חומר רקע
אל: חברי ועדת החוקה, חוק ומשפט ט"ו בטבת, תשע"ו
מאת: הייעוץ המשפטי לוועדה 27 בדצמבר 2015
הצעת חוק המאבק בטרור, התשע"ה–2015
תחולה וראיות (סימן ה' לפרק ד')
בסימן ה' מוצעות שתי סטיות מדיני הראיות בהליכים בעבירות טרור: אחת עניינה קבילות של אמרת עד מחוץ לבית המשפט, והשנייה עניינה התיישנות בעבירות טרור. מעבר להערות הפרטניות, שנציין בהמשך, נעיר כי לטעמנו אין הצדקה לחקיקת הסדרים מיוחדים לעבירות טרור בנושאים אלו. ככל שיש צורך והצדקה בהסדרים המוצעים, הדבר יהיה נכון בכל הליך הפלילי באשר הוא, ואין מקום, אגב הדיון בחוק המאבק בטרור, לשנות סדרי בראשית. סטייה מעיקרים של הדין הפלילי יכולה לערער את המשפט הפלילי כמשפט צדק. אנו ערות למתח שבין הרצון להעמיד לדין פלילי "רגיל" אנשים שבצעו עבירות לפי חוק זה, לבין הקשיים הראייתיים. הקשיים הראייתיים כאן אינם נובעים מהפער שבין המודיעין החסוי לבין דיני הראיות הגלויים, והם יכולים להתעורר בכל תיק פלילי, ולכן חשוב לשמור על עקרונות דיני הראיות הרגילים. שימוש במשפט הפלילי הרגיל לפי חוק המאבק בטרור הוא חשוב, על מנת שאמון הציבור הישראלי והבינלאומי במשפט הפלילי הישראלי ייתן משנה תוקף להרשעות של העבריינים (ראו והשוו למעצרים מינהליים שזוכים לאמון פחות בהרבה). ואולם, חתירה תחת עיקרי דיני הראיות עלולה לפגוע בעקרונות ששמירתם חיונית על מנת שהמשפט הפלילי הישראלי ימשיך להיות משפט צדק.
סעיף נוסף שבסימן זה, סעיף 46 המוצע, נדון בישיבות הכנה בינינו לבין הממשלה, ומצוי בדיונים פנימיים בין נציגי הממשלה, ולכן לא נתייחס אליו במסמך זה.
א. אמרת עד מחוץ לבית המשפט
בסעיף 47 מוצע, כי כאשר בית המשפט דן בעבירת טרור, רשאי בית המשפט לקבל אמרה כאמור בסעיף 10א(א) לפקודת הראיות, כלומר, אמרה בכתב שנתן עד מחוץ לבית המשפט, (כאשר עד הוא כל מי שמבקשים להעידו בין שניתן להעידו בפועל ובין שלא) גם אם נותן האמרה אינו עד - ובלבד שבית המשפט שוכנע כי מנסיבות העניין לא ניתן להביאו לבית המשפט בשל כך שהוא נמצא בשטחי הרשות הפלסטינית או במדינה עוינת (בין אם היה בארץ וברח ובאין אם לא). לא ניתן יהיה להרשיע רק על סמך אותה אימרה, והיא תוכל לשמש כתוספת ראייתית לראיות התביעה. תוספת ראייתית זו, ככלל, לא תהיה בגדר "סיוע" אך תוכל גם לשמש כסיוע, "מטעמים מיוחדים שיירשמו".
