חומר רקע

הליך ההכרזה על ארגון טרור בישראל פרק ב' סימן א' להצעת החוק מתייחס למנגנון ההכרזה על ארגון כארגון טרור. הערותינו הפרטניות לגבי סעיפים אלה יובאו בהמשך, אולם עמדתנו העקרונית הינה כי ככלל, כאשר קיים מידע או חשד כי ארגון פועל בניגוד לחוק לביצוע עבירות המסכנות את ביטחון הציבור, דרך המלך היא לנקוט נגדו ונגד הפעילים בו בהליכים פליליים, שבמסגרתם תינתן להם מלוא ההזדמנות להתגונן. לאור ההשלכות מרחיקות הלכת של מנגנון ההכרזות, המאפשר התערבות קשה מצד המדינה בחופש ההתאגדות של האזרח, יש לכל הפחות לייחד אותו למקרים חריגים וקיצוניים, שבהם מדובר בארגוני טרור מובהקים ושבהם ההכרזה הכרחית להגנה על ביטחון הציבור. במסגרת הליך ההכרזה יש להקפיד על הזכות להליך הוגן ולהבטיח ביקורת שיפוטית נאותה על ההחלטה. ההשלכות הנגזרות מהכרזה על ארגון כארגון טרור הכרזה על חבר בני אדם כארגון טרור נושאת עמה השלכות מרחיקות לכת. מילוי תפקיד בארגון טרור גורר עונש מאסר ממושך, בהתאם לדרג התפקיד. החברות עצמה הינה עבירה פלילית שעונש מאסר חמור צידה. כך גם לגבי סיוע לאותו ארגון, מתן שירות, קידום פעולותיו, הזדהות עמו ופרסום דברי שבח ואהדה. באמצעות צו שמוציא מפקד מחוז במשטרה ניתן להפסיק את פעילות הארגון, לרבות הפגנות ותהלוכות מטעמו (סעיף 99 המוצע), וכן להגביל שימוש במקום המשמש לפעילותו (סעיף 102). עשיית פעולה ברכוש במטרה "לאפשר, לקדם או לממן פעילות של ארגון טרור" היא עבירת פשע חמור שדינה 10 שנות מאסר (סעיף 34 המוצע), אסור להעביר אליו רכוש (עבירה שעל פי סעיף 35 המוצע נושאת עונש של שבע שנות מאסר), וחל איסור כללי על כל פעולה ברכושו, למעט פעולות שהתיר שר הביטחון בצו תפיסה מינהלי (סעיף 36(א)). על פי סעיפים 20, 21 ו-37 המוצעים, הכרזה על ארגון כארגון טרור אף גוררת חובות דיווח רחבות אודות החזקה או פעילות ברכושו. נוסף על כך, אפשר לחלט את רכושו בהליכים אזרחיים ומינהליים, על סמך חומר חסוי וללא הליך הוגן של ממש. ואולם, השלכות קשות אלו אינן מוגבלות אך לארגון עצמו, שכן יש בהן כדי להשפיע על צדדים שלישיים הבאים במגע עם הארגון. משהוכרז ארגון כארגון טרור, לא רק שמתן שירות המקדם את פעילות הארגון נכנס לגדר המעשים האסורים, אלא שהצעת החוק מפלילה כל סוג של קשר עם הארגון. בכך ישנה הרחבה משמעותית ביותר של מעגל ההפללה – הרחבה המחייבת, לכל הפחות, הליך זהיר והוגן בשלב ההכרזה. זאת ועוד. לאור העובדה, שארגון יכול להיות מוכרז כארגון טרור בשל קשרים שיש לו עם ארגון אחר (ארגוני "מעטפת"), קיימת חשיבות מיוחדת לשמירה על שקיפות ועל הליך הוגן. זאת, כדי להבטיח הבחנה ראויה בין ארגונים המקיימים קשר פסול עם ארגון טרור כדי לקדם את מטרותיו הפסולות, לבין ארגונים לגיטימיים לחלוטין, אשר שימוש בחופש הביטוי שלהם, או רצונם לקדם פעילות חברתית מבורכת, הם המביאים אותם לידי קשר עם ארגון שהוכרז. הנה כי כן, ההשלכות של הכרזה על ארגון כארגון טרור הן קשות. הן פוגעות בחירויות הבסיסיות של הפרט להתאגד, להתבטא, לנוע, להיות בעל קניין ובעל חירות. יתירה מזו, ככל שההגדרה של "ארגון טרור" רחבה יותר, וככל שהליך ההכרזה בעייתי יותר, כך גובר החשש הממשי, כי הכרזה על ארגון כארגון טרור תביא לפגיעה בשיח הפוליטי בישראל ותהווה התערבות בלתי ראויה של המדינה בשליטתה על שיח זה ובעיצובו. ראוי, אפוא, כי הכרזה על ארגון כארגון טרור תיעשה בכובד ראש, תוך כיבוד זכויותיו של הפרט, ובפרט זכותו להליך הוגן. זאת, גם כדי למנוע או לצמצם את הפגיעה בזכויות אדם, וגם כדי למנוע ניצול לרעה וטעויות. דברים אלה נכונים שבעתיים שעה שבישראל קיים מיעוט לאומי פלסטיני, שלו קשרים מגוונים עם האוכלוסייה הפלסטינית בשטחים ועם העולם