חומר רקע
עבירות הקשורות לארגון טרור
אין צריך לומר, כי ההגדרות הרחבות של "ארגון טרור", "מעשה טרור" ו"חבר בארגון טרור", וכן הבעייתיות הטמונה בהליך ההכרזה הפוגעני, משליכות באופן ישיר על שאלת הוגנות וסבירות העבירות, הקבועות בהצעות החוק.
כך, למשל, אילו ניתן היה להניח בבטחה, שהחוק יוחל אך ורק על ארגוני טרור מובהקים, לא היה פסול בקביעה כי מילוי תפקיד ניהולי בארגון כזה מהווה עבירת פשע חמור כמוצע בסעיפים 24-23. אולם, במצב שבו ההגדרות עלולות להשתרע על מגוון רחב של ארגונים ופעילויות, קיים חשש מפני הטלת האחריות הפלילית הכבדה ללא הצדקה מספקת.
לעניין "חברות בארגון טרור", סעיף 25 המוצע מבחין בין "חבר פשוט" בארגון טרור, שדינו חמש שנות מאסר, לבין מי ש"נוטל חלק בפעילות הארגון, או המבצע פעילות בעבור הארגון, בשמו או במטרה לאפשר או לקדם את פעילותו", שדינו שבע שנות מאסר. מאותם הטעמים המפורטים לעיל ביחס להגדרה של "חבר בארגון טרור", וכן (שוב) בשל ההגדרה הרחבה של "ארגון טרור", אנו סבורים שאין מקום להטיל אחריות פלילית על "חבר" אשר אינו נוטל כל חלק בפעילות הארגון, שיש בו כדי לקדם את המטרות הפסולות שלו.
סעיף 26 להצעה קובע עונש של חמש שנות מאסר על "הנותן לארגון טרור שירות או המעמיד לרשותו אמצעים, ויש במתן השירות או בהעמדת האמצעים כאמור כדי לאפשר, לסייע, או לקדם את פעילות הארגון". סעיף זה פותח פתח רחב ביותר להפללת פעילות לגיטימית לגמרי, אשר כלל לא נועדה לתרום לפעילות הבלתי חוקית של הארגון, ואשר יכולה אף להיות מיועדת לשינוי דפוסי הפעולה של הארגון לטובה. עמדתנו היא, כי יש להגביל איסור זה למקרים שבהם יש במתן השירות כדי לקדם את פעילות הטרור האסורה של הארגון.
סעיף 27(א) להצעה אוסר על עשיית מעשה שיש בו "גילוי של הזדהות עם ארגון טרור", ובכלל זה "בדרך של פרסום דברי שבח, תמיכה או אהדה, הנפת דגל, הצגה או פרסום של סמל, או הצגה, השמעה או פרסום של סיסמה או המנון, והכל כשהדבר נעשה בפומבי." עמדתנו היא, כי אין מקום לאיסור פלילי רחב מעין זה. זאת במיוחד, נוכח ההגדרה הרחבה של "ארגון טרור", והאפשרות שהכרזתו של ארגון כארגון טרור תהיה שנויה במחלוקת פוליטית. קיימת חשיבות רבה לשמירה על יכולתו של הציבור לקיים דיון חופשי בנושאים אלה – והפללת כל התבטאות, שיש בה משום הזדהות או תמיכה עם ארגון שהוכרז, עלולה לצנן דיון זה יתר על המידה. איסור תוכני מעין זה, אשר אף אינו מותנה בקיומו של מבחן הסתברותי כלשהו, פוגע בזכות החוקתית לחופש הביטוי מעבר לנדרש.
