חומר רקע

י"ח באדר ב' התשע"ו 28 במארס 2016 אל חברי ועדת חוקה, חוק ומשפט מאת: הייעוץ המשפטי לוועדה מסמך רקע לקראת הדיון ברביזיה בנושא הוספת חובת ייצוג הולם לעולים בשירות המדינה כתוספת להצעת חוק ייצוג הולם של יהודים בני המגזר החרדי בשירות הציבורי (תיקוני חקיקה), התשע"ה–2015 רקע הצעת חוק ייצוג הולם של יהודים בני המגזר החרדי בשירות הציבורי (תיקוני חקיקה), התשע"ה–2015, של חברי הכנסת משה גפני ואורי מקלב, מבקשת לתקן את חוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט–1959 (להלן – חוק שירות המדינה), ולהוסיף לחובת הייצוג ההולם הקבועה בסעיף 15א, חובה לתת ביטוי הולם לייצוגם של יהודים בני המגזר החרדי. כך גם מוצע לתקן באופן דומה את חוק החברות הממשלתיות, התשל"ה–1975, ולהוסיף חובה כי בהרכב דירקטוריון של חברה ממשלתית יינתן ביטוי הולם לייצוגם של יהודים בני המגזר החרדי. הצעת החוק נדונה אושרה לקריאה ראשונה בוועדת החוקה. לאחר הדיון הוגשה רביזיה בבקשה לפתוח את הצעת החוק שאושרה בוועדה ולהוסיף לנוסח המוצע קביעת חובה לייצוג הולם של עולים חדשים בשירות המדינה וכן בהרכב הדירקטוריונים של חברות ממשלתיות. שירות המדינה כמשאב והחובה לייצוג הולם שירות המדינה הינו משאב מיוחד, כפי שנקבע גם בפסיקה: "המשרות בשירות המדינה אף הן בגדר משאבים של המדינה. אלה הם משאבים חשובים במיוחד, שכן הם נושאים עמם אפשרות של השפעה על עניינים רבים, ובכלל זה על חלוקה של משאבים כספיים ואחרים. לפיכך עקרון השוויון מחייב כי גם משרות מטעם המדינה יוקצו ללא הפליה..." (בג"צ 6924/98 האגודה לזכויות האזרח נ' ממשלת ישראל, פ"ד נה(5) 15, 28). כפי שקבע בית המשפט, הפליה בהקצאת משאב זה פוגעת במעמד החברתי ובכוח ההשפעה של מי שנדחה ויכולה להביא להמשך השרשת חוסר שוויון כלפיו (וכלפי הקבוצה אליה משתייך). ובנוסף לכך, עלולה להיות גם פגיעה בפרנסתו ובעיסוקו של אדם לשנים ארוכות. כפועל יוצא מכך, מחד גיסא, קיים צורך לקבוע חובת ביטוי הולם לאוכלוסיות מופלות. ומאידך גיסא, עולה החובה שלא לקבוע העדפה מתקנת שלא לצורך, שאז היא יוצרת הפליה בעצמה. קביעת העדפה עומדת לכאורה בסתירה לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח – 1988, החל גם על המדינה כמעסיק והקובע איסור הפליה בין עובדים מחמת מעמד אישי, גזע, דת, לאום, ארץ מוצא, שירות במילואים ועוד. כדי שהוספת קבוצה תהווה העדפה מתקנת ולא הפליה כאמור, צריכה להיות הצדקה של ממש לקביעת חובת ייצוג הולם בעניינה. בנוסף, יש לשים לב לכך שהעדפה של אדם אחד היא דחייתו של אדם אחר, שכן מדובר במשאב מוגבל שהתחרות עליו היא רבה וקשה. כל העדפה של אדם בהליך תחרותי לקבלה לתפקיד או למשרה בשירות המדינה – משמעה דחייתם של רבים אחרים שהתמודדו על אותה המשרה וכן בלימת התקדמותם של אנשים המשרתים כבר בשירות המדינה. לא ניתן להתעלם גם מכך שמטבע הדברים, כל הוספה של קבוצה עלולה להפחית משילובן של הקבוצות שכבר נקבעה בעניינן חובת ייצוג הולם. במטרה לקדם ייצוג הולם של אוכלוסיות הסובלות מהפלייה והמתקשות, בשל כך, להיכנס למעגל העבודה, הוסף בשנת 1995 לחוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט – 1959, סעיף 15א, הקובע כדלקמן: הסעיף כלל בתחילה חובת ייצוג הולם לבני שני המינים בלבד, בין שנת 1999 לשנת 2005 הוספו לסעיף חובות ייצוג הולם לבני האוכלוסייה הערבית, לרבות הדרוזית והצ'רקסית, לאנשים עם מוגבלות וכן למי שהוא או אחד מהוריו נולד באתיופיה. באופן דומה, נקבעה בחוק החברות הממשלתיות חובה לתת ביטוי הולם לייצוגם של בני שני המינים ולייצוגה של האוכלוסייה הערבית (לרבות הדרוזית והצ'רקסית) בהרכב הדירקטוריון של חברה ממשלתית, כדלקמן: קבוצות אלה, בחוק שירות המדינה ובחוק החברות הממשלתיות, נוספו לאחר שהמחוקק נוכח בכך שהן סובלות מהפלייה. כפי שצוין לעיל, הוספת קבוצות לקבוצות המופלות מחייבת מלאכת איזון עדינה שאותה נוקטת ועדת החוקה חוק ומשפט על מנת שהתוצאה תהיה סיוע וקידום אוכלוסיות מופלות בלי לפגוע יתר על המידה בהזדמנויות התעסוקה של אחרים (חובת השוויון הכללית), ובלי "תחרות" גדולה מדי בין כל חברי הקבוצות המופלות, שזוכות ל"סעיף ייצוג הולם". בעבר לא קודמו הצעות חוק להוספת קבוצות שלא ענו על הקריטריונים שלעיל (כגון יוצאי צבא ועולים חדשים באשר הם, למעט, כאמור עולים מאתיופיה). לשם בחינת הצורך לקביעת חובה לייצוג הולם כאמור גובשו מספר אמות מידה– נחיתות היסטורית; סטריאוטיפים שליליים; נחיתות מוכחת בקבלה לעבודה ובקידום בה. הכנסת בחוקקה את הוראות הסעיפים האמורים קבלה את העמדה שהעדפה לקבוצות המנויות בהם הכרחית כדי לקדם את השוויון הכללי בחברה ולשלב בה מי שסובל מהפליה לרעה (ולצורך כך, להתחשב בשיקול של מין, לאום, מוגבלות ומוצא כשיקול ענייני). שילוב עולים חדשים במשק ובשירות המדינה ממחקר שערך מרכז המחקר והמידע של הכנסת בשנת 2014 עולה כי נכון ליוני 2014 הועסקו בשירות המדינה 11,599 עולים המהווים כ 16% מעובדי שירות המדינה. מתוכם, כ 9% הם יוצאי אתיופיה ו 91% מהם הם יוצאי מדינות אחרות. לעניין יוצאי אתיופיה, חלקם בשירות המדינה הוא 1.48% בעוד חלקם באוכלוסייה מהווה 1.6%. לעניין יוצאי מדינה אחרות, חלקם בשירות המדינה הוא 14.7% כאשר חלקם באוכלוסייה נמוך יותר ועומד על 12%. עוד עולה מהמחקר כי העולים בשירות המדינה מועסקים בעיקר במערכת הבריאות (שם שיעורם עולה על רבע מכלל העובדים- 27.7%) ואילו ברוב המשרדים והיחידות האחרות של שירות המדינה שיעורם נמוך בהרבה. לעניין שילובם של עולים במשק, ישנם מחקרים שונים המצביעים מחד גיסא, על שילובם במשק ושיעורי תעסוקה גבוהים יותר משל ותיקים, ומאידך גיסא על כך שיש פערים ברמות הגבוהות של משלח יד ושישנם פערי שכר. מדוח שהוכן על-ידי מאיירס-ג'וינט מכון ברוקדייל עבור ה-OECD עולה כי נכון לשנת 2007 לכלל העולים היה יתרון במדדים שונים בשוק העבודה. 