הערבי. לאור ניסיון העבר, המשמעות החברתית של שימוש יתר במנגנון ההכרזה עלולה להיות חמורה במיוחד עבור אוכלוסיה זו: להביא לצינון מופרז ופוגעני של קשריה הלגיטימיים עם העולם המוסלמי ולהעמקת הדרתה מהאוכלוסייה היהודית בישראל. כן קיים חשש לשימוש מפלה במנגנון ההכרזות נגד ארגונים פלסטינים בישראל, העוסקים בפעילות פוליטית לגיטימית. שמירה על הליך הוגן, שקוף ונתון לביקורת חיונית למניעת אפליה ואכיפה סלקטיבית בהפעלת מנגנון ההכרזות. הפגמים בהסדר המוצע הליך ההכרזה המוצע, גם לאחר שתוקן בעקבות הערות על התזכיר, אינו מספק ערובות מספיקות לקיומו של הליך הוגן. אנו מוטרדים משלושה היבטים מרכזיים: העדר זכות טיעון ממשית, שימוש נרחב בחומר חסוי, והעדר ביקורת שיפוטית אפקטיבית. כפי שנפרט להלן, אנו סבורים שיש להתנות את ההכרזה מלכתחילה בהליך שיפוטי, אשר יקיים את הדרישות המינימאליות להבטחת הליך הוגן. לחלופין, יש לכל הפחות לקיים מלכתחילה מסלול מינהלי "מחוזק" שבו יתקיימו הזכויות הדיוניות של הארגון, ושלאחריו תינתן לארגון או לאדם אחר הרואה עצמו נפגע מן ההכרזה זכות להגיש לבית המשפט, ולא לוועדה המייעצת, בקשה לביטול ההכרזה, שבה ידון בית המשפט בטענות הארגון de novo. בהקשר זה יש לציין, כי בשנים האחרונות פסק בית המשפט האירופי לצדק, כי הקפאת נכסים של פרטים שהוכרזו כמעורבים בטרור על-ידי מועצת הביטחון של האו"ם כפופה לדיני זכויות האדם במשפט האירופי. כך, נקבע כי קיימת זכות שימוע וזכות לביקורת שיפוטית אפקטיבית. נוסף על כך, מספר דו"חות של הדווח המיוחד לאו"ם בענייני זכויות אדם והלחימה בטרור עמדו על הצורך במתן אפשרות לביקורת שיפוטית על האמצעים שהמדינה מפעילה בתחום הלוחמה בטרור. לעמדת ארגון זכויות האדם האמריקאי, ה-ACLU, על המדינה לתת הודעה מוקדמת לארגון או לפרטים החשודים בטרור או בסיוע לטרור, ובכלל זאת פירוט מלא על אודות האישומים והנימוקים נגדם. כן המליץ הארגון כי המדינה תבטיח זכות שימוע, הכוללת חקירה נגדית ואפשרות להגיש ראיות, עובר להכרזה על ארגון כארגון טרור או כארגון המסייע לטרור. א. ההליך ההכרזה הדו-שלבי: שימוע מאוחר זכותם של אדם או ארגון להשמיע את דברם לפני שמתקבלת החלטה הפוגעת בעניינם היא זכות יסוד במשפט הישראלי, ואין רשות שלטונית יוצאת ידי חובתה על ידי מתן אפשרות לתקוף את ההחלטה לאחר המעשה. כפי שציינה דר' מרגית כהן, "בשום מקרה אין טיעון מאוחר שקול כנגד טיעון לפני החלטה מינהלית [...] מקום שנדחה הטיעון, גם אם הייתה בנסיבות הצדקה לדחייה, יש לקיים הליך טיעון מאוחר בעל מאפיינים "מוגברים"'. אמנם, קיימים מקרים בהם אישר בית המשפט טיעון מאוחר, אולם אישור זה תמיד נתפס כ"תיקון המעוות", לאור הכלל המושרש שיש להעניק זכות טיעון לפני מעשה. כפי שציין השופט זמיר, "ראשית, קשה יותר לשנות את דעת הרשות המוסמכת לאחר שנתגבשה מאשר להשפיע עליה לפני שנתגבשה. שנית, קשה להניע את הרשות המוסמכת שתבטל החלטה שקיבלה, במיוחד אם ניתן לה פומבי, וכביכול תודה כי שגתה". ההסדר המוצע כעת, הכולל הליך הכרזה דו-שלבי (כאשר בשלב הראשון מדובר בהכרזה זמנית, ורק בשלב השני, לאחר שניתנה לארגון הזדמנות להגיש את טענותיו, מתבצעת הכרזה סופית), עדיין מהווה שימוע מאוחר במובן המהותי. לאחר שהשר גיבש את דעתו כי קיימת הצדקה להכרזה – גם אם זמנית – יהיה קשה יותר לארגון לשכנע אותו אחרת, והלכה למעשה הוא נדרש לשקול שינוי עמדתו. אף אם נטל השכנוע לעניין ההכרזה הסופית מוטל באופן פורמאלי על המדינה (על כך בהמשך), ברמה התודעתית הנטל להראות כי ההחלטה המקורית היתה שגויה עובר לארגון. כדי להבטיח שימוע מוקדם, יש לדרוש מהשר להודיע בשלב הראשון, שבכוונתו לשקול הכרזה על הארגון כארגון טרור, ובמקביל