כל עדות אשר ניתנה מחוץ לכותלי בית המשפט – הייתה ככלל אמורה להיות פסולה כראיה לאמיתות תוכנה (כאשר היא באה במקום ובנעלי עדותו של העד), מתוך התפיסה כי הסתמכות על אמרה שנאמרה שלא במעמד הנאשם, שלא בשבועה ובלא שהייתה לנאשם הזדמנות לחקור את אומרה במעמד אמירתו חקירה שכנגד, עשויה לפגוע בנאשם. עד שנת 1979, אימרה שמסר עד לא התקבלה כראיה בבית המשפט להוכחת תוכנה. בפועל, נוצר מצב שבו עד אשר סירב להעיד בבית המשפט או מסר בו גרסה הסותרת את הגרסה אותה מסר בחקירתו במשטרה, או התכחש לדברים שמסר במשטרה – לא הייתה דרך להוכיח בבית המשפט את תוכן אמירתו במשטרה. לכן בשנת 1979 תוקנה פקודת הראיות ונוספה הוראה – סעיף 10א לפקודת הראיות – שעניינו קבילותה של אמרת חוץ בכתב של עד במשפט פלילי ובמשקלה הראייתי. הסעיף קובע את המקרים בהם אמרת עד מחוץ לבית המשפט תהיה קבילה כראיה בהליך הפלילי:
אמרת עד מחוץ לבית המשפט
10א. (א) אמרה בכתב שנתן עד מחוץ לבית המשפט תהיה קבילה כראיה בהליך פלילי אם נתקיימו אלה:
(1) מתן האמרה הוכח במשפט;
(2) נותן האמרה הוא עד במשפט וניתנה לצדדים הזדמנות לחקרו;
(3) העדות שונה, לדעת בית המשפט, מן האמרה בפרט מהותי, או העד מכחיש את תוכן האמרה או טוען כי אינו זוכר את תכנה.
(ב) בית-המשפט רשאי לקבל אמרה כאמור בסעיף קטן (א) אף אם נותן האמרה איננו עד, בין משום שהוא מסרב להעיד או אינו מסוגל להעיד, ובין שלא ניתן להביאו לבית-המשפט משום שאינו בחיים או לא ניתן למצאו, ובלבד שבית-המשפט שוכנע שמנסיבות הענין עולה, כי אמצעי פסול שימש להניא או למנוע את נותן האמרה מלתת את העדות.
(ג) בית המשפט רשאי לסמוך ממצאיו על אמרה שנתקבלה לפי סעיף זה, או על חלקה, והוא רשאי להעדיף את האמרה על עדותו של העד, והכל אם ראה לעשות כן לנוכח נסיבות הענין, לרבות נסיבות מתן האמרה, הראיות שהובאו במשפט, התנהגות העד במשפט ואותות האמת שנתגלו במהלך המשפט, והטעמים יירשמו.
(ד) לא יורשע אדם על סמך אמרה שנתקבלה לפי סעיף זה אלא אם יש בחומר הראיות דבר לחיזוקה.
סעיף 10א מתייחס לשני מצבים: האחד, מדבר על מי שהוא "עד במשפט" (סעיף 10א(א)); והשני, מדבר על מי "שאיננו עד במשפט", וזאת משום שהוא מסרב להעיד, אינו מסוגל להעיד או מכיוון שלא ניתן להביאו לבית המשפט משום שנפטר או נעלם (סעיף 10א(ב)). ההבדל העקרוני בין שני המצבים הוא שבמקרה הראשון השופט יכול לפחות לראות את האדם ולהתרשם ממנו, ואולם במקרה השני, שהוא בצדק חריג יותר, השופט כלל אינו יכול להתרשם מהאדם. במצב הראשון, די בעצם העובדה שהעד חזר בו מאימרת חוץ שמסר, ואין נפקא מינה מה גרם לכך; ואילו המצב השני מדבר במי שאיננו עד, ושופט רשאי לקבל את האמרה אם שוכנע כי "אמצעי פסול שימש להניא או למנוע" ממנו מלהעיד.
