חומר רקע

י"א בכסלו התשע"ו (23.11.2015) לכבוד: ועדת החוקה חוק ומשפט מאת: הייעוץ המשפטי לוועדה מסמך הכנה – הצעת חוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות (תיקון מס' 3),1 התשע"ה-2015 (חלק א')2 1. רקע כללי – העדר תחרותיות מספקת בשוק האשראי הוועדה לשינוי כלכלי-חברתי בראשות פרופ' מנואל טרכטנברג שמונתה על ידי ממשלת ישראל ביום י' באב התשע"א (10 באוגוסט 2011) מצאה כי מערכת הבנקאות בישראל ריכוזית למדי. בין היתר נמצא כי 93% מהנכסים בענף הבנקאות מוחזקים על ידי חמש קבוצות בלבד, מתוכם כ-57% על ידי שני הבנקים הגדולים (לאומי ופועלים), וכן נמצא כי העדר תחרותיות מספקת בענף, שומר על רמת מחיר גבוהה למוצר בהשוואה למדינות אחרות בעלות שוק תחרותי. לאור האמור מונה ביום י"א בכסלו התשל"ו (7 בדצמבר 2011) צוות לבחינת הגברת התחרותיות במערכת הבנקאית, בראשות המפקח על הבנקים (להלן – הצוות). הצוות נדרש לבחון ולהמליץ על אמצעים ומהלכים שונים להגברת התחרותיות בשוק הבנקאות הישראלי. בפרט נדרש הצוות לנסות למצוא דרכים לפישוט המוצר הבנקאי, להעצמת כוח המיקוח של הלקוחות ולשיפור ושכלול תחום נתוני האשראי, במגזר משקי הבית והעסקים הקטנים.3 ביום ח' בניסן התשע"ג (19 במרס 2013) הגיש הצוות את המלצותיו. הצוות מצא כי "מערכת הבנקאות הישראלית מתאפיינת בריכוזיות גבוהה המהווה גורם המקטין את התחרותיות בה." הצוות התמקד בשתי רמות בהן קיים קושי בתחרותיות בשוק האשראי – האחת, העדר תחרות מספקת בין השחקנים הקיימים במערכת הבנקאית, והשניה – קיומם של מספר מצומצם של שחקנים חיצוניים למערכת הבנקאית. בפרט התייחס הצוות לנושאים הבאים: א. במערכת הבנקאית שני חסמים עיקריים לתחרות: האחד, פערי מידע בין הלקוח והבנק הנובעים ממורכבות המוצר הבנקאי וקושי בהבנת מבנה הריביות והעמלות, וכן העדר שקיפות מצד הבנקים, והשני, עלויות מעבר גבוהות הנובעות בין היתר מהמידע המועט שבידי הלקוח על עצמו. נוכח האמור הציע הצוות מספר המלצות ובין היתר המלצות שמטרתן הגברת המידע, לרבות חובת פרסום בפורמט נגיש והסמכת המפקח על הבנקים לפרסם מידע אודות שערי הריבית והעמלות4; דרישה לפיתוח אמצעים טכנולוגיים שייקלו בסגירת חשבון והסמכת הבנק הנעבר לביצוע המעבר;5 הגברת הפיקוח על עמלות, ביטול עמלות מסוימות וקביעת שיעור מופחת של עמלות על מלווה קצר מועד (מק"מ) וקרנות כספיות,6 ושינוי מבנה העמלות בניירות ערך. ב. ביחס למערכת החוץ בנקאית הצביע הצוות על כך ששוק האשראי החוץ בנקאי, המורכב מגופים מוסדיים7, מלכ"רים8 וחברות בע"מ, קטן משמעותית מהמערכת הבנקאית, בפרט ביחס למתן אשראי למשקי הבית ולעסקים הקטנים (עסקים במחזור שנתי של עד 5 מיליון ₪). נוכח הנחתו של הצוות כי לא צפויה כניסת בנקים נוספים לשוק הישראלי בהסתברות גבוהה 9ביקש הצוות לנסות ולהקל את הקמתו של בנק אינטרנטי – וירטואלי10 וכן ללוות יזמים שיבקשו להקים אגודות אשראי (איגודים פיננסיים ללא מטרות רווח המציעים שירותים בנקאיים כגון ניהול חשבון בנק, מתן הלוואות וחיסכון, מתוך אוריינטציה חברתית המתמקדת במתן שירותים לחברי האיגוד).11 המלצות נוספות נגעו לתיקון ההסדרים הנוגעים להלוואות חוץ בנקאיות – נשוא הצעת החוק. וכן לצורך בהרחבת המידע שבידי מלווים מתחרים למערכת הבנקאית. לפיכך הציע הצוות ליתן בידי הלקוח מידע מרוכז ומתומצת אודותיו (תעודת "זהות בנקאית")12 וכן להגדיל את הידע שבידי לשכות אשראי באמצעות תיקון חוק נתוני אשראי, התשס"ב-2002 – הצעת חוק זו נדונה בימים אלו במסגרת הכנתה לקריאה שניה ושלישית בוועדת הכלכלה13. 2. הצעת חוק הלוואת חוץ בנקאיות (תיקון מס' 3), התשע"ה-2015 שוק האשראי מוסדר על ידי שני חוקים: הראשון, חוק הריבית, תשי"ז-1957 (להלן – "חוק הריבית")14 החל על כל ההלוואות הצמודות למדד יוקר המחיה או למטבע חוץ. חוק זה קובע, בין היתר, ריבית מירבית, הקבועה בצו הריבית ועומדת נכון להיום על 13% לשנה, וריבית פיגורים מירבית העומדת נכון להיום על 17% לשנה. החוק קובע סנקציה של קנס לפי חוק העונשין לעוברים על הוראותיו. החוק השני, השיורי לחוק הריבית, הוא חוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות, התשנ"ג-1993 (להלן – "החוק" או "חוק הלוואות חוץ בנקאיות") נשוא התיקון. החוק נחקק, כך על פי דברי ההסבר לו, בניסיון למנוע או לצמצם תופעות של עושק וחוסר תום לב מצד המלווים, וזאת על ידי הגבלת הריבית הנגבית בשוק החוץ-בנקאי ומתן סמכויות לביהמ"ש ולמערכת ההוצל"פ להגנה על לווים. יחד עם זאת, החוק הסדיר את שוק ההלוואות החוץ בנקאיות באופן מצומצם, תוך התמקדות בחובות הכתב והגילוי ובהגבלת הריבית המירבית וריבית הפיגורים המירבית. זאת מתוך רצון להימנע מפטרנאליזם ובשל החשש למנוע עסקאות יעילות עבור מי שממילא כבר מוגבל מקבלת הלוואות מהמערכת הבנקאית. בנוסף הוגבלה תחולת החוק רק למי שנותן הלוואות בדרך של עיסוק, למעט בנקים או תאגידי עזר של בנקים כמשמעם בחוק הבנקאות (רישוי), התשמ"א-1981. צמצום נוסף של החוק בא לידי ביטוי בהימנעות מהחלתו על הלוואות הניתנות למי שהוא תאגיד (לרבות שותפות אך למעט עוסק מורשה). בנוסף, הוראות סעיפים 4 ו-5 (עלות האשראי המירבית וההגבלה על ריבית הפיגורים) לא חלות על הלוואה בסכום העולה על 1,197,707₪) או על הלוואה שחל עליה צו לענין שיעור הריבית המרבי לפי חוק הריבית, תשי"ז- 1957. בהצעת החוק שלהלן מוצע להוסיף מספר שינויים, המרחיבים את תחולת החוק. אלו עיקר השינויים המוצעים: א. הרחבת תחולת החוק, בין היתר, כך שתחול על מלווים נוספים (לרבות המע' הבנקאית). ב. שינוים הנוגעים לריבית המירבית – ובכלל זאת שינוי מנגנון קביעת הריבית המירבית המותרת וגובהה ושינוי הגדרת המונח "ריבית" כך שיכלול גם את "ריבית הפיגורים". ג. שינויים הנוגעים לקביעת הריבית הממשית – ובכלל זאת קביעה כי הריבית הממשית תיקבע כך שבסיס הריבית או בסיס ההצמדה לא יהיו תלויים במלווה או בלווה. ד. הרחבת חובות הגילוי וההגנות ללווים: הרחבת חובות הגילוי של המלווים; קביעה שאמצעי הגביה וההוצאות שניתן להוציא צריכים להיות סבירים; הרחבת סמכות ביהמ"ש ומערכת ההוצאה לפועל שלא לפעול בהליכים המתנהלים כנגד לווה, צמצום הגנות המלווים במערכת ההוצאה לפועל וקביעת ריבית המהווה ברירת מחדל במקרה של חסר בחוזה. ה. סדרי דין– סדרי דין בהוצל"פ ובבתיהמ"ש וסמכויותיהם של אלו. ו. קביעת סנקציות פליליות והוספת מנגנון עיצומים כספיים ביחס למלווים מוסדיים. ז. תיקונים עקיפים ותחולה – תיקונים לפקודת הבנקאות, חוק איסור הלבנת הון וחוק מאבק בארגוני פשיעה, וכן קביעה שהוראות החוק יחולו על חוזה שנכרת ביום התחילה ואילך. א. שינויים שעניינם תחולת החוק א.1. תיקון שם החוק ל"חוק אשראי הוגן", החלת החוק גם על תאגידים בנקאיים כיום, קובע החוק כי מלווה הוא "מי שנותן הלוואה, למעט תאגיד בנקאי ותאגיד עזר כמשמעותו בחוק הבנקאות (רישוי), תשמ"א-1981"; ואולם, כאמור, מוצע לשנות את הגדרת המונח "מלווה" לפי החוק ולהחיל את הוראותיו גם על תאגידים בנקאיים ותאגידי עזר בנקאיים. הוספת המערכת הבנקאית אל הגדרת מלווה לפי החוק מהווה למעשה "יישור קו" לכל המערכת, שכן, מרגע שנקבעה בחוק הגבלה של "ריבית נשך" - הרי שאין סיבה לכאורה להחילה רק על המערכת החוץ בנקאית ולא על המערכת הבנקאית. יש בכך גם הכרה מסוימת כי המערכת כולה זקוקה ליד מכוונת. נוכח הוספת המערכת הבנקאית – מוצע, כאמור, כי שם החוק ישונה ל"חוק אשראי הוגן". א.2. הוספת הגדרה של "מלווים מוסדיים" לצד ההגדרה של "מלווה" מוצע להוסיף ולקבוע מיהם "מלווים מוסדיים". על פי המוצע יהיו מלווים אלו "תאגיד בנקאי, תאגיד עזר, סולק, מבטח או חברה מנהלת". עוד מוצע לאפשר לשר המשפטים בהסכמת שר האוצר להוסיף גופים מוסדיים נוספים. יוער כי ההבחנה העיקרית בחוק המוצע בין מלווה ובין מלווה מוסדי היא לעניין תחולתן של סנקציית העיצומים הכספיים שניתן יהיה להטיל, על פי המוצע, על גופים מוסדיים, וזאת בנוסף לסנקציות הפליליות ולכך שעשויים לחול עליהם חובות נוספים מכוח הרגולציה שלהם. לצד רצון לאפשר גמישות להוספת מלווים מוסדיים נוספים, נראה לנו נכון להוסיפם במסגרת חקיקה מסודרת ולא באמצעות החלטת שר המשפטים. מאחר שממילא נדרשת הסדרת הפעלתו של מלווה מוסדי באמצעות תיקון החקיקה שיסדיר את מכלול פעילותם – הוסכם, במסגרת דיון מקדים בין הייעוץ המשפטי של הוועדה ובין משרד המשפטים, להציע כי תיקון זה ייעשה בחקיקה, במסגרת תיקון עקיף לחוק. א.3. החלת חובות הכתב והגילוי, וכן החלת סדרי הדין על מי שנותן הלוואה שלא דרך עיסוק סעיף 15 לחוק בנוסחו הנוכחי קובע כי הוראות סעיפים 3,2, ו-7 לא יחולו על מי שנותן הלוואה שלא על דרך עיסוק. בהצעת החוק מוצע לקבוע כי הוראות אלה, וכן הוראות 5(ב), ו(ג)(1) ו-(2) לא יחולו רק בהצטבר 3 תנאים: 1. המלווה הוא יחיד, 2. הנותן הלוואה שלא על דרך עיסוק 3. לקרובו15. הגדרה מצמצמת זו הוצעה בשל החשש לעקיפת הוראות חוק זה וחוק איסור הלבנת הון, וזאת בין היתר, תוך שימוש באנשי קש. איננו בטוחים כי ראוי שהוראות חוק זה ינסו אכן ייתערבו בהלוואות שניתנות במסגרת חברתית זו או אחרת – כל עוד אין מדובר בעיסוק, ועל כן ראוי בענינו להותיר את הגדרת הסעיף כפי שהיא. את החשש לשימוש באנשי קש יש לטעמנו לבחון על ידי בחינה עובדתית ראויה ביחס לשאלה האם המלווה הוא עוסק. לכל הפחות נראה לנו כי ניתן למצוא הגדרה רחבה יותר ביחס למערכות היחסים שראוי לפתור מגדר החוק, כגון עמיתים לעבודה, תאגיד הנותן הלוואה לאדם המועסק בו; בנוסף ניתן לדעתנו לאפשר מתן הלוואה שלא כפופה כאמור לחובות אלו גם במקרה של קשרי קרבה, אולם לקבוע חזקה הניתנת לסתירה כי לא מתקיימים בין אנשים קשרי חברות, כך שהנטל יהיה על נוטל ההלוואה להוכיח כי אכן מתקיימים קשרי חברות. יוער, כי במסגרת ישיבות הכנה שהתקיימו לקראת הדיון בין הייעוץ המשפטי לוועדה מול משרד המשפטים והעלאת הקשיים שלהלן נראה כי יש כוונה להשאיר כעקרון את הפטור למי שלא נותן הלוואה בדרך של עיסוק, אך טרם סוכם הנוסח הסופי המתוקן המוצע. א.4 הוראות החוק לא יחולו על הלוואה שבה הלווה אינו נדרש לשלם כל תוספת כיום חל החוק בלא קשר לשאלת התמורה. מוצע לקבוע כי החוק לא יחול על הלוואה הניתנת מבלי שנדרשת כל תוספת על הקרן, שכן מטרת החוק, כאמור, היא להגן על הלווים מריבית נשך. ככל שתתקבל