להסמיך אותו – במקרים המתאימים, ועל פי עילות ברורות שייקבעו בחוק – לקבוע שבתקופה שעד לקבלת ההחלטה יחולו על הארגון הוראות החוק, הנוגעות לארגון טרור מוכרז. כך תושג התכלית הראויה של מניעת פעולות העלולות לסכל את ההכרזה, מבלי לייצר הליך הפוגע בזכות לשימוע מוקדם. ב. שימוש בחומר חסוי והליך סודי בעייתיות נוספת בשלב ההכרזה נובעת מהשימוש השגרתי הצפוי בחומר חסוי. שימוש בחומר חסוי כבסיס להכרזה מטיל על הארגון נטל שאין ביכולתו לעמוד בו: שכן, כיצד אמור ארגון להדוף את הטענה, או אף להוכיח שהוא אינו ארגון טרור, במנותק מהחומר המשמש להפללתו ככזה? יתירה מזו, משהוחלט כי מדובר בחומר חסוי, אין לארגון כל דרך לתקוף החלטה זו, למעט אולי פנייה לבג"ץ, אשר ספק רב אם תצלח. אכן, תמצית החומר יכול שתועבר לידי הארגון, אך הצעת החוק אינה מטילה כל חובה פוזיטיבית על הרשות להעברת החומר, ומשאירה החלטה זו בגדרו של שיקול הדעת המוענק לוועדה. כמפורט בהרחבה לעיל, אחד החששות הנובעים משימוש בחומר חסוי הוא שהרשות תקבל החלטה על בסיס נתונים חלקיים, שכן אין באפשרות הארגון לסתור חומר שהוא אינו מודע לקיומו. כן קיים חשש, שהחומר אשר יונח בפני הרשות יהיה דווקא החומר המפליל, ולא החומר המיטיב עם החשוד. לאור ההשלכות הקשות הנובעות מהכרזה על ארגון כארגון טרור, יש לעשות מאמץ מיוחד כדי להבטיח הליך הוגן בהליכים אלו, בהתאם להמלצות שהבאנו לעיל. נוסף על כך, סעיף 16(א) להצעה קובע כלל מוחלט ולפיו דיוני הוועדה יתקיימו בדלתיים סגורות, וסעיף 16(ב) קובע כי פרוטוקול הדיון יהיה חסוי, גם מהמבקש, אלא אם נקבע אחרת. גם כאן פוגעת הצעת החוק מעבר לנדרש בעקרונות פומביות הדיון וחופש המידע; ראוי שהנחת המוצא תהיה שעל הדיון והפרוטוקולים להיות גלויים, בכפוף לחריגים מצומצמים. ג. העדר ביקורת שיפוטית אפקטיבית על ההכרזה הצעת החוק אינה כוללת כל רכיב של ביקורת שיפוטית או מעורבות שיפוטית בשלב ההכרזה, מלבד האפשרות להגיש עתירה לבג"ץ. אמנם, שני משפטנים עתידים לשבת בוועדה המייעצת, אולם ועדה זו, בסופו של יום, ממונית על-ידי גורם פוליטי, הוא שר המשפטים (בסיוע המלצות והתייעצויות עם נשיא בית המשפט העליון ושר הביטחון), ואין היא דומה לגוף שיפוטי בלתי תלוי. זאת ועוד – אין לוועדה מעמד שיפוטי, שכן אין בכוחה לקבל החלטות מחייבות, אלא רק המלצות. לאור הפגיעה הקשה בזכויות אדם הנובעת מהכרזה על ארגון כארגון טרור, מצב זה אינו תקין. ארגוני זכויות אדם רבים עמדו על הצורך בביקורת שיפוטית אפקטיבית על הליך ההכרזה. כך, למשל, ארגון ה-ACLU טוען, כי הביקורת השיפוטית על הליך ההכרזה צריכה להיות חזקה ומשמעותית. עוד ממליץ הארגון על הליך ערעור שבו ניתן יהיה לאתגר את ההכרזה, ושיכלול אפשרות לחקירה נגדית, הגשת ראיות, וצמצום השימוש בראיות חסויות. באופן דומה ממליץ ארגון ה-ICJ על: "…proposals that would ensure full compliance with international human rights law, in particular the introduction of a genuinely independent judicial or quasi-judicial complaint mechanism, a clear list and de-listing process, and strict time limits for listing decisions." גם ארגון Amnesty, בסוקרו את אופן ההתמודדות עם טרור באיחוד האירופי, מותח ביקורת קשה על מנגנון ההכרזות שקיים שם, וממליץ על אימוץ פרוצדורה ברורה לביקורת שיפוטית על מנגנון ההכרזות וחקיקת מנגנון פיצוי לאלה שהוכרזו, בטעות, כמעורבים בטרור. על חשיבות קיומה של תרופה אפקטיבית לאתגור הכרזה על ארגון טרור עמד ביל בוורינג במאמרו העוסק בהשלכות שיש למנגנוני ההכרזה על זכויות אדם: "Thus, the decision to include an organisation on a blacklist must be subject to full rel proceedings: the organisation must be able to challenge the designation of it as a “terrorist organisation”, and the factual basis for that designation, in effective and fair proceedings (preferably a court). The dictum of the ECtHR in respect of Art. 6… that “a determination on questions of both fact and law cannot be displaced by the ipse dixit of the executive”, also applies to remedies under Art. 13. Finally, the review body must be able to grant “appropriate relief”: its rulings should be binding on the State (subject to relevant appeal proceedings). A merely advisory body cannot provide an "effective remedy"… Specifically, the courts must be regular courts, and the judges regular, independent and impartial judges; and the procedure must ensure “equality of arms” to the parties." לאור כל האמור לעיל עמדתנו היא, כי הליך הכרזה על חבר בני אדם כארגון טרור, מהלך אשר ההשלכות הנובעות ממנו קשות ביותר, ראוי שייעשה מלכתחילה באמצעות הליך שיפוטי, שבו ניתנת לארגון הזדמנות אפקטיבית להתגונן מפני ההאשמות נגדו. לחלופין, יש להעניק זכות לבקש את ביטול ההכרזה בבית משפט, אשר ידון בבקשת הביטול de novo, ולא להסתפק רק בביקורת שיפוטית בהתאם לעילות המנהליות, שכוחן מצומצם בהקשר זה. על הצורך בבחינה מלאה ומעמיקה של הטריבונל השיפוטי על ההחלטה המינהלית נאמר: "The court must be able to address the full substance of the issue… This means that the court must be able to assess the lawfulness…, as well the factual basis and reasonableness of the designation of a particular organisation as “terrorist”. Although certain modifications may be made to trial proceedings involving national security or terrorist matters, States can not fully “hide” the purported evidence in support of a freezing order behind the veil of national security or the need to protect sources or intelligence. This is made clear in the case of Tinnelly & Sons Ltd. and others and McElduff and others v. the UK." נוסף על כך, אם לא תבוטל תחולת ההצעה על הכרזות שנעשו בעבר לפי פקודת מניעת טרור ותקנות ההגנה (שעת חירום), יש לכל הפחות להכפיף הכרזות אלו לביקורת שיפוטית דומה. בשולי הדברים יובהר, כי האפשרות לפנות לבג"ץ לתקיפת החלטת הממשלה אינה יכולה להוות תחליף הולם להליך ערעור מסודר. בג"ץ אינו נכנס לנעלי הרשות המינהלית, ואינו מקיים בירור ראייתי מקיף, אלא בוחן את סבירות ההחלטה ואת חוקיותה. לסיכום חלק זה, הכרזה על ארגון כארגון טרור, מבלי להעניק תרופה שיפוטית אשר תבטיח קיומו של הליך הוגן, מפירה את זכות הגישה לערכאות, פותחת פתח לשרירותיות וניצול לרעה, ומגבירה את החשש מפני טעויות. רק הליך שיפוטי, או לחלופין בחינה שיפוטית מלאה של הליך ההכרזה, יכול למתן את הפגיעות האינהרנטיות הטמונות בהליך מסוג זה. ד. הגבלת זכות הטיעון לארגון ולחברי הארגון בלבד הצעת החוק קובעת, כי רק חברי הארגון או הארגון יכולים לטעון נגד ההכרזה הזמנית (סעיף 5 המוצע), וכי רק הארגון יכול להגיש בקשה לביטול ההכרזה הסופית (סעיף 7 המוצע). קריאת סעיפים אלו יחד עם סעיף 19 להצעה, לפיו "בכל הליך משפטי [...] לא יזדקק בית משפט לטענה כי חבר בני אדם או אדם שהוכרז לפי הוראות פרק זה אינו ארגון טרור או פעיל טרור, לפי העניין, או לטענה שעניינה בטלותה של הכרזה [...]" - משמעה כי צדדים שלישיים, אשר אין ספק כי יושפעו ישירות מן ההכרזה לאור מעגלי ההפללה הרחבים של הצעת החוק, נותרים חסרי תרופה (מלבד האפשרות אולי לפנות