבוצת חברי כנסת (1568/20) רקע כללי – העסקת אנשים עם מוגבלות תעסוקה מקנה לאדם, ובפרט לאדם עם מוגבלות, עצמאות כלכלית אך גם תחושת ערך וסביבה חברתית, והעדרה הוא אחד הקשיים העיקריים של אדם עם מוגבלות. המחוקק ניסה ומנסה להתמודד עם שיעורי ההעסקה הנמוכים באמצעות חוקים והסדרים שונים: • חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח-1998 קובע איסור על הפליה של אדם בעל מוגבלות, מחמת מוגבלותו, בתנאי שהוא כשיר לתפקיד, וכן איסור להפלות מי שהוא בן משפחה של אדם עם מוגבלות המטפל בו או מי שהיה בעבר אדם עם מוגבלות. הפליה יכולה להיות גם אי סיפוק התאמות נחוצות לעובד או דורש עבודה עם מוגבלות, אם אלו יכולות לסייע לו להשתלב במקום העבודה ככל עובד. מובהר כי המעסיק אינו מחויב להתאמות אם ההתאמה תפגע במהות התפקיד או המשרה. סעיף 9 לחוק קובע חובה על מעסיק המעסיק 25 עובדים ויותר לפעול באופן אקטיבי לקידום הייצוג ההולם של אנשים עם מוגבלות. יוער, כי סעיף 16 לחוק קובע כי חובה על שר הרווחה ליזום, לפתח ולהכין תכניות בדבר תעסוקה ושיקום ולעובדים בדבר תכניות לשילוב אנשים עם מוגבלות במעגל העבודה. • בנוסף, ביום 5.10.14 פורסם ברשומות צו הרחבה המחיל על כל המשק את הוראות ההסכם הקיבוצי שנחתם בין ההסתדרות למעסיקים, בנושא תעסוקת אנשים עם מוגבלות. הצו מחייב מעסיק המעסיק 100 עובדים ומעלה לוודא כי בארגון או בעסק שלו מועסקים אנשים עם מוגבלות בהיקף של 2% מכלל עובדיו (החל מאוקטובר 2016 יעמוד המספר על 3%; יוער כי לא נכללים במניין זה עובדים במקצועות הבנין - רצפות, בנאות טיח וברזל). הצו לא חל  על המדינה ויחידות הסמך שלה, ואולם החלטת ממשלה 2261 קובעת עקרון דומה גם ביחס להעסקה במדינה. • ביום 22 ביוני 2014 פרסמה רשות החברות הממשלתיות חוזר ולפיו, חייבת כל חברה ממשלתית לעמוד ביעד של עד 5% עובדים עם מוגבלות. בחוזר נקבע כי על דירקטוריון לקיים תוך 90 יום ממועד פרסום חוזר זה, דיון בנושא מדיניות החברה להעסקת אנשים עם מוגבלות. נציבות שוויון לאנשים עם מוגבלות במשרד המשפטים המליצה ליתן העדפה מתקנת לאנשים עם מוגבלות חמורה (נכות אחת דומיננטית בשיעור של 40% או מכלול מוגבלויות המגיע לכדי 60% נכות) וכי קביעת היעד – שיעור ההעסקה ופריסת היעד ביחס למשרות הקיימות – יהיה בתיאום בין הנציבות לחברה. החוזר מוחל בשלב זה על חברות וחברות בנות ממשלתיות המונות למעלה מ-50 עובדים (בדומה לחוזרים בעניין בני העדה הדרוזית ובני העדה האתיופית).   חוק חובת המכרזים, הצעות החוק חוק חובת המכרזים קובע בסעיף 2 בו, חובה על המדינה, חברה ממשלתית, חברה בת ממשלתית, או תאגיד שהוקם בחוק, וכן מועצה דתית קופת חולים ומוסד להשכלה גבוהה, להתקשר בביצוע חוזה לביצוע עסקה בטובין או במקרקעין או לביצוע עבודה או לרכישת שירותים, במכרז פומבי בלבד, למעט באותם מקרים בהן קבע שר האוצר באישור ועדת החוקה, חוק ומשפט, תקנות בעניינים המנויים בסעיף 4. מטרת הוראה זו לאפשר למדינה, ובאמצעותה למשלם המסים, להגיע לעסקה הטובה ביותר, תוך מתן הזדמנות שווה ושמירת ערך השוויון בין מתחרים. למרות האמור מונה החוק מספר עניינים בהם ניתנת העדפה מסוימת, הפוגעת ביעילות המכרזית ובשוויון, וזאת לצורך קידומן של מטרות אחרות – סעיף 3א(א) מאפשר לקבוע העדפה של תוצרת הארץ וכן העדפה בשל התחייבות לשיתוף פעולה