הצעתנו שלא לשנות את הגדרת החוק כך שימשיך לחול רק בהלוואות הניתנות על ידי מי שהלוואות הן בתחום עיסוקו, הרי שאין צורך לדעתנו בסעיף זה. לעומת זאת, ככל שיוגדרו מלווים על פי חוק זה בצורה רחבה הכוללת גם מי שהלוואה אינה תחום עיסוקו, נראה לנו נכון שלא להחיל את החוק גם לגבי הלוואות שניתנות תוך הצמדה למדד המחירים לצרכן ולא רק אם אין תמורה כלשה, שכן ההצמדה למדד זה היא למעשה שמירת "ערך הכסף", או כוח הקניה. עוד מוצע לבחון האם ניתן להחיל את אותו עקרון גם ביחס לריבית נמוכה, כגון הצמדה לריבית הפריים. מוצע לבחון את הוראה זו בשים לב לסייגים להחלת דרישות החוק על הלוואות במסגרת יחסי קרבה. א.5 הגדרת לווה – יחיד שאינו שאינו תאגיד בחוק כיום מוגדר לווה, לעניין החוק, כיחיד שאינו תאגיד. כלומר, החוק – וכל הגנותיו לרבות הגנות שעניינן חובות גילוי וכיוצא באלו, אינו חל על חברות בע"מ ועל שותפויות. בהצעת החוק לא מוצע לתקן את ההגדרה הנ"ל. יחד עם זאת מוצע לאפשר לשר המשפטים בהסכמת שר האוצר להוסיף גופים נוספים שיחשבו לווים לעניין חוק זה. בנוסף מוצע לקבוע שהגנות החוק לא תחולנה על תעודות התחייבות, שכן אלו ממילא שומרות את הכוח בידי הלווה, אשר מכתיב את תנאי ההלוואה, ולא בידי המלווה. לדעתנו יש לשקול את הותרתם של התאגידים הקטנים ללא חסות החוק – אף לא באופן דיספוזיטיבי (שניתן לויתור). נציין כי הצוות, שבין היתר, על יסוד המלצותיו הוצע לתקן את הצעת החוק, המליץ להחיל את החוק גם על עסקים קטנים ובפרט על עסקים שמחזור העסקים שלהם עד 5 מיליון ₪. גם המפקח על הבנקים רואה בתאגידים שמחזור עסקיהם עד 5 מיליון ₪ ככאלו הראויים להגנות מוגברות ודומות להגנות שניתנות לשוק הקמעונאי (שוק משקי הבית). ודוק – העסקים הקטנים נחשבים למנוע הצמיחה העיקרי של המשק, אולם דווקא הם נמצאים במצב הקשה ביותר מבחינת הקצאת אשראי. כך בין היתר הריבית שמשלמים העסקים הקטנים גבוהה יותר מהריבית הקמעונאית והריבית של העסקים הגדולים. בנוסף קיים לדעתנו חשש כי הותרת התאגידים הקטנים אל מחוץ להגנות החוק יביא לעקיפת הוראות החוק על ידי "חברות קש". על כן, חרף החשש להתערבות יתר בשוק ההלוואות, נראה לנו כי אין סיבה ממשית שלא להחיל לפחות חלק מהוראות החוק – ובפרט חובות הגילוי גם על תאגידים לווים. זאת ועוד, ניתן ורצוי, לעמדתנו, להחיל גם את ההוראות הנוגעות לריבית על תאגידים, ולכל היותר לעשותן דיספוזיטיביות, ובלבד שהויתור עליהן יעשה בכתב. בנוסף, ביחס להוספת תאגידים נוספים על ידי שר המשפטים, ראוי לדעתנו להוסיף גופים נוספים באישור של ועדת החוקה ובמסגרת תוספת. סיכום נושא זה: המצב היום השינוי המוצע יתרונות/ חסרונות והמלצותינו א.1 תאגידים בנקאיים (ובכללם תאגידי עזר) אינם נכללים בהגדרת מלווים לפי חוק זה. (ס' 1 לחוק) החלת הוראות החוק גם על תאגידים בנקאיים ותאגידי עזר. (ס' 1 להצעת החוק) V- מאחר שמדובר בקביעת ההגדרה של ריבית נשך, הרי שאין כל סיבה לא להחיל את הריבית גם על המערכת הבנקאית. א.2 אין הגדרה של מלווה מוסדי ואין התייחסות מיוחדת בחוק. "מלווה מוסדי": תאגיד בנקאי, תאגיד עזר, סולק, מבטח, או חברה מנהלת; שר המשפטים בהסכמת שר האוצר רשאי להגדיר גופים נוספים כמלווה מוסדי לצורך החוק. (סעיף 2(5) להצ"ח) X- לא ברור מדוע קביעתם של מלווים מוסדיים נוספים לא ייקבעו בהחלטה של הכנסת. לאור האמור הוסכם עם משרד המשפטים כי הוספת מלווים מוסדיים נוספים תעשה בחוק. א.3 חובת חוזה בכתב, חובות הגילוי ואיסור על הקדמת מועד פרעון במקרה של פיגור בתשלומים – אינם חלים על מלווים שנותנים הלוואה במסגרת עיסוקם (ס' 12 לחוק) החוק לא יחול רק על מלווים יחידים, שמתן הלוואות אינו תחום עיסוקם, שמלווים לקרוביהם. מוצע להוסיף לסייגים גם את חובת הגילוי לפי סעיף 5(ב) ואת השלכות אי הגילוי – סעיפים 5(ג)(1) ו-(2). (ס' 12 להצ"ח) X – לא ברור שאכן ראוי להסדיר התנהלות שלא במסגרת עיסוק X – לחילופין, מוצע להוסיף יחסי קרבה נוספים. א.4 • הוראות החוק לא יחולו על הלוואה שבה הלווה אינו נדרש לשלם כל תוספת. (סעיף 12(3) להצ"ח) - Vבחוזה בו לא נדרשת כל תוספת, אין לכאורה טעם להחיל על הסכם ההלוואה דרישות פטרנליסטיות. כאמור, ראוי לדעתנו להחיל את האמור גם על הלוואות הנעשות בצמוד מדד המחירים לצרכן ויתכן אף שבריבית נמוכה. א.5 לווה = "יחיד – שאינו תאגיד" (ס' 1 לחוק) אין הגנה לתאגידים (חברות בע"מ ושותפויות); שר המשפטים בהסכמת שר האוצר רשאי לקבוע תאגיד שיוגדר כלווה; (ס' 1+ 13 להצ"ח) - X אי החלת הגנות החוק על עסקים קטנים יותיר כשל שוק בעניינם ועלול להותיר פתח לעקיפת החוק באמצעות "חב' קש". ראוי לדעתנו להגדיר עסקים עם מחזור שנתי של עד 5 מיליון ₪. X – בנוסף, ראוי לטעמנו להוסיף תאגידים נוספים בחוק או באישור הוועדה ובאמצעות תוספת. א.6 הריבית המירבית בהלוואה עד 1,197,707₪ בלבד. השינוי המוצע הוא שינוי טכני בלבד. אין הערות לגבי השינוי ב. שינויים הנוגעים לריבית המירבית ב.1. גובה הריבית המירבית המוצעת סעיף 5 לחוק קובע כי הריבית המירבית היא "פי שניים ורבע מן השיעור שיפרסם בנק ישראל מדי חודש בחודשו, של העלות הכוללת הממוצעת לאשראי