סעיף 27(ב)(2) המוצע מבקש לאסור על פרסום "דברי שבח, הזדהות, תמיכה, אהדה או עידוד, בקשר למעשה טרור, והכל כאשר על פי תוכנו של הפרסום או נסיבות פרסומו יש אפשרות סבירה שיביא לביצוע מעשה טרור או לביצוע עבירת אלימות". מתעוררים כאן מספר קשיים. ראשית, היסוד העובדתי של העבירה עמום מדי – שכן, לא ברורה משמעות האיסור על פרסום דברי שבח וכו' "בקשר עם" מעשה טרור (השוו: סעיף 144ד2(א) לחוק העונשין, האוסר על פרסום דברי שבח וכו' למעשה אלימות או טרור). שנית, אנו מתנגדים להחלפת מבחן ה"אפשרות הממשית", הקבוע היום בחוק, במבחן המקל יותר של "אפשרות הסבירה". כפי שהדגישו דפנה ברק-ארז ודוד זכריה במאמרם "הסתה לטרור וגבולות חופש הביטוי: בין הגבלות ישירות להגבלות עקיפות", "לא ברור מדוע נדרש מעבר למבחן של אפשרות 'סבירה', באופן שסותר את התפיסה החוקתית של המשפט הישראלי עוד למן עניין קול העם". לכל הפחות ראוי להוסיף כאן יסוד נפשי של כוונה להביא לעשייתו של מעשה טרור. שלישית, גם כאן ההגדרה הרחבה של "מעשה טרור" (אשר בניגוד להגדרה הקבועה היום בסעיף 144ד2(ב) לחוק העונשין, אינה מוגבלת רק למעשי אלימות הפוגעים בגוף האדם או המסכנים חיים או שלמות הגוף), משליכה על מידתיות הפגיעה בחופש הביטוי. לכך מצטרף העונש המופרז הקבוע בסעיף – חמש שנות מאסר – ההופך את העבירה לעבירת פשע, והמגביר את האפקט המצנן הטמון בו.
סעיף 27(ג) מטיל שנתיים מאסר על מי שמחזיק פרסומים אסורים לשם הפצה, או נותן שירות לשם הכנתם, הפצתם וכו'. עמדתנו היא, כי אין כל הצדקה להרחבה דראקונית זו של המעגל הפלילי ביחס לעבירות ביטוי.
במאמרם הנ"ל, מצביעים דפנה ברק-ארז ודוד זכריה על המגמה המטרידה שבהצעת החוק, "הכוללת בתוכה את כלל ההחמרות הקיימות בשיטות משפט אחרות – הן את האיסור הישיר על הסתה לטרור (שקיים באירופה, אך לא בארצות-הברית), הן את האיסור על דברי שבח לטרור (אשר לא נכלל באמנה האירופית למניעת טרור או בחלקים האופרטיביים של החלטת מועצת הביטחון 1624) והן את האיסור העקיף הנובע מן העבֵרה של מתן שירות לארגון טרור (המקבילה לעבירה של תמיכה ממשית בארגון טרור שקיימת בארצות-הברית ואשר חלה גם על תמיכה שאינה נוגעת בפן הטרוריסטי בפעילותו של הארגון)". כאשר החמרות אלה מצטרפות להגדרות הרחבות, המונחות ביסוד הצעת החוק, החשש לפגיעה בלתי מידתית בחופש הביטוי אך גובר.
סעיף 28 המוצע אוסר על "סיוע ברשלנות לביצוע מעשה טרור" וקובע, כי "הנותן שירות לאחר או המעמיד אמצעים לרשותו, כמפורט להלן, בנסיבות שבהן יש יסוד סביר לחשד שיהיה בכך כדי לסייע לאותו אדם לבצע מעשה טרור או להימלט מהדין לאחר ביצוע מעשה כאמור, דינו – מאסר שנתיים". הסעיף חל על מעשים כגון מתן שירות הסעה או מקום לינה לאדם, או העמדת אמצעים לרשותו כדי להשיג מקום לינה או שהייה; וכן העמדת כסף, מזון, בגדים, אמצעי תקשורת ועוד לרשותו של אחר. אלה מעשי יום-יום שגרתיים, העלולים להפוך לאסורים, אף בהעדר מודעות סובייקטיבית של ה"מסייע" עצמו.
מדובר בסטייה קשה מהכללים המקובלים של המשפט הפלילי לעניין המחשבה הפלילית הנדרשת בעבירות סיוע (ראו: ע"פ 320/99 פלונית נ' מדינת ישראל (2001)). הסעיף עלול לגרום לאנשים להימנע מפעילות לגיטימית ושגרתית לחלוטין, בשל החשש שתועלה בדיעבד הטענה, כי היה "יסוד סביר" להניח כי תרמה לביצוע מעשה טרור. כן הוא מטיל על האזרח חובה אקטיבית מרחיקת לכת ופסולה, להיות חשדן ולבחון חשדות, שהוא כלל אינו מיומן בבחינתם. אם לא די בכל אלה – הסעיף מבקש לחול אף כאשר לא בוצע בפועל מעשה טרור כלשהו.