עסקי בינלאומי או לרכש גומלין בינלאומי. יחד עם זאת החוק אינו מקנה, נכון להיום, העדפה להעסקת אנשים עם מוגבלות או לצריכת שירותים באמצעות עסקים המעסיקים או מתחייבים להעסקה של אנשים עם מוגבלויות.1 הצעות החוק שבנדון מטרתן לאפשר קביעתן של תקנות שתקבענה העדפה בשל התחייבות לייצוג הולם של אנשים עם מוגבלות. ההצעות הן הצעות זהות, וחתומים עליהן בסך הכל 83 חברי כנסת (79 חברי כנסת להצעה הראשונה (של איציק שמולי) ו-ארבעה חברי כנסת על ההצעה השניה). נוסח התיקון המוצע כאמור מבקש לתקן את סעיף 3א שכותרתו "הוראות בדבר העדפות מסוימות" ולהעניק העדפה במכרז מקום בו קיימת התחייבות לייצוג הולם של בעלי מוגבלות בהעסקתם. אנו מבקשות להעלות מספר נקודות לדיון בנושא הצעות החוק, כפי שהוצעו על ידי מציעיהן: ראשית, למיטב הבנתנו, יש מקום לאפשר מתן העדפה לא רק במקרה של התחייבות להעסקה של אנשים עם מוגבלות, אלא גם במקרה של העסקה בפועל וזאת בפרט מאחר שאנו סבורות כי קביעת העדפה שכזו עשויה לסייע להעסקה ארוכת טווח לאנשים עם מוגבלות על ידי עסקים שחלק משמעותי של פעילותם העסקית הוא באמצעות מכרזים. זאת להבדיל מהעסקתם לאחר זכייה במכרז, ולמעשה לצורך הזכייה בו. משכך אנו מציעות להוסיף את הביטוי "העדפה בשל העסקה ..." שנית, איננו סבורות כי נכון להגביל את ההעדפה להעדפה בשל ייצוג הולם. בפרט, מאחר שכבר היום קיימות חובות רבות (כמוזכר בחלק א' של מסמך זה) להעסקת עובדים עם מוגבלות במצב של ייצוג הולם, ונראה כי העסקה של ייצוג הולם בלבד אינה צריכה כשלעצמה להקנות העדפה. זאת ועוד, נראה לנו שההתערבות בדיני המכרזים והסטייה מהם ראוי שתעשה, ככל שתעשה, בעבור העדפה משמעותית ולא די לדעתנו ב"ייצוג הולם". משכך אנו מציעות גם להסיר את ההגדרה של "ייצוג הולם". אשר להצעה לקבוע הגדרה ל"אדם עם מוגבלות" – הגדרה זהה כבר מופיעה במסגרת סעיף 2(ב) לחוק. על כן, יש לעדכן את סעיף 2(ב) ולקבוע את ההגדרה הקבועה בו כחלה על כל החוק ולא רק על סעיף זה. עוד יש מקום לדעתנו לבחון האם ראוי להגדיר מוגבלות בהתאם לאותה הגדרה, או שמא יש לאפשר קביעת העדפה להעסקת מי שמוגבלותו קשה יותר, בדומה, לדוגמא, להגדרת מוגבלות בצו ההרחבה (40% נכות יחידה או נכות מצטברת של 60% במקרה של מספר לקויות). אנו מבקשות לציין כי הצעת החוק כתובה באופן רחב ביותר. לדוגמא, לא ברור מהצעת החוק מהי ההעדפה שעתידה להינתן? כך לדוגמא האם העדפה על ידי מתן אפשרות לזוכה להשוות את הצעתו במקרה של פער מסוים בין ההצעות, או אף מתן משקל זהה להצעה יקרה או זולה יותר במחיר (עד ל% מסוים) בשל העסקת % מסוים של עובדים עם מוגבלות. נוסח הצעות החוק (ב"עקוב אחר שינויים" הצעות והערות הייעוץ המשפטי לוועדה): (4) העדפה בשל העסקה של אנשים עם מוגבלות או התחייבות לייצוג הולם של להעסקה אנשים עם מוגבלות כאמור, לרבות קביעת דרישה להעסקה ייצוג הולם של אנשים עם מוגבלות כתנאי להשתתפות במרכז ולרבות קביעת דרישה כאמור בהתקשרויות המבוצעות שלא באמצעות מכרז; בפסקה זו – "ייצוג הולם של אנשים עם מוגבלות – לרבות העדפת העסקתם או קידומם של אנשים עם מוגבלות, שהם כשירים לתפקיד או למשרה ושהם בעלי כישורים דומים לכישוריהם של מועמדים אחרים לתפקיד או למשרה; "אדם עם מוגבלות" – כהגדרתו בחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח- 21998.