לבג"ץ). מחד, אין באפשרותם לתקוף את ההכרזה מול שר הביטחון ולהציג עמדתם בפני הוועדה המייעצת. מאידך, היה וימצאו עצמם בהליך משפטי כלשהו בשל קשר שקיימו עם ארגון טרור, אין ביכולתם לאתגר את ההכרזה בהליך זה. מצב דברים זה איננו מקובל. אף כי סביר להניח כי יהיה זה הארגון או חבריו אשר יטענו נגד הליך ההכרזה, אין להגביל מראש את סוג האנשים שיכולים לטעון ולהשתתף בהליך, בפרט לאור הפגיעות הנרחבות שעלולות להיגרם לצדדים שאינם הארגון או חבריו. בהקשר זה יצויין, כי בעניין זה חלה בהצעה נסיגה לאחור אפילו לעומת המבחן המצומצם שנקבע בחוק איסור מימון טרור (המאפשר בסעיף 4 לכל מי "שנפגע במישרין מהכרזה כאמור" להגיש בקשה לביטולה). יוער כי הדרישה בסעיף 5 לחוק, כי אדם יצהיר על עצמו כחבר בארגון שהוכרז כארגון טרור כדי שיוכל לטעון נגד ההכרזה הזמנית, אינה עומדת במבחן הסבירות; שכן מי יבחר לחשוף את קשריו עם ארגון שהוכרז, על כל הסכנות המרובות הכרוכות בכך, רק כדי להשתתף בהליך בעל ערובות וסיכויים קלושים כל כך? כמו כן, יש לבטל את סעיף 19(א) המוצע, השולל באופן פסול את סמכות בית המשפט לדון בשאלת צדקת ההכרזה בהליך אחר שבו הסוגיה מתעוררת. יש לשמור על זכותו של אדם, אשר הואשם למשל במתן צדקה לארגון שהוכרז בשל קשר עקיף עם ארגון אחר, לטעון במשפטו נגד תוקף הכרזה זו ולאתגר אותה. בהקשר זה יודגש שוב, כי אין לראות בהכרזה עניין ש"בין המדינה לבין הארגון" בלבד. לאור הסכנה האינהרנטית הטמונה במנגנון מעין זה להתערבות פסולה בשיח הפוליטי ולשימוש יתר בסמכות נגד ארגונים הממלאים תפקידים לגיטימיים בחברה האזרחית, אין לחסום דרכו של אדם הרואה עצמו נפגע מהחלטת ההכרזה להגיש בקשת שימוע או ביטול, ויש לאפשר לכל אדם להעלות טענות נגד ההכרזה בהליך שיפוטי אחר המתקיים בענייננו. ה. מספר הערות פרטניות ביחס להליך המוצע מבלי לגרוע מעמדתנו העקרונית המוסברת לעיל, להלן מספר הערות פרטניות ביחס לפרק ההכרזות המוצע: על פי סעיף 18 להצעת החוק, הכרזה זמנית וסופית תפורסם ברשומות, וכן "שר הביטחון, בהסכמת שר המשפטים, רשאי לקבוע דרכים נוספות על האמור [...] להבאת דבר ההכרזה או הביטול, לפי העניין, לידיעת חבר בני האדם שהוכרז עליו [...] או לידיעת האדם שהוכרז עליו [...]". מן הראוי לקבוע חובה פוזיטיבית ליידע ארגון או אדם באופן ישיר על ההכרזה או על הכוונה להכריז, ולהסביר לו את הדרך שבה יוכל לממש את הזכות להשמיע את טענותיו. הדעת אינה סובלת התניית קיום השימוע בפניה מיוחדת מצד הארגון; מן הראוי להתנות את הסמכות מראש במאמץ רציני מצד הוועדה לשמוע את טיעוני הארגון או האדם. על פי סעיף 6 להצעה, אם לא הוגשו טענות בכתב בתוך התקופה להגשתן, ניתן להכריז הכרזה סופית – ואז יכולת הארגון לבקש עיון מחדש בהחלטה תהיה כפופה לעילות הקשיחות שנקבעו בסעיף 7 להצעה. מן הראוי לאפשר לארגון לתקוף הכרזה כאילו היתה זמנית, אם מתקיימים טעמים המצדיקים מתן ארכה להגשת הטיעונים. נטל ההוכחה: בדברי ההסבר לסעיף 5 נאמר, כי הזכות לאתגר את ההכרזה הזמנית הוגבלה לארגון ולחבר בארגון, וזאת "משום שהנטל להוכיח כי אין בסיס להכרזה מוטל על הגורם המוכרז, ואילו גורם חיצוני אינו בעל מעמד מתאים לנקוט עמדה בשאלה אם פעולותיו של הארגון עולות כדי הגדרתו כארגון טרור אם לאו" (עמ' 1422 להצעה). בסעיף 6 להצעה נאמר, כי השר רשאי להכריז בהכרזה סופית "אם שוכנע, לאחר שעיין בטענות שהוגשו ובהמלצת הוועדה המייעצת [...] כי מתקיים באותו חבר בני אדם האמור בסעיף 3(א)(1) או (2) [...]" חשוב להבהיר, ככל שקיים ספק, שנטל ההוכחה בהליך זה מוטל על המדינה. ארגוני מעטפת: מבלי לגרוע מעמדתנו העקרונית לגבי בעייתיות ההגדרה הרחבה של "ארגוני מעטפת" בהצעת החוק, נראה שקיים צורך