סעיף 30 להצעה אוסר על "איום בביצוע מעשה טרור". להבדיל מסעיף 192 לחוק העונשין, הקובע עונש מירבי של שלוש שנות מאסר והדורש "כוונה להפחיד את האדם או להקניטו", על פי הסעיף המוצע נראה כי די בהשמעת איום בעלמא "לבצע עבירה שהיא מעשה טרור" כדי לגרור ענישה מחמירה של חמש שנים או יותר. הסעיף המוצע אף קובע, כי "היתה העבירה שאיים בביצועה עבירה שדינה מאסר עולם חובה, דינו – מאסר 15 שנים". הסעיף אינו נוקט בנוסחה כלשהי הבודקת את ממשיות האיום, את מידת כוונתו של המאיים כי דבריו יילקחו ברצינות ועוד, ועל כן הוא עלול להוביל להעמדה לדין של אנשים בעבירות שעונשים חמורים ביותר קבועים בצדן, בשל איומי סרק שאין מאחוריהם ולו שמץ של כוונה, התבטאויות פזיזות בשעת כעס וכו'. דברים אלו מקבלים משנה תוקף כמובן, לאור ההגדרה הרחבה כל כך של "מעשה טרור", שעליה עמדנו בהרחבה לעיל. נראה כי האיסור המוצע הוא על כן דראקוני מדי. שוב מדובר בסעיף חובק עולם, המותיר בידי רשויות התביעה שיקול דעת מופרז לעניין פרשנותו ואופן יישומו.
סעיף 32 להצעה אוסר על "אימונים או הדרכה למטרות טרור", לרבות אימון או הדרכה של אחר להשתמש בשיטות פעולה לביצוע מעשה טרור, למניעת גילויו או להכשלת חקירתו, או להשתמש בנשק או להכינו, "והכל במטרה לקדם או לאפשר פעילות של ארגון טרור או ביצוע מעשה טרור". סעיף 32(ג)(3) מבהיר, כי הדרכה או אימון שניתנו או שהתקבלו "על ידי חבר ארגון טרור, מטעם ארגון טרור, במסגרת פעילות של ארגון טרור, או במקום המשמש דרך קבע לפעילות של ארגון טרור", חזקה כי ניתנו או התקבלו במטרה לקדם או לאפשר פעילות של ארגון טרור או ביצוע מעשה טרור, "אלא אם הוכח אחרת". ביחס לחזקה זו, משום מה, אף לא נאמר כי די בהעלאת ספק סביר כדי להפריכה.
בייחוד לאור ההגדרה הרחבה כל כך של "חבר בארגון טרור" – אין מקום לפטור את התביעה מהחובה להוכיח יסוד זה של העבירה; ובכל מקרה, מן הראוי גם כאן להבהיר כי די בהעלאת ספק סביר כדי לסתור את החזקה.
במתכונתו הנוכחית עולה השאלה, אם הסעיף אינו עלול לחול, למשל, על סניגור הנותן "הדרכה" לגיטימית לחשוד בפעילות טרור – למשל לשמור על זכות השתיקה – ולהטיל עליו את הנטל להראות, כי לא עשה זאת "כדי לאפשר את פעילות הארגון". הדבר עלול ליצור אפקט מצנן שירתיע עורכי דין מייצוג חשודים בטרור, שמא ביום מן הימים הדבר יפגע בהם. כמובן שאין לסבול תוצאה מעין זו.
גם החזקה הקבועה ביחס ל"אזור תשתית טרור" (סעיף 32(ג)(4)) הינה רחבה מדי. אין כל מקום לקבוע באופן גורף, כי אזור גיאוגרפי שלם הינו בבחינת "אזור תשתית טרור", ולאפשר הרשעתם של בני אדם שביצעו פעילויות שונות שם, מבלי להוכיח את כלל יסודות העבירה.
מטעמים דומים – ובייחוד לאור ההגדרה הרחבה של "חבר בארגון טרור" – אנו מתנגדים לחזקה הקבועה בסעיף 33(ג) המוצע, לפיה החזקת נשק או פעולה בו נעשתה "במטרה לקדם או לאפשר פעילות של ארגון טרור או ביצוע מעשה טרור". אין כל הצדקה לאפשר הפללתו של אדם בעבירה כה חמורה מבלי שהתביעה תוכיח כנדרש את כל יסודות העבירה.