(קיימים חריגים נוספים שמאפשרים קבלת אימרות חוץ של עדים: אמרת חוץ של עד בעת ביצוע עבירה לפי סעיף 9 לפקודה; אמרה של קורבן אלימות לפי סעיף 10 לפקודה; עדים שנפטרו לפני שהייתה הזדמנות להשמיע את עדותם בבית המשפט (בכפוף לפסיקה שהתפתחה); וכן אמירות מילוליות המשולבות בהתרחשות פיזית עד כדי היותן חלק ממנה, באופן שהן הופכות "להתנהגות במילים" או ל"התנהגות מילולית", לפי הפסיקה).
הצעת החוק, כאמור, מבקשת לקבוע כי כל אמרה שנתנה על ידי מי שיצא למדינת אויב או לשטחי המועצה הפלסטינית, תהיה קבילה במשפט פלילי בעבירת טרור.
שאלות לדיון:
היכולת להתגונן: באילו מקרים יש צורך בסעיף זה? האם אין דרך מידתית יותר לגבות את העדות או האמרה שלא תפגע ביכולת של הנאשם להתגונן? אם העדות נתנה כאשר האדם נמצא בארץ, מדוע אין ביכולתם של גורמי האכיפה לגבות עדות מוקדמת לפי סעיף 117 לחסד"פ לפני שהאדם יוצא מהמדינה? ואם האמרה נגבית בעת פעולה מלחמתית/מבצעית מחוץ למדינה, האם מוצדק לאפשר לשופט לקבל ראיה כזו, מבלי שהנאשם יוכל לנהל חקירה נגדית אפקטיבית? הכרעת הכנסת עד כה הייתה שרק במקרים נדירים ביותר, שעניינם התנהגות פסולה כלפי העד שמנע ממנו להעיד, ניתן לעשות שימוש באמרתו. אין מקום לחרוג מכלל זה רק לעניין המאבק בטרור. שינוי סדרי בראשית בעניין כזה דורש תיקון כללי לפקודת הראיות, שהצדקותיו צריכות להיות מלובנות לעומק.
תוספת ראייתית: הערה לשיטת המדינה עצמה: יש לשקול האם לאפשר לאמרה לשמש כסיוע. מה ייחשב לטעם "מיוחד" שיאפשר את השימוש כסיוע? על פני הדברים, "הטעם המיוחד" יתקיים בכל תיק שיהיה צורך באמרת חוץ כדי להרשיע.
ב. התיישנות בעבירות טרור
בסעיף 48 להצעת החוק, מוצע לקבוע כי לעניין עבירות טרור (ולהזכיר – עבירות טרור כוללות לא רק מעשים חמורים אלא גם כל העבירות "הקלות" לפי חוק המאבק בטרור), לא יחול סעיף 9 לחסד"פ, הקובע תקופת התיישנות לעבירות, אם לא נוהלה חקירה כיוון שהחשוד נמצא מחוץ לישראל ולא ניתן להביאו לחקירה או למשפט בישראל.
סעיף 9 לחסד"פ קובע תקופת התיישנות שלאחריה אי אפשר להעמיד אדם לדין בשל עבירה שהוא ביצע. בעבירות רצח וניסיון לרצח, וכן בעבירות הקשורות להשמדת עם ועשיית דין בנאצים, אין תקופת התיישנות; בפשע שדינו מיתה או מאסר עולם, תקופה ההתיישנות היא 20 שנים; בפשע אחר – 10 שנים; בעוון – חמש שנים; ובחטא – שנה. אולם, סעיף קטן (ג) קובע כי אם נערכה חקירה או הוגש כתב אישום או התקיים הליך מטעם בית המשפט בתוך התקופה האמורה, "מתאפס" את השעון מחדש, ומנין השנים בתקופת ההתיישנות מתחיל מחדש. משמע שכל עוד נערכה פעולת חקירה, תקופת ההתיישנות מתארכת:
התיישנות עבירות
9. (א) באין הוראה אחרת לענין זה בחוק אחר, אין להעמיד אדם לדין בשל עבירה אם עברו מיום ביצועה –
(1) בפשע שדינו מיתה או מאסר עולם – עשרים שנים;
(2) בפשע אחר – עשר שנים;
(3) בעוון – חמש שנים;
(4) בחטא – שנה אחת.