הלא צמוד הניתן לציבור על ידי הבנקים שנקבעו על ידי בנק ישראל". ביולי 1993, השנה בה נחקק החוק, עמדה ריבית זו על 39.6%. ואולם, בשל שינויים שחלו במהלך השנים מאז נחקק החוק בהרכבו של האשראי הלא צמוד שניתן על ידי הבנקים (עקב עליה בחלק של ההלוואות לשוק הדיור וירידה בחלק האשראי הנובע מחשבונות עובר ושב) – פחתה משמעותית הריבית המירבית שניתן לגבות מכוח החוק. בסוף שנת 2012, לדוגמא, עמדה הריבית המירבית על 11.76% בלבד.16 ריבית זו הייתה נמוכה אף מהריבית שגובות מרבית חברות כרטיסי האשראי שכרטיסיהן משויכים לבנקים. ברם, קיימת הסכמה רחבה כי הריבית החוץ בנקאית צריכה להיות גבוהה יותר מהריבית הבנקאית, וזאת נוכח ההבדלים המהותיים בסביבה העסקית של הלוואות בנקאיות והלוואות חוץ בנקאיות המביאים לכך שהמערכת החוץ בנקאית מתמודדת עם אילוצים שאף שהם דומים במהותם, הם חריפים ומורכבים יותר מאילוצי המערכת הבנקאית. בין האילוצים עלות גיוס הון גבוהה יותר, העדר תוספות נוספות של עמלות הקשורות בעסקת ההלוואה, רמת סיכון וצורך בהפעלת הליכי גביה גבוהים יותר, רמת ידע נמוכה יותר ביחס ללקוח וכן עלויות חיתום גבוהות יותר. 17 אלו עלולים להביא לסבסוד צולב בין מי שמהווה סיכון גדול למי שלא מהווה סיכון גדול אם הריבית אינה משקפת את כל אלו18. יוער כי כבר בשנת 2010 הציעה הממשלה לתקן את שיעור הריבית בחוק ולהעלותה 19 אך הצעה זו לא הבשילה לכדי חוק, בין היתר נוכח ביקורת כי תיקון הריבית בלבד אינו מספק ונדרשת רפורמה משמעותית בחוק, בין היתר עם סוגיה של העדר אכיפה. בהצעת החוק שלפנינו מוצע לקבוע שהריבית המרבית על הלוואה הניתנת בשקלים – תהיה הריבית שבה מלווה בנק ישראל לתאגידים הבנקאיים (פריים) + 20% (נכון להיום 21.75%). ובהלוואה הניתנת במט"ח – תהיה הריבית המירבית ריבית הליבור20 + 20%. יוער, כי בדוח הצוות הוצע לקבוע את הריבית על ריבית הפיגורים שקובע החשב הכללי (העומדת החל מפברואר 2015 על 8.10%) ובתוספת של 12%, בסך הכל 20.1%.21 קביעת המחיר (הריבית) המירבי יכול להתבצע בשתי דרכים: הראשונה, קביעת או מציאת המחיר התחרותי הראוי. ברם, שיטה זו אינה פשוטה, בפרט בהתחשב במידע המועט על הריביות בשוק היום ובשונות הרבה של הלווים, וכן נוכח החשש לקבוע מחיר נמוך מדי שימנע עסקאות יעילות. הדרך השניה, היא קביעה נורמטיבית של ריבית שמעבר לה נחשבת הריבית כריבית נשך המהווה עושק של הצרכן. נוכח החסרונות הקשורים לשיקול הראשון, המליץ הצוות לקבוע את הריבית בשים לב לשיקול השני – כלומר לקבוע נורמטיבית מהי ריבית נשך. מסיבה זו גם מצא הצוות כי נכון לקבוע את הריבית המירבית בפער ניכר מריבית השוק, וכן להחילה גם על המערכת הבנקאית (שכן אין לכאורה סיבה שלא להחיל את הקביעה הנורמטיבית גם על המערכת הבנקאית). לדעתנו ראוי כי הוועדה תקיים דיון בשאלה הנורמטיבית מהי הריבית המירבית הראויה. בין היתר אנו סבורים כי יש מקום לבחון האם לא נכון יותר להחיל על המערכת הבנקאית ריבית אחרת. בין היתר נוכח החשש כי ריבית זו, שהיא רחוקה מאוד מהריבית האפקטיבית של המערכת הבנקאית, לא רק שלא תועיל בבחינת חסם עליון, אלא שאף תביא לעליית הריבית שגובים הבנקים ותאגידי העזר. בנוסף אנו סבורים כי יש מקום לבחון את עלויות החיתום בהלוואות לפרקי זמן קצרים ובסכומים קצרים שעלולים להביא לריבית אפקטיבית גבוהה ביותר, הגם שמדובר בסכומים קטנים יחסית המשקפים את עלויות החיתום. ב.2. מנגנון שינוי הריבית בחוק כיום עומדת הריבית המירבית על מכפלה של 2.25 בממוצע האשראי הבנקאי הלא צמוד. בהצעת החוק מוצעים שני שינוים: הראשון, שינוי מנגנון ההצמדה למנגנון עם קבוע (+) ולא עם כופל (X) על מנת להקטין את השונות בריבית (מנגנון ההכפלה הביא לריבית מאוד נמוכה או גבוהה כתלות במספר בו הוכפל). השני, קביעה כי הריבית תיקבע בתוספת, ושינויה יכול שייעשה על ידי שר האוצר, בהסכמת נגיד בנק ישראל ובהתייעצות עם שר המשפטים. יתרונו של מנגנון שינוי לדרך חישוב הריבית יאפשר גמישות והתאמת הריבית למצבים לא צפויים. יחד עם זאת, אנו סבורים כי שאלת הריבית היא שאלה נורמטיבית שראוי כי המחוקק ייתן דעתו עליה. בנוסף לא ברור בהחלט כי קיים הכרח במנגנון עדכון כשממילא נקבעת הריבית על ידי הוספת מרווח גדול לריבית הפריים במשק. ב.3. מה כוללת הריבית המירבית? ריבית פיגורים, ריבית דריבית במאי 1997 קבע ביהמ"ש העליון (השופטים ת' אור, מ' חשין וי' קדמי) בעניין רע"א 5888/95 קווי אשראי לישראל (ראשל"צ) בע"מ נגד וניני עמנואל, כי שיעור העלות הממשית של האשראי כוללת את כל ה"תוספות" שאותן חייב הלווה לשלם למלווה, יהיה שמן וכינוין באשר יהיה. בפרט ציין ביהמ"ש כי גם הריבית ד'ריבית לא יכולה לעבור את הריבית השנתית המירבית הקבועה בחוק. בית המשפט ציין כי החוק שותק בעניין זה וכי קביעה אחרת עלולה להפוך סכומים קטנים יחסית לסכומים אסטרונומיים (בדוגמא שנתן ביהמ"ש - סכום של 1,000 ₪ בלבד בריבית שנתית של 40%, כשהריבית המקסימלית היא 67%, יכול להגיע בתוך 15 שנה בלבד לסכום של 2,292,000 ₪. בעקבות פסק הדין תוקן החוק (תיקון מס' 2, מיום 6.8.2000) ונקבע בסעיף 5(ג) לו, כי השיעור המרבי