חומר רקע
ד' באדר ב' התשע"ו
14 במרץ 2016
אל: חברי ועדת החוקה, חוק ומשפט
מאת: הייעוץ המשפטי לוועדה
עבירות מס כעבירות מקור – הצעה למתווה תיקונים בהתאם להנחיות הוועדה מהדיון הקודם
כללי
במסגרת הדיון בהצעת חוק להעמקת גביית המסים ולהגברת האכיפה (הרתעה מפני הלבנת הון), התשע"ה-2015, שהתקיים בוועדת החוקה, חוק ומשפט ב-3 בינואר 2016, סברו חברי הכנסת כי יש מקום לערוך תיקונים ושינויים בהצעת החוק הממשלתית, באופן שיוביל ליצירת הסדר מידתי ומאוזן יותר. במסגרת זו, נתבקשנו להציע לוועדה מתווה של תיקונים להצעת החוק, שייתן מענה לקשיים העיקריים והבעיות המרכזיות שהוצגו על ידינו במהלך הדיון הקודם ובחוות הדעת שהופצה לקראתו.
להלן הצעה למתווה של תיקונים בהתאם להנחיות הוועדה. במסגרת זו, נתייחס גם להצעת המתווה שהונחה על שולחן הוועדה על ידי נציגי הממשלה (להלן – הטיוטה הממשלתית).
הצעה למתווה תיקונים
(1) הגדרה מצומצמת של העבירות שיוגדרו כעבירות מקור
כדי להבטיח כי כלי האכיפה הנרחבים שבחוק איסור הלבנת הון יופעלו רק כלפי "כרישי פשע", עבירות המס אותן מוצע להוסיף לרשימת עבירות המקור יוגדרו ככאלה אך ורק אם סכום המס שהועלם הוא גבוה באופן משמעותי או שעבירת המס נעברה בנסיבות מחמירות.
לעניין הסכום – מוצע לקבוע כי עבירות המס המוצעות תחשבנה לעבירות מקור, רק אם סכום המס שהועלם עולה על מיליון ₪. ודוק, הסכום האמור מתייחס למס שהועלם ולא להכנסה שהושמטה, כך שלגבי עבירה של השמטת הכנסות לפי סעיף 220 לפקודת מס הכנסה, מדובר על סדר גודל של 2.5 מיליון ₪. יובהר, כי הסכום האמור יכול להיות סכום מצטבר של מספר שנות מס, ובלבד שסך המס שהושמט בכל אחת משנות המס עולה על 250 אלף ₪ (לגבי פקודת מס הכנסה – 625 אלף ₪ הכנסה שהועלמה); לחלופין, ניתן לקבוע כי סכום ההכנסה האמור הועלם בתקופת זמן שאינה עולה על 3-4 שנים, ללא קביעה מפורשת של סכום ההכנסה המינימאלי שהועלם בכל שנה.
=> הטיוטה הממשלתית כוללת התייחסות לסכומים נמוכים בהרבה, ואינה מגבילה את סכום המס השנתי או את מספר שנות המס שבהם הסכום הכללי יכול להתפרס, אלא כוללת סייג, ולפיו די בכך שסך המס שהושמט באחת משנות המס עולה על רבע מהסכום הכללי (הגבלה שאינה קיימת בטיוטה הממשלתית לגבי מיסוי מקרקעין). אנו סבורים כי יש צורך בקביעת סכומים גבוהים בהרבה, וכי לא די בסייג שבטיוטה הממשלתית, אלא נדרשת התייחסות לסכום המס השנתי או למספר שנות המס, אחרת יחטיא ההסדר את המטרה של הפעלת החוק רק כלפי "כרישי פשע".
לעניין הנסיבות המחמירות – נסיבות מחמירות יכולות להיות אם עבירת המס בוצעה בזיקה לארגון פשיעה או ארגון טרור, או כאשר עבירת ההלבנה מבוצעת על ידי אדם אחר, "מלבין מקצועי", שאינו האדם שעבר את עבירת המס. תנאי מצטבר לכל אחת מהנסיבות המחמירות האמורות, הוא שהמס שלגביו בוצעה עבירת המס עולה על 250 אלף ₪ (לגבי פקודת מס הכנסה – 625 אלף ₪ הכנסה שהועלמה).
=> אנו סבורים כי עדיף להימנע מההצעה שבטיוטה הממשלתית, ולפיה אם עבירת המס או עבירת ההלבנה בוצעו "בתחכום" או "כדפוס פעולה חוזר או מתמשך", והמס שלגביו בוצעה העבירה עולה על רבע מהסכום שנקבע בחלופה הראשונה – הדבר ייחשב ל"נסיבה מחמירה". זאת, הן בשל העובדה שמדובר במינוחים אמורפיים שעלולים להתפרש באופן רחב מאוד, והן בשל העובדה שעבירות מס, על פי טיבן, נעשות בדרך כלל ב"שיטתיות" או ב"תחכום", ועל כן ספק אם יש בכך באמת משום "נסיבות מחמירות".