(ב) בעבירות לפי החוק בדבר מניעתו וענישתו של הפשע השמדת עם, תש"י-1950, ולפי החוק לעשיית דין בנאצים ובעוזריהם, תש"י-1950 – אין התיישנות.
(ב1) בעבירות רצח וניסיון לרצח לפי סעיפים 300 ו-305 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, ובעבירה של קשר לפי סעיף 499 לחוק האמור לעבור עבירה מהעבירות האמורות, שבוצעו לפי מי שכיהן כראש הממשלה בעת ביצוע העבירה – אין התיישנות.
(ג) בפשע או בעוון אשר תוך התקופות האמורות בסעיף קטן (א) נערכה לגביהם חקירה על פי חיקוק או הוגש כתב אישום או התקיים הליך מטעם בית המשפט, יתחיל מנין התקופות מיום ההליך האחרון בחקירה או מיום הגשת כתב האישום או מיום ההליך האחרון מטעם בית המשפט, הכל לפי המאוחר יותר.
(ד) הוראות סעיף קטן (ג) יחולו על עבירת הסגרה שבשלה הוגשה בקשת הסגרה למדינת ישראל וכל פעולה מהפעולות המפורטות באותו סעיף קטן, שנעשתה במדינה המבקשת, תאריך את מנין תקופת ההתיישנות לאותה עבירה לפי סעיף זה, כאילו נעשתה בישראל.
(ה) על אף האמור בסעיף קטן (א), נסגר תיק בהסדר לפי סימן א'1 בפרק ד', לא תימנה התקופה שנקבעה לקיום תנאי ההסדר במניין תקופות ההתיישנות.
נדמה כי סעיף 48 המוצע מרחיק לכת מבחינת ניהול ההליך: כללי ההתיישנות נועדו להגן על נאשם מפני ניהול הליך פלילי לאחר שנים, כאשר אין לו יכולת אפקטיבית לנהל את הגנתו, וכן להגן עליו מפני החשש שהמדינה תנהל נגדו הליך עליו אחרי שנים רבות כדי לגבות את המחיר על מה שעשה לפני שנים, כשניתן היה להתאמץ ולהביאו לדין קודם לכן. לעתים האשם המוסרי של המעשה התפוגג במשך השנים, והעבריין התבגר ושינה את חייו (שכחה ומחילה). בשל שני אלה, קיימות גם תקופות שונות לגבי עבירות שחומרתן שונה. (ור' לעניין זה מאמרה של רינת קיטאי סנג'רו "הצדקות להתיישנות עבירות" עלי משפט יא 227 (2014.)
ההצדקה האחרונה לדיני ההתיישנות, לדברי השופט גולדברג (בג"ץ 6972/96 התנועה למען איכות השלטון נ' היועץ המשפטי לממשלה), הוא הטעם התועלתני: "משמעות הדבר היא שההתיישנות ממריצה את רשויות האכיפה לסיים במהירות יחסית את הטיפול בעבירות, ולא לדחותו. האינטרס הציבורי של מלחמה יעילה בפשיעה דורש שמלאכת אכיפת הדין הפלילי תתבצע במהירות."
כמובן, אם הנאשם מתחמק מרשויות האכיפה, אין לתת לו "פרס" על כך בצורה מחילה על העבירה. ולכן, סעיף 9 קובע כי אם נעשו פעולות חקירה, נקטעת תקופת ההתיישנות. (הסדר דומה נקבע לעניין התליית הליכים לאחר הגשת כתב אישום, כאשר סעיף 94א(ג) לחסד"פ קובע כי "על אף הוראות סעיף 9 ניתן לחדש את ההליכים באישור היועץ המשפטי לממשלה, מטעמים שיירשמו, אף אם עברו בין מועד התליית ההליכים לבין המועד שבו ניתן להביא את הנאשם להמשך משפטו התקופות האמורות בסעיף 9; ובלבד שההליכים הותלו מהטעם שהנאשם מתחמק מן הדין.")