של העלות הממשית של האשראי ... יחושב ביחס ליתרת החוב כפי שהיא בתחילת כל שנה ממועד ההלוואה. יתרת החוב הוגדרה כסכום הכולל את סכום הקרן, התוספת וריבית הפיגורים. בהצעת החוק מוצע לשוב אל קביעת ביהמ"ש לפיה המגבלה של הריבית המקסימלית שבחוק תחול על כלל ההוצאות שנלוות להלוואה ולרבות על ריבית הפיגורים. אנו סבורים כי ההצעה ראויה. הוצאות סבירות שהוציא המלווה לגביית התשלום שבפיגור מוצע לקבוע כי "ריבית הפיגורים" לא תכלול "הוצאות סבירות ממשיות שהוציא המלווה לגביית התשלום שבפיגור", שכן הוצאות אלו אינן נוגעות לעלות האשראי אלא לעלות גבייתו של החוב. סעיף 7א המוצע, מבהיר כי הוצאות לגביית החוב הן הוצאות שהוציא המלווה לגביית תשלום שהלווה פיגר בתשלומו, ובלבד שהמלווה רשאי היה לגבותן לפי חוזה ההלוואה ושהן סבירות. עוד מוצע להסמיך את שר המשפטים לקבוע את סוג ההוצאות שרשאי מלווה לגבות מהלווה, את הסכום המירבי שלהן ואת התנאים לגבייתן. הוצאות שאינן הוצאות כאמור, יהוו חלק מריבית הפיגורים ותחול עליהן מגבלת הריבית המירבית. לטעמנו, קיימת תועלת רבה בהגבלת הריבית המירבית שניתן לגבות על הלוואה – בין אם היא קרויה ריבית, בין אם ריבית פיגורים ובין אם מדובר בהוצאות לא סבירות בגביית החוב (שהן למעשה ריבית פיגורים במסווה של הוצאות גביה). הסדר זה יבטיח וודאות רבה יותר ללווה הפוטנציאלי, ותקשה על מלווים לעקוף את הוראות החוק ביחס לריבית המירבית. בנוסף – יש בכך גם תמריץ להפחתת עלויות גביה לא סבירות. גם מתן אפשרות לשר המשפטים לקבוע מהן הוצאות גביה סבירות, לרבות סוגן, ההוצאות המירביות בגינן והתנאים להפעלתן היא ראויה. ב.4. מועד בחינת הריבית המירבית – בסעיף 5 להצעת החוק מוצע לקבוע שהריבית המירבית תיבחן במועד כריתת החוזה. זאת בניגוד להוראת החוק היום הקובעת שהמועד לבחינת הריבית הממשית בהשוואה לריבית המירבית תלוי בסוג עלות האשראי (העלות המירבית של ריבית קבועה נבחנת בעת חתימת חוזה ההלוואה, העלות המירבית של ריבית משתנה נבחנת במועד בו משתנה שיעור הריבית, והעלות האשראי המירבית של הצמדה נבחנת במועד כל תשלום ותשלום). בחינה במועד חתימת החוזה מאפשרת אכיפה יעילה יותר, שכן אין צורך "להמתין" שהריבית המירבית אכן תעבור את הריבית הממשית בפועל – על מנת לאכוף הפרה של החוק, ודי בכך שבמועד כריתת החוזה כבר ברור כי תשלומי העתיד יעברו את הריבית המירבית (לדוגמא אם מדובר בריבית הדרגתית). בנוסף מובהר כי גם גביית תשלום לפי ריבית העולה על הריבית המירבית בחוק היא אסורה – בין אם נכתבה בחוזה ובין אם נקבעה בפועל. סיכום נושא זה: המצב היום השינוי המוצע יתרונות/ חסרונות והמלצותינו ב.1 הריבית המירבית = ממוצע הריבית הלא צמודה X 2.25 ריבית הפריים או ריבית הלייבור בתוספת 20% (סעיפים 19+2 להצעת החוק) V - שימוש במרווח קבוע במקום שימוש בכופל תצמצם את השונוּת. V – העלאת הריבית לריבית ראויה תמנע סבסוד צולב בין לווים, תקטין את ההלוואות היעילות שנמנעות ותצמצם, בתקווה, את "השוק האפור". ? יש מקום לבחון האם הריבית המוצעת היא הראויה. ב.2 הנוסחה לקביעת הריבית המירבית היא נוסחה קבועה. שר האוצר, בהסכמת נגיד בנק ישראל ובהתייעצות עם שר המשפטים, רשאי, בצו, לשנות את התוספת, הקובעת את שיעור האשראי המירבי. (ס' 15 להצעת החוק) ? חרף הרצון בגמישות, לא ברור מה הצורך במנגנון עדכון כה גמיש, כאשר ממילא הריבית נקבעת על ידי הוספת מרווח רחב. X- קביעת הריבית היא קביעה נורמטיבית, ולכן ראוי שהרשות המחוקקת, תהיה שותפה בקביעת הנוסחה. ב.3 הריבית המירבית אינה כוללת את ריבית הפיגורים ואת הוצאות הגביה. ריבית הפיגורים תחשב כחלק מהעלות הממשית של האשראי. הוצאות גביה לא סבירות תחשבנה כריבית פיגורים (ס' 5 להצעת החוק) V- לא יהיה ניתן לעקוף את הוראות החוק ביחס לריבית המירבית באמצעות ריבית הפיגורים או ניפוח הוצאות גביה. V- ללווה תהיה וודאות רבה יותר ביחס לסכום הריבית הסופית. V- תמריץ להפחתת עלויות גביה לא סבירות. ב.4 מועד בחינת הריבית הממשית בהשוואה לריבית המירבית נקבע לפי סוג עלות האשראי. המועד לבחינת הריבית הממשית ביחס לריבית המירבית – בעת חתימת החוזה. (ס' 5 להצעת החוק) V- מקל על אכיפת הוראות החוק. ג. שינויים הנוגעים לקביעת הריבית הממשית ג.1 אופן קביעת הריבית הממשית סעיף 4א המוצע, מציע לחייב לקבוע את הריבית הממשית שבחוזה הלוואה על ידי שימוש בבסיס ריבית או בסיס הצמדה שאין ללווה ולמלווה השפעה עליהן, כגון, אך לא רק, ריבית הפריים, ריבית הלייבור או ריבית החשב הכללי. קביעה זו גם נתפשת כראויה יותר שכן במצב זה הסיכון ביחס לשינוי בריבית החיצונית חל על שני הצדדים באופן שווה. מוצע כי במקרה של קביעת בסיס ריבית או בסיס ההצמדה שלא באופן חיצוני, עדיין יראו את שיעור העלות הממשית של האשראי כאילו נקבעה ריבית קבועה. המצב היום השינוי המוצע יתרונות/ חסרונות ג.1. אין מגבלה על אופן קביעת הריבית הממשית והצמדתה - הריבית הממשית תיקבע כך שבסיס הריבית או ההצמדה לא יהיו תלויים במלווה או הלווה. - אם בסיס הריבית או ההצמדה של הריבית הממשית אינו חיצוני, יראו את שיעור העלות הממשית של האשראי כאילו נקבעה