אם בכל זאת תחליט הוועדה לאמץ נסיבה מחמירה מעין זו, מוצע לקבוע כי אמות המידה שהוצעו בטיוטה הממשלתיות לא תהיינה חלופיות אלא מצטברות, קרי: שהעבירה בוצעה באופן מתוחכם, שיטתי ומתמשך, וסכום המס שהועלם עולה על 250 אלף ₪ (לגבי פקודת מס הכנסה – 625 אלף ₪ הכנסה שהועלמה). במקביל, במסגרת ההנחיות ישנן הבהרות ודוגמאות שיחדדו ויבהירו את משמעות המונח "תחכום".
נוכח העובדה שמדובר בחלק מהותי מהגדרת העבירה, התיקון ייערך במסגרת החוק עצמו, ולא בהנחיות.
(2) הנחיות להפעלת חוק איסור הלבנת הון
חלק מהקשיים המתעוררים כתוצאה מהוספת עבירות מס לרשימת עבירות המקור, הן שיקוף של סוגיות כלליות יותר הנוגעות לאופן שבו מופעל ומתפרש חוק איסור הלבנת הון. לכן, יש מקום לכך שהיועץ המשפטי לממשלה / פרקליט המדינה יוציא הנחיות שיגבשו את מדיניות התביעה הכללית באשר לאופן האכיפה של חוק איסור הלבנת הון, ויתייחסו בצורה מקיפה ומפורטת למכלול הסוגיות הנדרשות לצורך הפעלת החוק, תוך מתן דגש מיוחד להפעלת החוק בהקשר של עבירות המס המוצעות. בהקשר זה, מוצע כי ההנחיות יכללו התייחסות מפורטת, בין היתר, באשר לנקודות הבאות:
השימוש הראוי בעבירות של הלבנת הון: מתי יש ערך מוגן נוסף שמצדיק להוסיף לחקירה / לכתב האישום עבירה של הלבנת הון נוסף על עבירת המקור, ומתי אין ערך מוגן נוסף ודי באכיפתה של עבירת המקור. בהקשר זה יש מקום להתייחסות מיוחדת לגבי עבירות המס, בשל העובדה שבמקרים רבים יש קרבה רבה, עד כדי זהות, בין עבירת המס לעבירת ההלבנה, דבר שמטשטש עוד יותר את קיומו או אי קיומו של ערך מוגן נפרד.
השימוש הראוי בסמכויות החילוט לאחר הרשעה: הוראות החילוט שבחוק מאפשרות לחלט לא רק את הרכוש שהושג כשכר עבירה או כתוצאה מביצוע העבירה, אלא גם רכוש שנעברה בו העבירה, רכוש ששימש לביצוע העבירה, שאיפשר את ביצוע העבירה או שיועד לכך, וכן רכוש שעורבב בו רכוש אסור. באשר לרווחי העבירה, סביר בכל מקרה שנעברה עבירה של הלבנת הון – אם אין נימוק מיוחד אחרת – יחולטו הרווחים מכוח הרעיון של "להוציא את בלעו של הגזלן מפיו". לעומת זאת, לגבי הקונסטרוקציות המרחיבות האחרות, שהרעיון של "להוציא את בלעו של הגזלן מפיו" לא תמיד מתקיים בהם, יש מקום להגדיר בצורה ברורה מתי אופיין של עבירת המקור ועבירת ההלבנה הוא כזו שמצדיק עשיית שימוש בקונסטרוקציות מרחיבות אלה ומתי לא, באלו נסיבות מוצדק לעשות בהן שימוש ובאלו לא, והוראות נוספות כיוצא בזה.
השימוש הראוי בסמכויות החילוט זמניות: הוראות החילוט שבחוק מאפשרות לבקש מבית המשפט לחלט באופן זמני היקף נרחב מאוד של רכוש. יש להוסיף הנחיות מפורטות שיתייחסו לאלמנטים של מידתיות בחילוט הזמני: (א) מניעת מצב שבו החילוט הזמני מפעיל לחץ לא מידתי על חשוד / נאשם; (ב) התחשבות באפשרות של החשוד / הנאשם להמשיך ולנהל את חייו ועסקיו באופן תקין, ככל הניתן. כמו כן, יש להבהיר כי אמות המידה והמגבלות שיחולו בנוגע לחילוט הסופי יקרינו גם על החילוט הזמני. גם כאן, יש מקום למתן דגש מיוחד לגבי עבירות המס, וזאת בשל החשש המוגבר לפגיעה ביכולת של בעל עסק שחשוד בעבירות מס להמשיך ולנהל באופן שוטף את עסקו, ובעקבות כך להפעלת לחץ לא מידתי על אותו בעל עסק.