להבהיר כי השיקולים המיוחדים שנקבעו לעניין זה בסעיף 4(א)(1) ו-(2) להצעה חלים לא רק על הכרזה זמנית, אלא גם על הכרזה סופית לפי סעיף 6. סעיף 7: תנאים לביטול הכרזה סופית: סעיף 7(א)(1) קובע לעניין בקשה לביטול ההכרזה, כי "הארגון לא ביצע עבירת טרור ולא פעל במטרה לאפשר או לקדם ביצוע עבירת טרור או לקדם פעילותו של ארגון טרור אחר [...]" כזכור, המונח "עבירת טרור" כולל כל עבירה לפי הצעת החוק, ועל כן דרישה זו איננה סבירה (זאת בייחוד לאור העובדה שמלכתחילה נדרשת "עבירת טרור חמורה"). נוסף על כך, הדרישה שעל הארגון להודיע בפומבי "כי שינה באופן מהותי את דרכיו וכי הוא מגנה את דרך הטרור", טומנת בחובה את ההנחה, כי הארגון מודה שבעבר תמך בטרור. דרישה זו עלולה להיות בעייתית במקרה של ארגון, הטוען כי מעולם לא היה מעורב בטרור. סעיף 7(ו) להצעה מאפשר ביטול החלטה על ביטול הכרזה, אם שוכנע שר הביטחון, בתוך שנתיים ממועד ההחלטה, כי היא ניתנה על יסוד מידע שגוי או כוזב, או כי הארגון שב לעסוק בטרור. בסעיף זה לא נקבעה כל חובת שימוע. טיעונים בעל פה: בסעיף 7(ג) נקבע כי הוועדה המייעצת תדון בבקשה לביטול הכרזה סופית "לאחר שנתנה למבקש הזדמנות להשמיע את טענותיו ולהציג לפניה מידע לביסוס טענותיו, בעל פה או בכתב [...]". בסעיף 5(ה)(1) נקבע, לעניין דיון בטענות שהוגשו ביחס להכרזה זמנית, כי "הוועדה המייעצת תדון בטענות בכתב לעניין הכרזה זמנית שהוגשו לה [...] ורשאית היא לשם כך לזמן לפניה את מי שהגיש את הטענות כאמור [...]". מן הראוי לקבוע, הן ביחס להכרזה זמנית והן ביחס לבקשה לביטול הכרזה סופית, חובה פוזיטיבית לאפשר השמעת טיעונים בעל פה. בעיה חמורה נוספת היא, כי הכרזה סופית על ארגון טרור בישראל נותרת בעינה לצמיתות, ללא כל ביקורת תקופתית, אלא אם מוגשת בקשה מיוחדת לביטולה. יש לקבוע חובה פוזיטיבית לקיים ביקורת תקופתית על הנחיצות וההצדקה של המשך ההכרזה. חובה כזאת נקבעה בסעיף 5 לחוק איסור מימון טרור, ואף נותרה בסעיף 12 להצעת החוק (הדן בהכרזות לגבי אנשים וארגונים זרים). עבירות הקשורות לארגון טרור אין צריך לומר, כי ההגדרות הרחבות של "ארגון טרור", "מעשה טרור" ו"חבר בארגון טרור", וכן הבעייתיות הטמונה בהליך ההכרזה הפוגעני, משליכות באופן ישיר על שאלת הוגנות וסבירות העבירות, הקבועות בהצעות החוק. כך, למשל, אילו ניתן היה להניח בבטחה, שהחוק יוחל אך ורק על ארגוני טרור מובהקים, לא היה פסול בקביעה כי מילוי תפקיד ניהולי בארגון כזה מהווה עבירת פשע חמור כמוצע בסעיפים 24-23. אולם, במצב שבו ההגדרות עלולות להשתרע על מגוון רחב של ארגונים ופעילויות, קיים חשש מפני הטלת האחריות הפלילית הכבדה ללא הצדקה מספקת. לעניין "חברות בארגון טרור", סעיף 25 המוצע מבחין בין "חבר פשוט" בארגון טרור, שדינו חמש שנות מאסר, לבין מי ש"נוטל חלק בפעילות הארגון, או המבצע פעילות בעבור הארגון, בשמו או במטרה לאפשר או לקדם את פעילותו", שדינו שבע שנות מאסר. מאותם הטעמים המפורטים לעיל ביחס להגדרה של "חבר בארגון טרור", וכן (שוב) בשל ההגדרה הרחבה של "ארגון טרור", אנו סבורים שאין מקום להטיל אחריות פלילית על "חבר" אשר אינו נוטל כל חלק בפעילות הארגון, שיש בו כדי לקדם את המטרות הפסולות שלו. סעיף 26 להצעה קובע עונש של חמש שנות מאסר על "הנותן לארגון טרור שירות או המעמיד לרשותו אמצעים, ויש במתן השירות או בהעמדת האמצעים כאמור כדי לאפשר, לסייע, או לקדם את פעילות הארגון". סעיף זה פותח פתח רחב ביותר להפללת פעילות לגיטימית לגמרי, אשר כלל לא נועדה לתרום לפעילות הבלתי חוקית של הארגון, ואשר יכולה אף להיות מיועדת לשינוי דפוסי הפעולה של הארגון לטובה. עמדתנו היא, כי יש להגביל איסור זה למקרים שבהם יש במתן