ריבית קבועה. (ס' 4 להצעת החוק) V- מערך סיכונים שווה למלווה וללווה. V- מחדד את ההבחנה בין עלות האשראי המירבית לאשראי הממשי. V- יוצר הרתעה למלווים מחריגה מהוראות החוק. ד. הרחבת חובות הגילוי וההגנות ביחס אליהן; הוצאות סבירות לגביית תשלום שבפיגור ד.1. הרחבת חובות הגילוי כיום קיימת בחוק חובה לערוך מסמך בכתב ולציין במסגרתו את הפרטים הבאים: (1) פרטי המלווה והלווה; (2) סכום ההלוואה; (3) הסכום שקיבל הלווה בפועל; (4) שיעור הריבית, לרבות ריבית דריבית, מרכיבי הריבית, אופן ההצמדה למדד אם מוצמד, שיעור העלות הממשית של האשראי; (5) תקופת ההלוואה, וסכומי התשלומים לפרעון; (6) הצעדים שרשאי המלווה לנקוט בשל אי-תשלום במועד; מוצע להבהיר כי חובות הגילוי חלות על המלווה וכן להוסיף את חובות הגילוי הבאות: (1) פרטי הערב, מספרי תעודת הזהות של כל הצדדים להלוואה; (2) בסיס הריבית; (3) שיעור עלות האשראי המירבי החל לגבי הלוואה. עוד מוצע לחייב את המלווה לציין בחוזה ההלוואה את הוראת החוק הקובעת כי שיעור העלות הממשית של האשראי הידוע במועד כריתת החוזה לא יעלה על שיעור עלות האשראי המרבי הידוע באותו מועד (ס' 5 להצעת החוק). לדעתנו, הוספת חובות הגילוי המצוינות ראויות ככל שמדובר בהלוואות של מי שהלוואות הוא תחום עיסוקו. ואולם, ככל שההגדרה "מלווה" לפי חוק זה תיוותר רחבה יותר וככל שחלות על הפרת חובות הגילוי הרבות סנקציות כבדות יותר – יש מקום לבחון אם ראוי לכלול הוראות שאינן טרוויאליות בחוזה הלוואה ובפרט ההוראה הנוגעת להוספת התנאי ביחס לשיעור עלות האשראי המירבי לפי חוק זה. ד.2. הסמכות להוסיף חובות גילוי כיום קיימת סמכות להוספת חובות גילוי לחוזה גופו לשר המשפטים, בהתייעצות עם שר האוצר ובאישור ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת. סמכות זו היא להוספת חובות גילוי במסגרת כרי תת החוזה. בהצעת החוק מוצע להוסיף סמכות לשר המשפטים, בהתייעצות עם שר האוצר, להוסיף חובות גילוי לאחר חתימת החוזה, במסגרת "חיי ההלוואה" (ס' 3(3) להצעת החוק). בדברי ההסבר להצעת החוק מצוינות לדוגמא חובות הגילוי כגון הודעה בדבר עדכון שיעור הריבית, או מתן דוחות תקופתיים ללווה. לא ברור לנו מדוע נדרש אישור שר האוצר להוספת חובות גילוי, בפרט בשים לב לכך שככל הנראה כבר כיום יש לרגולטורים סמכות להוספת חובות גילוי, בלא האישורים הנ"ל. ד.3. התאמת העלות הממשית של האשראי מקום בו לא יושמו חובות הגילוי הסנקציה כיום על אי גילוי כנדרש בחוק קבועה בסעיף 4 לו המפנה לחוק החוזים (סעיף 14 לחוק): "12(ב) תום לב במשא ומתן: "צד שלא נהג בדרך מקובלת ולא בתום-לב חייב לצד השני פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה, והוראות סעיפים 10, 13 ו-1422 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, יחולו בשינויים המחוייבים." 15: הטעיה: "מי שהתקשר בחוזה עקב טעות שהיא תוצאת הטעיה שהטעהו הצד השני או אחר מטעמו, רשאי לבטל את החוזה; לענין זה, "הטעיה" - לרבות אי-גילוין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן." בהצעת החוק מוצע, הלכה למעשה, להוסיף לסנקציה זו סנקציה נוספת: מוצע לקבוע כי כריתת חוזה שלא בכתב, הפרת חובת הגילוי לגבי סעיפים 3(ב)(2) עד (9) ו-(11) ו-קביעת בסיס הצמדה או בסיס ריבית שלא בהתאם לסעיף 4א תביא לכך ששיעור עלות הריבית הממשית של האשראי תחושב כאילו נקבעה בחוזה ההלוואה ריבית קבועה. (סעיף 5 להצעת החוק). מדובר בסנקציה ובתמריץ להשלמת חובות הגילוי, מטרת הסעיף לאפשר אכיפה קלה יותר של הוראות החוק ולכן היא ראויה. ד.4. הוצאות סבירות לגביית חוב שבפיגור אין כיום הגדרה להוצאות הגביה שאותן ניתן להוציא. בהצעת החוק מוצע לקבוע כי מלווה יוכל לגבות רק הוצאות סבירות, שמותר לגבותן על פי תנאי החוזה (הן לעניין הסוג והן לעניין השיעור) ושהוצאו בפועל. עוד מוצע לאפשר לשר המשפטים לקבוע את סוג ההוצאות שרשאי המלווה לגבות מהלווה כאמור ואת שיעורן. (ס' 7 להצעת החוק). לטעמנו התיקון ראוי. המצב היום השינוי המוצע יתרונות/ חסרונות והמלצותינו ד.1. חוזה הלוואה צריך לכלול את פרטי הצדדים, סכום ההלוואה והסכום שקיבל הלווה בפועל, שיעור הריבית, תקופת ההלוואה, והפעולות מותרות בשל אי תשלום במועד. (סעיף 3 לחוק) - הטלת חובת הגילוי על המלווה; - הוספת החובות הבאות: (1) פרטי הערב, מספרי ת"ז של כל הצדדים להלוואה; (2) בסיס הריבית; (3) שיעור עלות האשראי המירבי החל לגבי הלוואה. (סעיף 3 להצ"ח). - הוספת תנאי לפיו שיעור העלות הממשית של האשראי הידוע במועד כריתת החוזה לא יעלה על שיעור עלות האשראי המרבי הידוע באותו מועד (ס' 5 להצעת החוק) X- ככל שההגדרה "מלווה" לפי חוק זה רחבה יותר וככל שחלות על הפרת חובות הגילוי הרבות סנקציות כבדות יותר – יש קושי לכלול הוראות שאינן טרוויאליות בחוזה הלוואה. ד.2. סמכות הוספת חובות גילוי לשר המשפטים, בהתייעצות עם שר האוצר ובאישור ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת. (סעיף 3(ב) (12) לחוק) מתן סמכות להוספת חובות גילוי במסגרת "חיי ההלוואה" לשר המשפטים בהתייעצות עם שר האוצר (ס' 3(3) להצעת החוק) X – לא