מכיוון שוועדת החוקה אינה מאשרת את הנחיות היועץ המשפטי לממשלה / פרקליט המדינה, הרי שטיוטת מתווה של ההנחיות צריכה להיות מונחת על שולחן הוועדה בטרם הוועדה תאשר את הצעת החוק, כדי שיהיה ברור לוועדה כיצד חוק איסור הלבנת הון הולך להיות מופעל (בדגש על עבירות המס המוצעות).
=> לכל הנקודות הללו יש התייחסות חלקית בלבד בטיוטה הממשלתית. כדי לתת מענה למכלול הסוגיות הדורשות הנחיה, הנחנו על שולחן הוועדה טיוטה אחרת – רחבה יותר – של הנחיות, שכוללות התייחסות לכל הנקודות האמורות.
(3) סייגים לגבי החזקה פסיבית ופעולה שמטרתה צריכה של הרכוש האסור
הוספת עבירות מס לרשימת עבירות המקור, מציפה שתי בעיות כלליות הנוגעות ליחס שבין עבירת הלבנת הון לעבירות המקור: (א) החזקה פסיבית – בשל ההגדרות הרחבות שבחוק, גם מי שלא ביצע פעולה אקטיבית נוספת מעבר לביצוע עבירת המקור, אלא רק "החזיק" ברווחי העבירה יכול להיחשב כ"מלבין הון", למרות שלא התקיים בו הערך המוגן הנוסף של "הסתרה"; (ב) התמזגות – כפי שהוסבר בהרחבה בחוות הדעת שהפצנו לפני הדיון הראשון, על פי פרשנות בית המשפט העליון עבירת הלבנת הון יכול "להתמזג" ב"עבירת המקור", כך שאותה פעולה יכולה להיחשב הן כ"עבירת מקור" והן כ"עבירת הלבנה". שתי הסוגיות האמורות מקבלות משנה תוקף לגבי עבירות מס, שכן כל אחת מהן מובילה לכך שכל מי שעבר עבירת מס ייחשב, מיניה וביה, כ"מלבין הון" גם אם לא עשה כל פעולה נוספת מעבר לעבירת המס. הדבר מדגיש את הצורך לחדד, במסגרת סעיפי העבירות, את הדרישה לקיומו של ערך מוגן נפרד לצורך גיבושה של עבירת הלבנת הון. כדי לתת לכך מענה, מוצע לערוך את שני התיקונים הבאים:
התיקון הראשון – יבהיר כי עבריין שעבר עבירת מקור וכל פעילותו התמצתה בהחזקה של הכסף שהפיק מהעבירה, ללא ביצוע של כל פעולה נוספת, לא ייחשב כמי שעבר עבירה של הלבנת הון לפי סעיף 3 או 4 לחוק (להלן – אלמנט ההחזקה). כך, למשל, לפי התיקון המוצע, אדם שגנב כספים, הרוויח כתוצאה מעסקת סמים או העלים מס, ולא עשה דבר מלבד להחזיק את הכסף שהפיק מהעבירה, לא ייחשב ל"מלבין הון".
התיקון השני – יבהיר כי עבריין שביצע פעולה אקטיבית שמטרתה העיקרית היא צריכה של ההון השחור ולא הסתרה שלו, לא ייחשב כמי שעבר עבירה של הלבנת הון לפי סעיפים 3 ו-4 לחוק (להלן – אלמנט הצריכה). כך, למשל, לפי התיקון המוצע, אדם שגנב כספים, הרוויח כתוצאה מעסקת סמים או העלים מס, ורכש עם הכסף פלאפון במטרה ליהנות מהכסף, לא ייחשב ל"מלבין הון". זאת, מתוך הבנה שכאשר המטרה העיקרית של הפעולה היא צריכה של ההון השחור, אין אלמנט אמיתי של הסתרה, שמעמיד ערך מוגן נוסף שמצדיק את תחולת חוק איסור הלבנת הון.
צירוף התיקונים המוצעים, יש בו כדי למנוע את החשש שהוצג בדיון שכל עבירת מס תיחשב, מיניה וביה, גם עבירה של הלבנת הון.