80% מהעולים השתתפו בשוק העבודה לעומת 78% מיהודים לא עולים; 75% מהעולים היו מועסקים בפועל בהשוואה ל-73% מהיהודים הלא עולים. שיעור האבטלה של העולים והיהודים הלא עולים היה דומה- כ 6% . לעולי בריה"מ לשעבר היה יתרון בכל המדדים בהשוואה ליהודים לא עולים: שיעור העולים מבריה"מ בתעסוקה היה 84%,היו מועסקים בפועל 79% ושיעור האבטלה היה 5.3%. עולה גם מהדוח כי לאחר 7 שנים מאז העלייה, כלל העולים מצליחים לסגור את הפער בתעסוקה (עולים מבריה"מ לפני כן). עולים משכילים (בעלי השכלה על-תיכונית) זקוקים לזמן רב יותר כדי לסגור את הפער – 12 שנה. לאחר 12 שנים העולים משתתפים בשוק העבודה בשיעור גבוה יותר מאחרים. עוד עולה כי אחוז העולים המועסקים בשתי הרמות הגבוהות של משלח יד נמוך מזה של יהודים לא עולים. שיעור המועסקים בשתי הרמות הגבוהות עולה ככל שהותק עולה מ-16% בקרב עולים עם פחות מ-7 שנים בארץ ל-37% לאלה שנמצאים בארץ בין 13-17 שנים. הגידול המשמעותי ביותר הוא אחרי 12 שנים. השיפור משמעותי יותר בקרב עולים עם השכלה על-תיכונית. לעניין הכנסה מעבודה, עולה כי השכר בממוצע של עולים נמוך מזה של וותיקים. מחקר נוסף בנושא דפוסי השתלבות בתעסוקה של עולים חדשים בגילאי 22-64 שנערך על ידי מכון מאירס- ג'וינט- מכון ברוקדייל עבור משרד העלייה והקליטה בשנת 2006, מצביע על כך ששיעורי התעסוקה וההשתתפות בקרב עולי ברית-המועצות לשעבר הם הגבוהים ביותר מכל קבוצות העולים. להם ולעולי מרכז ודרום אמריקה בוותק של 13-8 עולים על אלה של האוכלוסייה היהודית. שאר קבוצות העולים משתתפות ומועסקות הרבה פחות בהשוואה לכלל האוכלוסייה היהודית. מתוך מי שאינם משתתפים בכוח העבודה מבין עולי ארצות דוברות אנגלית ומרכז ומערב אירופה, כ 50%- מציינים לימודים בישיבה כסיבה. לעומת השתלבותם של יוצאי ברה"מ לשעבר, עולי אתיופיה עדיין מתקשים להשתלב ורחוקים ממיצוי הפוטנציאל התעסוקתי שלהם. שיעורי ההשתתפות והתעסוקה שלהם נמוכים ושיעור האבטלה בקרבם גבוה באופן משמעותי בהשוואה לכלל היהודים. שיעור האבטלה הגבוה משקף את העובדה ששיעור משמעותי מעולי אתיופיה שמשתתפים בכוח העבודה ומעוניינים לעבוד אינם עובדים. אחוזים גבוהים מבין המועסקים מועסקים בעבודות לא מקצועיות. לעניין יוצאי ברה"מ לשעבר, למרות שיעורי התעסוקה הגבוהים, השתלבותם בעבודה אינה תואמת את רמת השכלתם ורבים מועסקים בעבודות לא מקצועיות. מתוך תכנית רב שנתית של ג'וינט המתבססת על מערך נתונים שהוכן על-ידי מאיירס גו'ינט מכון ברוקדייל עולה כי בחינת ההשתלבות הכלכלית של עולים על פי מדדים מקובלים, כגון שיעור השתתפות בעולם העבודה ושיעור אבטלה, מלמדת כי בממוצע על פני כלל קבוצות המהגרים, שיעורי ההשתתפות בכוח העבודה ושיעורי האבטלה דומים ואף עולים על אלו של היהודים הוותיקים. עם זאת, בחינה מעמיקה יותר מעלה כי יש להבחין בין קבוצות שונות של מהגרים (לדוגמה, עולים מחבר העמים, עולים מאתיופיה ועולים מקווקז ומבוכרה). לגבי עולים שאינם יוצאי אתיופיה, שיעורי התעסוקה הגיעו ליעד של הממשלה לשנת 2020 לגבי הגברים כבר ב-2011 (83%) ולגבי נשים מתקרבים ליעד. בקרב הנשים חל גידול משמעותי בעשור האחרון, ואם אותה מגמה תמשיך, היעד אף ייחצה ב-2020. עניין נוסף הדורש עיון הוא הגדרת עולה חדש - בדברי חקיקה שונים מוגדר עולה חדש לפרקי זמן שונים הנעים בין השנה הראשונה מאז העלייה לארץ למספר שנים. כך לדוגמא בחוק הבטחת הכנסה, התשמ"א-1980, מוגדר עולה חדש במשך חמש השנים מיום שעלה או קיבל סל קליטה. בפקודת מס הכנסה מוגדר עולה כמי שבידו אשרת עולה או תעודת עולה או שזכאי לאשרה כאמור