הסעיף המוצע בהצעת חוק המאבק בטרור פוגע בכללי ההתיישנות בשני מובנים: הראשון, הוא אינו מבחין בין עבירות קלות לעבירות חמורות בקביעת הסטייה מדיני הראיות, כמקובל בדיני ההתיישנות. ושנית, הוא מסיר את האחריות מרשויות התביעה לנהל את הטיפול בתיק בצורה יעילה, לנצח. הסעיף אינו קובע מה הן הפעולות שעל התביעה לעשות כדי לוודא שאכן אי אפשר להביא את הנאשם לישראל לחקירה או למשפט. שוב, יש לזכור כי כל פעולה בחקירה קוטעת את רצף ההתיישנות – גם אם התביעה עושה פעולה פשוטה כל כמה שנים, (ככל הנראה, לרבות בדיקה האם אפשר להביא את האדם לחקירה או למשפט), תקופת ההתיישנות מתארכת. לכן הסעיף המוצע מאפשר לתביעה לא לעשות מאומה, ורק בדיעבד, אם תופסים את האדם במקרה, להעמידו לדין על עבירות ישנות. הסעיף גם אינו מצדיק את הסטייה במעשה לא לגיטימי שעשה החשוד: הסעיף לא מציע לקטוע את ההתיישנות אם הנאשם "התחמק מן הדין", אלא גם חל לגבי מי שנמצא מחוץ לישראל ואין עליו חובה להגיע לארץ.
לסיכום, גם כאן אנו מציעות לא לקבל את התיקון.
"אמרת עד מחוץ לבית המשפט בעבירות טרור 47. (א) בלי לגרוע מהוראות סעיף 10א(ב) לפקודת הראיות, רשאי בית המשפט, בדונו בהליך פלילי בעבירת טרור, לקבל אמרה כאמור בסעיף 10א(א) לפקודה האמורה, אף אם נותן האמרה איננו עד, אם שוכנע בית המשפט כי מנסיבות העניין עולה שלא ניתן להביאו לבית המשפט בשל כך שהוא יצא למדינה או לאזור המנויים בסעיף 2א לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), התשי"ד–1954, לשטחי המועצה הפלסטינית כהגדרתם בתוספת לחוק להארכת תוקפן של תקנות שעת חירום (יהודה ושומרון – שיפוט בעבירות ועזרה משפטית), התשכ"ח–1967, לאזור חבל עזה או למדינה או לאזור אחרים המנויים בתוספת, או שהוא שוהה במקום כאמור; על אמרה שהתקבלה לפי סעיף קטן זה יחולו הוראות סעיף 10א(ג) לפקודת הראיות.
(ב) אין באמור בסעיף זה כדי להכשיר ראיה שאינה קבילה מסיבה אחרת שבדין.
(ג) לא יורשע אדם על סמך אמרה שהתקבלה לפי סעיף קטן (א), ואולם אמרה כאמור עשויה לשמש תוספת ראייתית לראיות התביעה, ובלבד שלא תשמש סיוע לראיות התביעה במקום שדרוש להן סיוע, אלא מטעמים מיוחדים שיירשמו. "
"התיישנות בעבירות טרור 48. על אף הוראות סעיף 9 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב–1982, ניתן להעמיד לדין אדם בשל עבירת טרור גם אם עברה תקופת ההתיישנות החלה לגביה לפי סעיף 9(א) לחוק האמור, ובלבד שהטעם לכך שלא הוגש כתב אישום, לא נוהלה חקירה או לא התקיים הליך מטעם בית משפט במהלך התקופה האמורה, לפי העניין, הוא שהחשוד נמצא מחוץ לישראל ולא ניתן להביאו לחקירה או למשפט בישראל."