=> לשתי הנקודות הללו יש התייחסות חלקית בלבד בטיוטה הממשלתית:
א) ההתייחסות בטיוטה הממשלתית, הן לגבי אלמנט ההחזקה והן לגבי אלמנט הצריכה, היא רק במסגרת הנחיות היועץ המשפטי לממשלה / פרקליט המדינה. אנו סבורים, כי בעוד שהתיקון שנוגע לאלמנט הצריכה – בשל ההשלכות הרחבות שיש לו – אכן יכול לקבל ביטוי מדויק וגמיש יותר במסגרת ההנחיות, הרי שהתיקון שנוגע לאלמנט ההחזקה צריך להיעשות במסגרת החוק עצמו.
ב) ההתייחסות בטיוטה הממשלתית, הן לגבי אלמנט ההחזקה והן לגבי אלמנט הצריכה, היא ביחס לעבירה לפי סעיף 4 (עבירת הלבנת הון עם יסוד נפשי של מחשבה פלילית רגילה). אנו סבורים שחייבת להיות התייחסות מפורשת גם לעבירה לפי סעיף 3 (עבירת הלבנת הון עם יסוד נפשי של מטרה להסתיר): לגבי אלמנט ההחזקה – התייחסות מפורשת בחקיקה, ולגבי אלמנט הצריכה – התייחסות מפורשת בהנחיות.
ג) ההנחיה שבטיוטה הממשלתית, ולפיה ככלל אין מקום להגיש כתב אישום בעבירת הלבנת הון בגין עצם ההחזקה ברכוש, סויגה בהרבה מאוד סייגים. אנו סבורים כי מבחינה קונספטואלית אין מקום להסתייגויות המוצעות, שבמידה רבה מעקרות את עצם ההנחיה, וכי הקביעה שהחזקה בלבד אינה מגבשת עבירה לפי סעיפים 3 ו-4 לחוק צריכה להיות בחקיקה, בצורה ברורה וללא סייגים.
(4) דחיית תחילת החוק וקביעת הוראת שעה של "גילוי מרצון"
נוכח "שינוי כללי המשחק" בתחום אכיפת עבירות המס החמורות, עם הפיכתן ל"עבירות מקור", יש מקום לשקול את הרעיון של דחיית תחילת החוק לתקופה מוגדרת של שנה-שנתיים, שבמהלכה יינתן זמן ל"גילוי מרצון", בתנאים מסוימים ובנסיבות מתאימות. במסגרת ה"גילוי מרצון", עברייני מס שיבקשו "לפתוח דף חדש" עם רשויות המס, יוכלו להתוודות על עבירות המס שביצעו ולשלם את המס הנדרש, בתנאים שייקבעו בנוהל, מבלי שיופעלו כנגדם הסנקציות והכלים שבחוק איסור הלבנת הון.
גם כאן, מכיוון שוועדת החוקה אינה מאשרת את נהלי הגילוי מרצון של רשות המסים, הרי שטיוטה של נוהל הגילוי מרצון צריכה להיות מונחת על שולחן הוועדה בטרם הוועדה תאשר את הצעת החוק.
=> לנקודה זו אין כל התייחסות בטיוטה הממשלתית.
(5) דיווחים לוועדה על הפעלת ההסדר החדש
מוצע לקבוע חובות דיווח, שבמסגרתם הרשות לאיסור הלבנת הון, רשות המסים ופרקליט המדינה ידווחו לוועדה, מידי שנה, על הפרטים הבאים:
לגבי העברות המידע – מספר העברות המידע שהיו מהרשות לאיסור הלבנת הון לרשות המסים (כמה מתוכם בהעברה יזומה, וכמה מתוכם בעקבות בקשה של רשות המסים); מספר התיקים שבהם נעשה שימוש בפועל במידע שהועבר; באותם התיקים שבהם נעשה שימוש בפועל במידע שהועבר: בכמה תיקים הוגש כתב אישום ובכמה לא; בתיקים שהוגש כתב אישום – בכמה מהם היתה הרשעה ובכמה לא; מה מידת התרומה של המידע שהועבר לחקירה (גבוהה, בינונית, נמוכה, לא קיימת);
לגבי העבירות הפליליות – כמה תיקים פליליים נפתחו בגין עבירות שנעברו לפי סעיף 3 או 4 לחוק שמקורן בעבירות המס המוצעות; באותם התיקים שנפתחו: בכמה מהם הוגש כתב אישום ובכמה לא; בתיקים שהוגש כתב אישום – בכמה מהם היתה הרשעה ובכמה לא; מה היקף הרכוש שחולט באופן זמני באותם הליכים; מה היקף הרכוש שחולט באופן סופי באותם הליכים.
=> לנקודה זו אין כל התייחסות בטיוטה הממשלתית.