השירות כדי לקדם את פעילות הטרור האסורה של הארגון. סעיף 27(א) להצעה אוסר על עשיית מעשה שיש בו "גילוי של הזדהות עם ארגון טרור", ובכלל זה "בדרך של פרסום דברי שבח, תמיכה או אהדה, הנפת דגל, הצגה או פרסום של סמל, או הצגה, השמעה או פרסום של סיסמה או המנון, והכל כשהדבר נעשה בפומבי." עמדתנו היא, כי אין מקום לאיסור פלילי רחב מעין זה. זאת במיוחד, נוכח ההגדרה הרחבה של "ארגון טרור", והאפשרות שהכרזתו של ארגון כארגון טרור תהיה שנויה במחלוקת פוליטית. קיימת חשיבות רבה לשמירה על יכולתו של הציבור לקיים דיון חופשי בנושאים אלה – והפללת כל התבטאות, שיש בה משום הזדהות או תמיכה עם ארגון שהוכרז, עלולה לצנן דיון זה יתר על המידה. איסור תוכני מעין זה, אשר אף אינו מותנה בקיומו של מבחן הסתברותי כלשהו, פוגע בזכות החוקתית לחופש הביטוי מעבר לנדרש. סעיף 27(ב)(2) המוצע מבקש לאסור על פרסום "דברי שבח, הזדהות, תמיכה, אהדה או עידוד, בקשר למעשה טרור, והכל כאשר על פי תוכנו של הפרסום או נסיבות פרסומו יש אפשרות סבירה שיביא לביצוע מעשה טרור או לביצוע עבירת אלימות". מתעוררים כאן מספר קשיים. ראשית, היסוד העובדתי של העבירה עמום מדי – שכן, לא ברורה משמעות האיסור על פרסום דברי שבח וכו' "בקשר עם" מעשה טרור (השוו: סעיף 144ד2(א) לחוק העונשין, האוסר על פרסום דברי שבח וכו' למעשה אלימות או טרור). שנית, אנו מתנגדים להחלפת מבחן ה"אפשרות הממשית", הקבוע היום בחוק, במבחן המקל יותר של "אפשרות הסבירה". כפי שהדגישו דפנה ברק-ארז ודוד זכריה במאמרם "הסתה לטרור וגבולות חופש הביטוי: בין הגבלות ישירות להגבלות עקיפות", "לא ברור מדוע נדרש מעבר למבחן של אפשרות 'סבירה', באופן שסותר את התפיסה החוקתית של המשפט הישראלי עוד למן עניין קול העם". לכל הפחות ראוי להוסיף כאן יסוד נפשי של כוונה להביא לעשייתו של מעשה טרור. שלישית, גם כאן ההגדרה הרחבה של "מעשה טרור" (אשר בניגוד להגדרה הקבועה היום בסעיף 144ד2(ב) לחוק העונשין, אינה מוגבלת רק למעשי אלימות הפוגעים בגוף האדם או המסכנים חיים או שלמות הגוף), משליכה על מידתיות הפגיעה בחופש הביטוי. לכך מצטרף העונש המופרז הקבוע בסעיף – חמש שנות מאסר – ההופך את העבירה לעבירת פשע, והמגביר את האפקט המצנן הטמון בו. סעיף 27(ג) מטיל שנתיים מאסר על מי שמחזיק פרסומים אסורים לשם הפצה, או נותן שירות לשם הכנתם, הפצתם וכו'. עמדתנו היא, כי אין כל הצדקה להרחבה דראקונית זו של המעגל הפלילי ביחס לעבירות ביטוי. במאמרם הנ"ל, מצביעים דפנה ברק-ארז ודוד זכריה על המגמה המטרידה שבהצעת החוק, "הכוללת בתוכה את כלל ההחמרות הקיימות בשיטות משפט אחרות – הן את האיסור הישיר על הסתה לטרור (שקיים באירופה, אך לא בארצות-הברית), הן את האיסור על דברי שבח לטרור (אשר לא נכלל באמנה האירופית למניעת טרור או בחלקים האופרטיביים של החלטת מועצת הביטחון 1624) והן את האיסור העקיף הנובע מן העבֵרה של מתן שירות לארגון טרור (המקבילה לעבירה של תמיכה ממשית בארגון טרור שקיימת בארצות-הברית ואשר חלה גם על תמיכה שאינה נוגעת בפן הטרוריסטי בפעילותו של הארגון)". כאשר החמרות אלה מצטרפות להגדרות הרחבות, המונחות ביסוד הצעת החוק, החשש לפגיעה בלתי מידתית בחופש הביטוי אך גובר. סעיף 28 המוצע אוסר על "סיוע ברשלנות לביצוע מעשה טרור" וקובע, כי "הנותן שירות לאחר או המעמיד אמצעים לרשותו, כמפורט להלן, בנסיבות שבהן יש יסוד סביר לחשד שיהיה בכך כדי לסייע לאותו אדם לבצע מעשה טרור או להימלט מהדין לאחר ביצוע מעשה כאמור, דינו – מאסר שנתיים". הסעיף חל על מעשים כגון מתן שירות הסעה או מקום לינה לאדם, או העמדת אמצעים לרשותו כדי להשיג מקום לינה או שהייה; וכן העמדת כסף, מזון, בגדים, אמצעי תקשורת ועוד