ברור מדוע נדרש אישור שר האוצר? ד.3. הסנקציה על הפרת חובת גילוי לפי סעיף 3: החלת הוראות סעיפים 12(ב) ו- 15 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג- 1973, לפי הענין. בנוסף לסנקציות כיום, הפרת חובת הגילוי לגבי סעיפים 3(ב)(2) עד (9) ו-(11) תגרור חישוב של עלות הריבית הממשית של האשראי כאילו נקבעה בחוזה ההלוואה ריבית קבועה. (סעיף 5 להצעת החוק). V- מקל על הוכחת שיעור הריבית במקרה בו לא קיים חוזה בכתב; יוצר תמריץ לכתוב את חובות הגילוי במפורש. ד.4. אין הסדרה המבהירה מהן ההוצאות שניתן לגבות במסגרת גביית תשלום בפיגור. - רק הוצאות סבירות שמותר לגבותן לפי החוזה ושהוצאו בפועל; - שר המשפטים רשאי לקבוע את סוג ההוצאות המותר. (ס' 7 להצ"ח, סעיף 7א המוצע) V ה. סדרי הדין לאכיפת חוזה ההלוואה סעיף 8 לחוק הלוואות חוץ בנקאיות מסדיר מהם המסמכים אותם צריך לצרף מלווה הפונה לבית המשפט או ללשכת הוצאה לפועל בעניין ביצוע פסק דין או ביצוע שטר (כגון שיק שחולל). "תביעה על סכום קצוב"23 וסדרי הדין בעניינה אינם מוסדרים בחוק הלוואות חוץ בנקאיות, שכן החוק נחקק ותוקן טרם תוקן חוק ההוצאה לפועל בנושא תביעה על סכום קצוב (בשנת 2002). ה.1. סדרי דין – הגשת בקשה למערכת ההוצאה לפועל בחוק הקיים קיימת חובה לצרף לתביעה כאמור את חוזה ההלוואה או פסק הדין לפי העניין. בהצעת החוק מוצע להבהיר כי על מלווה הפונה להוצאה לפועל או למערכת בתי המשפט לצרף אל תביעתו או בקשתו, את פסק הדין וכן את הסכם ההלוואה ואת השטר – הכל לפי העניין. כלומר – חובה על מלווה לצרף את כל המסמכים שבידיו. בכך מבקשת הצעת החוק לצמצם את המקרים בהם מוגשת תביעה לביצוע תביעה על סכום קצוב הנחזית להיות בקשה לביצוע שטר (שכן הערבות להלוואה או החזרתה נעשים באמצעות שטרות). עוד מוצע לקבוע חובה שתחול על מלווה מוסדי, להרחיב את הגילוי במסגרת הגשת הבקשה או התביעה גם לעניין חובות הגילוי החלות עליו מכוח חוק אחר. לבסוף מוצע לקבוע חובה על מלווה לפרט את הסכום שנדרש מהלווה בשל הוצאות שהוצאו לגביית תשלום שבפיגור. זאת על מנת שניתן יהיה לבחון האם ההוצאות הן הוצאות סבירות ומותרות לגביה, שאם לא כן – הרי שהן יצטרפו אל הריבית הממשית (עליה קיימת מגבלה). התיקונים המוצעים מקובלים עלינו. ה.2. סמכות בית המשפט לביטול או שינוי חוזה ההלוואה כיום רשאי בית המשפט לבטל או לשנות את חוזה ההלוואה או תנאי בו אם אינם מתאימים להוראות ס' 5, 6 או 7 לחוק (שיעור העלות האשראי המרבי, הגבלה על ריבית פיגורים או הקדמת מועד הפרעון), או אם המלווה לא גילה גילוי מלא של הפרטים המהותיים לחוזה ההלוואה. בהצעת החוק (ס' 9 להצעה) מוצע לקבוע כי בית המשפט יהיה רשאי לבטל או לשנות את חוזה ההלוואה אם חוזה ההלוואה אינו מתאים לכל הוראות החוק, וביחס למלווה מוסדי – גם להוראות שהמלווה המוסדי מחויב בהן לפי חוק אחר. בפועל, ובפרט ביחס למי שאינו מלווה מוסדי. לטעמנו אין מדובר בשינוי דרמטי, שכן מרבית הוראות החוק המהותיות אכן מנויות בסעיפים 5, 6 ו-7 או שעניינן חובות גילוי. בנוסף מאחר שמדובר בבתי המשפט – אנו מניחים כי ישכילו להפעיל את סמכותם. ה.3. סמכויות מנהל ההוצאה לפועל ורשם ההוצאה לפועל החוק הקיים מפריד בין מצב בו פונה מלווה לנקיטת הליכים בהוצל"פ בדרך של ביצוע פסק דין שניתן במעמד צד אחד, ובין בקשה של מלווה לביצוע שטר. הגם שבשתיהן רשאי ראש ההוצאה לפועל לסרב לנקוט הליכים מטעמו, הרי שבנסיבה הראשונה רשאי ראש ההוצאה לפועל לסרב כאמור רק על פי בקשה ורק מטעמים שיירשמו. זאת מאחר שהסירוב הוא לביצועו של פסק דין, שהגם שניתן במעמד צד אחד, עדיין ניתן על ידי ערכאה שיפוטית. ההנחה היא כי התערבות כזו בביצוע פסק דין צריך להיעשות בזהירות. בנסיבה השניה: נקיטת הליכים נגד לווה בדרך של ביצוע שטר – רשאי ראש ההוצאה לפועל לסרב לפעול, גם על פי יוזמתו, אם היה לו יסוד להניח כי הוראות חוזה ההלוואה או תנאי בו אינם מתאימים להוראות סעיפים 2 (כתב), 5 (שיעור העלות האשראי המרבי), 6 (הגבלה על ריבית פיגורים), 7 (הקדמת מועד הפרעון) או אם המלווה לא גילה גילוי מלא של הפרטים המהותיים לחוזה ההלוואה. בשני המקרים קיימת לרשם ההוצאה לפועל סמכות לאשר הסכם בין מלווה ללווה לפיו ישונו התנאים כדי להתאימו להוראות החוק. בהצעת החוק מוצע להרחיב את הסמכות של רשם ההוצאה לפועל (לשעבר ראש ההוצאה לפועל) שלא לנקוט את ההליכים המבוקשים על ידי מלווה במסגרת בקשה לביצוע פס"ד במעמד צד אחד או במסגרת בקשה לביצוע שטר, וכן להרחיב את סמכותו זו גם למסגרת תביעה על סכום קצוב – על פי בקשה או ביוזמתו. כמו כן מוצע להרחיב וליתן סמכות זו גם למנהל ההוצאה לפועל, ובכלל זאת לאפשר להורות על אי פתיחתו של תיק או סגירתו. לטעמנו קיים היגיון לאפשר לרשם ההוצאה לפועל להימנע מנקיטת פעולה גם ללא בקשת החייב שכן נראה כי קיים שימוש דל ולא מספק בזכות להתגוננות של חייבים בהוצאה לפועל. יחד עם זאת, אנו רואים קושי במתן סמכויות נרחבות לפי חוק זה גם למנהל ההוצאה לפועל, שלהבדיל מרשם ההוצאה לפועל הוא גורם מינהלי ולא שיפוטי או מעין שיפוטי. לכן, ולמרות הבנתנו את החשיבות שיש בכך שהליכי הוצאה