ובידו רישיון לישיבת ארעי לפי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952. הגדרה כאמור אמורה לכלול עולים חדשים הנמצאים בישראל 5 שנים לכל היותר (לפי סעיף 6(א) לתקנות הכניסה לישראל, התשל"ד-1974, קובעת כי רישיון ארעי לעולה לא תעלה על תקופה של 5 שנים). לפי חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994 עולה מקבל הנחה או פטור מתשלום בשנה הראשונה מאז עלייתו. חוק סיוע למשפחות שבראשן הורה עצמאי, התשנ"ב-1992, מגדיר עולה כמי שנמצא בארץ שנה אך לא יותר משנתיים. תקנות מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה) (מס רכישה), התשל"ה-1974, מגדירות עולה כמי שיש לו אשרת עולה או שנמצא בישראל כתושב ארעי (לכל היותר תקופה של 5 שנים) וקובעת הנחה במס שבח ורכישה למשך 7 שנים מאז שנכנס לישראל כעולה לראשונה. על פני הדברים, מלבד משך התקופה שבה יוגדר אדם כעולה חדש, יש הבדל גם בין עליה לארץ בגיל צעיר (ילדות או נערות) לבין עליה לארץ בגיל מבוגר, לעניין העדפת אדם על יליד הארץ. סוגיות לדיון מוצע לדון בנתונים בדבר אחוז העולים העובדים בשירות המדינה ביחס לשיעורם באוכלוסייה, שיעורם בקבלה לעבודה בשירות המדינה כיום והפערים בין המשרדים והיחידות השונות בשירות המדינה. כמו כן, מוצע לדון בנושא השתלבותם של עולים בשוק העבודה ותכנית ממשלתית בעניין זה שלא כוללת תיקון חקיקה בעניין העדפה מתקנת דווקא. מוצע לבדוק עם נציבות שירות המדינה אלה חסמים קיימים לדעתם בהעסקת עולים חדשים ביחידות שונות בשירות המדינה (בניגוד למערכת הבריאות) והאם ננקטים צעדים כדי להתגבר על קשיים אלה (כגון- מתן אפשרות להיבחן בשפת האם של העולה, תכניות לעידוד שילוב עולים חדשים בשירות המדינה, העלאת המודעות של הבכירים בשירות המדינה לשילוב עולים וכיוצ"ב) . מוצע לקבל נתונים מהם היעדים שהציבה הממשלה לעניין שילוב עולים במשק בכלל ומה הם היעדים לעניין שילוב עולים בשירות המדינה. נוכח הנתונים בדבר השתלבותם של עולים בשוק העבודה ובדבר השתלבותם של עולים במערכת הבריאות הציבורית (המביאה לכך שייצוגם הכללי בשירות המדינה אינו נמוך משיעורם באוכלוסייה לפי המחקר של מרכז המחקר והמידע שצוין לעיל), מוצע לברר מהם הגורמים לתת הייצוג ביחדות מסוימות בשירות המדינה, האם ישנם חסמים? האם קיימת הפליה? ובעניין זה האם קיים הבדל בין עולים ממדינות שונות (כאמור לגבי יוצאי אתיופיה הוכחה הפליה ולפיכך נכללה קבוצת עולים זו כראויה להעדפה)? האם הקושי קיים לעניין אנשים שעלו בכל גיל? ככל שייקבע שנדרש תיקון חקיקה, מוצע לדון בשאלה מהו ההסדר הראוי: מי יחשב "עולה חדש (כאמור לעיל, בדברי חקיקה שונים נקבעו הסדרים שונים, הנעים בין מספר חודשים למספר שנים), מהי ההוראה שראוי להחיל והאם נדרש להחיל את כל הוראות סעיף 15א, האם ראוי להחיל את ההסדר שיקבע על כל אדם, ללא הבחנה לעניין הגיל בו עלה. "15א. ייצוג הולם בקרב העובדים בשירות המדינה בקרב העובדים בשירות המדינה, בכלל הדרגות והמקצועות, בכל משרד ובכל יחידת סמך, יינתן ביטוי הולם, בנסיבות העניין, לייצוגם של בני שני המינים, של אנשים עם מוגבלות, של בני האוכלוסייה הערבית, לרבות