לרשותו של אחר. אלה מעשי יום-יום שגרתיים, העלולים להפוך לאסורים, אף בהעדר מודעות סובייקטיבית של ה"מסייע" עצמו. מדובר בסטייה קשה מהכללים המקובלים של המשפט הפלילי לעניין המחשבה הפלילית הנדרשת בעבירות סיוע (ראו: ע"פ 320/99 פלונית נ' מדינת ישראל (2001)). הסעיף עלול לגרום לאנשים להימנע מפעילות לגיטימית ושגרתית לחלוטין, בשל החשש שתועלה בדיעבד הטענה, כי היה "יסוד סביר" להניח כי תרמה לביצוע מעשה טרור. כן הוא מטיל על האזרח חובה אקטיבית מרחיקת לכת ופסולה, להיות חשדן ולבחון חשדות, שהוא כלל אינו מיומן בבחינתם. אם לא די בכל אלה – הסעיף מבקש לחול אף כאשר לא בוצע בפועל מעשה טרור כלשהו. סעיף 30 להצעה אוסר על "איום בביצוע מעשה טרור". להבדיל מסעיף 192 לחוק העונשין, הקובע עונש מירבי של שלוש שנות מאסר והדורש "כוונה להפחיד את האדם או להקניטו", על פי הסעיף המוצע נראה כי די בהשמעת איום בעלמא "לבצע עבירה שהיא מעשה טרור" כדי לגרור ענישה מחמירה של חמש שנים או יותר. הסעיף המוצע אף קובע, כי "היתה העבירה שאיים בביצועה עבירה שדינה מאסר עולם חובה, דינו – מאסר 15 שנים". הסעיף אינו נוקט בנוסחה כלשהי הבודקת את ממשיות האיום, את מידת כוונתו של המאיים כי דבריו יילקחו ברצינות ועוד, ועל כן הוא עלול להוביל להעמדה לדין של אנשים בעבירות שעונשים חמורים ביותר קבועים בצדן, בשל איומי סרק שאין מאחוריהם ולו שמץ של כוונה, התבטאויות פזיזות בשעת כעס וכו'. דברים אלו מקבלים משנה תוקף כמובן, לאור ההגדרה הרחבה כל כך של "מעשה טרור", שעליה עמדנו בהרחבה לעיל. נראה כי האיסור המוצע הוא על כן דראקוני מדי. שוב מדובר בסעיף חובק עולם, המותיר בידי רשויות התביעה שיקול דעת מופרז לעניין פרשנותו ואופן יישומו. סעיף 32 להצעה אוסר על "אימונים או הדרכה למטרות טרור", לרבות אימון או הדרכה של אחר להשתמש בשיטות פעולה לביצוע מעשה טרור, למניעת גילויו או להכשלת חקירתו, או להשתמש בנשק או להכינו, "והכל במטרה לקדם או לאפשר פעילות של ארגון טרור או ביצוע מעשה טרור". סעיף 32(ג)(3) מבהיר, כי הדרכה או אימון שניתנו או שהתקבלו "על ידי חבר ארגון טרור, מטעם ארגון טרור, במסגרת פעילות של ארגון טרור, או במקום המשמש דרך קבע לפעילות של ארגון טרור", חזקה כי ניתנו או התקבלו במטרה לקדם או לאפשר פעילות של ארגון טרור או ביצוע מעשה טרור, "אלא אם הוכח אחרת". ביחס לחזקה זו, משום מה, אף לא נאמר כי די בהעלאת ספק סביר כדי להפריכה. בייחוד לאור ההגדרה הרחבה כל כך של "חבר בארגון טרור" – אין מקום לפטור את התביעה מהחובה להוכיח יסוד זה של העבירה; ובכל מקרה, מן הראוי גם כאן להבהיר כי די בהעלאת ספק סביר כדי לסתור את החזקה. במתכונתו הנוכחית עולה השאלה, אם הסעיף אינו עלול לחול, למשל, על סניגור הנותן "הדרכה" לגיטימית לחשוד בפעילות טרור – למשל לשמור על זכות השתיקה – ולהטיל עליו את הנטל להראות, כי לא עשה זאת "כדי לאפשר את פעילות הארגון". הדבר עלול ליצור אפקט מצנן שירתיע עורכי דין מייצוג חשודים בטרור, שמא ביום מן הימים הדבר יפגע בהם. כמובן שאין לסבול תוצאה מעין זו. גם החזקה הקבועה ביחס ל"אזור תשתית טרור" (סעיף 32(ג)(4)) הינה רחבה מדי. אין כל מקום לקבוע באופן גורף, כי אזור גיאוגרפי שלם הינו בבחינת "אזור תשתית טרור", ולאפשר הרשעתם של בני אדם שביצעו פעילויות שונות שם, מבלי להוכיח את כלל יסודות העבירה. מטעמים דומים – ובייחוד לאור ההגדרה הרחבה של "חבר בארגון טרור" – אנו מתנגדים לחזקה הקבועה בסעיף 33(ג) המוצע, לפיה החזקת נשק או פעולה בו נעשתה "במטרה לקדם או לאפשר פעילות של ארגון טרור או ביצוע מעשה טרור". אין כל הצדקה לאפשר הפללתו של אדם בעבירה כה חמורה מבלי שהתביעה תוכיח כנדרש את כל יסודות העבירה.