לפועל יינקטו רק במקרים מתאימים ולא יופעלו מקום בו הם משמשים כלי בידי מי שעל פניו עבר על הוראות החוק יש לאזן מטרה זו עם הצורך להגור את הסמכות המינהלית. נוכח האמור אנו מציעים להגביל בחוק את הסמכויות שיינתנו למנהל ההוצאה לפועל שלא לנקוט הליכים לפי חוק ההוצאה לפועל למקרים שאי החוקיות של אותו הסכם ברורה. ודוק ­– בדברי ההסבר להצעה מוצע כי מנהל ההוצאה לפועל יוציא נוהל שיגביל את סמכויותיו לסרב לפתוח תיק רק למקרים מוגדרים שבהם ברור כי המלווה אינו עומד בחובות הגילוי כנדרש או כאשר ברור כי שיעור העלות הממשית של האשראי עולה על שיעור עלות האשראי המירבי. כאמור, איננו סבורים כי הסדר זה מספק. בנוסף מוצע לבטל את סמכותו של רשם ההוצאה לפועל להתאים את חוזה ההלוואה לדרישות החוק. זאת כדי למנוע מצב בו הסיכון העיקרי מבחינת מלווה שנתן הלוואה בניגוד לחוק זה המפעיל הליכי הוצאה לפועל, הוא כי החוזה יותאם להוראות החוק – בבחינת "שיטת מצליח". אומנם עדיין יוכל מלווה לפעול לגביית החוב, במסגרת הוראות החוק, אלא שאת זאת יוכל לעשות רק במסגרת תביעה בבית המשפט, בה ייצטרך להוכיח את תביעתו ולקיים הליך מסודר. יוער, כי סנקציה חריפה זו, היוצרת הלכה למעשה תוצאה בינרית – אכיפה או אי אכיפה, מחדדת ביתר שאת השאלה האם אכן ראוי לאפשר לרשם ולמנהל ההוצאה לפועל שלא לנקוט הליכים בתיק בכל מקרה של הפרת הוראות החוק – ולא רק בהוראות חוק ספציפיות והפרות מהותיות. במאמר מוסגר יצוין כי סעיף 10(ג) לאחר התיקון, עדיין ייאפשר לרשם ההוצאה לפועל בעת השהיית ההליכים לקבוע ריבית וריבית פיגורים בשיעור נמוך מהרשום בחוזה ההלוואה. אומנם מטרת הוראה זו שונה ממטרת סעיף קטן (ה) שמוצע לבטלו, אך יש לוודא כי הוא לא יהווה פתח לתוצאה דומה. תיקון נוסף המוצע במסגרת זו הוא שינוי דרך ההשגה על החלטת רשם ההוצאה לפועל. כיום כאשר ראש ההוצאה לפועל מסרב לנקוט הליכים – מועבר העניין על ידו לבית המשפט המוסמך, הוא בית המשפט המחוזי, והנושא נדון כאילו הגיש הלווה בקשה לבית המשפט לביטול חוזה ההלוואה או תנאי בו או לשינוים. ודוק – מוצע להותיר את הליך ההשגה כך שהוא יתבצע "כאילו הגיש הלווה בקשה לבית המשפט לביטול חוזה ההלוואה או תנאי בו" ולא בדרך של ערעור רגיל – הבוחן את סבירות ההחלטה הראשונה ולא דן מלכתחילה. יחד עם זאת מוצעים, הלכה למעשה, שני שינויים בנושא הליך ההשגה: • ראשית, מאחר שמוצע להקנות סמכות גם למנהל ההוצאה לפועל, הרי שמאחר שהחלטתו החלטה מינהלית, השגה על החלטתו מתבצעת כערר לראש ההוצל"פ. • שנית, החלטת הרשם ניתנת להשגה באמצעות ערעור ברשות לבית משפט השלום. לטעמנו, וחרף רצוננו להגן על לווים שהוראות חוק זה או חוק אחר הופרו כלפיהם, אנו סבורים כי המכלול המוצע בהצעת החוק חמור מדי ומוחק באחת מספר רב של זכויות דיוניות. אנו סבורים כי ביטול הזכויות הללו צריך להיעשות בזהירות ו"עקב בצד אגודל". נוכח האמור אנו סבורים כי יש מקום לאפשר ערעור בזכות ולא ברשות לבית המשפט השלום. לסיכום: המצב היום השינוי המוצע יתרונות/ חסרונות והמלצותינו ה.1. - מלווה נדרש לצרף חוזה פסק דין או חוזה הלוואה או שטר. - גילוי פרטים שחובה לגלותם במסגרת ס' 3(ב). - אין צורך בגילוי סכומים שנדרשו לצורך גביית תשלום בפיגור. - מלווה יצרף את כל המסמכים שבידיו. - מלווה מוסדי מחויב לציין פרטים שעליו לגלותם לפי חוקים נוספים. - מלווה יפרט את הסכום שנדרש מהלווה במסגרת הוצאות לגביית תשלום שבפיגור. (ס' 8 להצ"ח) V – מקנה להוצל"פ ולביהמ"ש מידע מלא. V – מאפשר לקבל מידע מלא. V – מאפשר פיקוח מיטבי על הוצאות גביה וכן על הריבית המירבית. ה.2. ביהמ"ש רשאי לבטל או לשנות את חוזה ההלוואה או תנאי בו אם ההוראות הנוגעות לריבית או להקדמת מועד הפירעון הופרו או אם המלווה לא גילה פרטים מהותיים. ביהמ"ש יהיה רשאי לבטל או לשנות את חוזה ההלוואה אם חוזה ההלוואה אינו מתאים לכלל הוראות החוק, וביחס למלווה מוסדי – גם הוראות שהמלווה המוסדי מחויב בהן לפי חוק אחר. (ס' 9 להצעת החוק) ה.3. - רשם ההוצל"פ רשאי שלא לנקוט הליכי הוצל"פ לבקשה לביצוע שטר על פי בקשה או ביוזמתו אם החוזה אינו מתאים להוראות החוק בנוגע לריבית, למועד הפרעון או שלא גולו בו פרטים מהותיים. ואולם ביחס לפסק דין שניתן במעמד צד אחד – על פי בקשה בלבד ומטעמים שיירשמו. - רשם ההוצל"פ מוסמך לאשר הסכם בין הצדדים המתאים את את חוזה ההלוואה לדרישות החוק. - הליך ההשגה על רשם ההוצל"פ – ערעור למחוזי בזכות. - רשם ההוצל"פ או מנהל ההוצל"פ יהיו רשאים שלא לנקוט הליכים בנסיבות האמורות, וזאת ללא צורך בבקשת החייב או מטעמים שיירשמו. - מוצע לבטל את סמכותו של רשם ההוצאה לפועל להתאים את חוזה ההלוואה לדרישות החוק. - השגה על רשם ההוצל"פ – ערעור לשלום ברשות. (ס' 10 להצ"ח) X – יש ליתן את הסמכויות למנהל ההוצל"פ במסורה ובחוק/ תוספת או צו של שר המשפטים באישור ועדת החוקה. V – יש לבחון גם את תיקון סעיף 10(ג), הגם שמטרתו אחרת – ייתכן שיביא לאותה תוצאה X– ראוי לטעמנו לאפשר ערעור בזכות לשלום. * מסמך מפורט לגבי הוראות חוק נוספות, ובכללן הסנקציות העונשיות והעיצומים הכספיים יועבר לקראת הדיון הבא.