הדרוזית והצ'רקסית, ושל מי שהוא או שאחד מהוריו נולדו באתיופיה (בחוק זה – ייצוג הולם). הממשלה תפעל לקידום ייצוג הולם בקרב העובדים בשירות המדינה בהתאם ליעדים שתקבע, ולשם כך, בין השאר – (1) המשרד או יחידות הסמך הנוגעים בדבר, וכן נציב שירות המדינה, כל אחד בתחומו, ינקטו אמצעים הנדרשים בנסיבות העניין, אשר יש בהם כדי לאפשר ולעודד ייצוג הולם, לרבות ביצוע התאמות כמשמעותן בסעיף 8(ה) לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח-1998; (2) הממשלה רשאית לייעד משרות אשר יועסקו בהן, ככל האפשר, רק מועמדים שהם כשירים לתפקיד, מקרב קבוצה הזכאית לייצוג הולם לפי הוראות סעיף קטן (א) שאינה מיוצגת באופן הולם, כפי שתקבע הממשלה; (3) הממשלה רשאית להורות, לעניין משרה או קבוצת משרות או לעניין דרגה או קבוצת דרגות, שיפורטו בהוראה, ולתקופה שתקבע בה, על מתן עדיפות למועמדים מקרב קבוצה הזכאית לייצוג הולם לפי הוראות סעיף קטן (א) שאינה מיוצגת באופן הולם, כאשר הם בעלי כישורים דומים לכישוריהם של מועמדים אחרים, ולעניין מתן עדיפות לאנשים עם מוגבלות, רשאית הממשלה לקבוע כי הוראות לפי פסקה זו יחולו על אנשים עם מוגבלות מסוימת או בדרגת חומרה מסוימת. הוראות סעיף זה יחולו על כל דרכי הקבלה לעבודה והקידום בעבודה לפי חוק זה, לרבות מינוי בדרך מכרז, העסקה שלא במכרז ומינוי בפועל. נציב שירות המדינה, לאחר התייעצות עם הרשות לקידום מעמד האישה, עם נציבות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, ועם ארגונים שלדעת נציב שירות המדינה עוסקים בקידום זכויותיהן של הקבוצות הזכאיות לייצוג הולם לפי סעיף קטן (א), יגיש לממשלה, אחת לשנה, המלצות בדבר היעדים שעל הממשלה לקבוע לפי סעיף קטן (ב). נציב שירות המדינה רשאי לקבוע הוראות לביצוע סעיף זה, ולעניין מתן עדיפות למועמדים כאמור בסעיף קטן (ב), רשאי הוא לקבוע הוראות בדבר הערכת הכישורים של המועמדים. כל משרד וכל יחידת סמך יגישו לנציב שירות המדינה, אחת לשנה, דין וחשבון לגבי ביצוע הוראות סעיף זה ובו יפורטו, בין השאר, נתונים באשר לייצוגם של בני שני המינים, של אנשים עם מוגבלות, של בני האוכלוסייה הערבית, לרבות הדרוזית והצ'רקסית, ושל מי שהוא או אחד מהוריו נולדו באתיופיה, במשרד או ביחידת הסמך. נציב שירות המדינה יגיש לממשלה ולוועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, אחת לשנה, דין וחשבון באשר לפעולות שננקטו לפי סעיף זה באותה שנה ונתונים באשר לייצוג הולם בשירות המדינה......" 18א. ייצוג הולם לשני המינים בהרכב דירקטוריון של חברה ממשלתית יינתן ביטוי הולם לייצוגם של בני שני המינים. עד להשגת ביטוי הולם לייצוג כאמור, ימנו השרים, ככל שניתן בנסיבות העניין, דירקטורים בני המין שאינו מיוצג באופן הולם באותה עת בדירקטוריון החברה. 18א1. ייצוג הולם לאוכלוסייה הערבית בהרכב דירקטוריון של חברה ממשלתית יינתן ביטוי הולם לייצוגה של האוכלוסייה הערבית. עד להשגת ביטוי הולם לייצוג כאמור, ימנו השרים, ככל שניתן בנסיבות העניין, דירקטורים מקרב האוכלוסייה הערבית. לעניין סעיף זה, "האוכלוסייה הערבית" - לרבות האוכלוסייה הדרוזית והצ'רקסית.