חומר רקע

‏כ"ה תמוז, תשע"א ‏27 יולי, 2011 אל: חברי ועדת החוקה חוק ומשפט מאת: סיגל קוגוט הצעת חוק לשכת עורכי הדין (תיקון מס' 35) (בחירות למוסדות הלשכה), התש"ע-2010 - דיון הקבוע ביום ב', א' באב התשע"א (1.8.11),להכנה לקריאה שניה ושלישית 1. הצעת החוק שבנדון אושרה לקריאה שניה ושלישית. תכליתה לתקן את חוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א-1961 (להלן – החוק) ולשנות את הרכב המועצה הארצית והוועד המרכזי של הלשכה. לאחר שאושרה בוועדה, הוגשה בעניינה בקשה לדיון מחדש. הבקשה נדונה והתקבלה ביום 17.3.11. חברי הכנסת שהצביעו בעד פתיחת הדיון מחדש נימקו זאת באי רצונם לשנות את כללי המשחק ערב הבחירות למוסדות לשכת עורכי הדין (הדיון התקיים כמה ימים לפני תחילתה של תעמולת הבחירות המותרת לפי כללי לשכת עורכי הדין (בחירות למוסדות הלשכה) התשמ"ב-1982, להלן - הכללים) וכן בשל התנגדות להסדר. ביום 21.6.11 התקיימו בחירות למוסדות לשכת עורכי הדין וכעת קבועה ההצעה לדיון לגופו של ענין. 2. יהא אשר יהא ההסדר עליו תחליט הוועדה, מתעוררת השאלה של תחולת החוק בזמן בשל הבחירות והעובדה שהמועצה הארצית טרם התכנסה והוועד המרכזי טרם הורכב (לפי סעיף 49 לכללים על ראש הלשכה הנבחר לכנס את המועצה לישיבתה הראשונה לא יאוחר מ-70 ימים­ לאחר הבחירות ובלבד שמועד כינוסה לא יחול בפגרת הקיץ, של בתי המשפט. מאחר שהמועד במקרנו חל בפגרת הקיץ, כינוס המועצה יהיה בתחילת ספטמבר). הנוסח שאושר בטרם התקבלה הבקשה לדיון מחדש אינו כולל הוראת תחולה. אני סבורה שהחוק, אם יחוקק בטרם הורכבו מוסדות הלשכה, ולא יכלול הוראה בעניין התחולה, יפורש כבעל תחולה פרוספקטיבית ולא יחול על מערכת הבחירות האחרונה שהסתיימה לא מכבר. אני מציעה, בכל מקרה, שהוועדה תכלול סעיף מפורש בדבר תחולה פרוספקטיבית (ולא אקטיבית) על מנת להסיר כל ספק שמא יוחלף דין הבוחר בדין הכנסת. 3. מסקנתי בעניין התחולה במקרה של שתיקת החוק, נובעת מכמה נימוקים שכל אחד מהם, וודאי שהצטברותם, מחייבים, לדעתי, את תחולת החזקה הפרשנית של אי רטרוספקטיביות של החוק: האחד, המדובר בדיני הבחירות ללשכת עורכי הדין ומוסדותיה, שהוא נושא קונסטיטוציוני עליו חלים העקרונות הדמוקרטיים של שיטת המשטר והמשפט שלנו ובסכנה של שינוי של תוצאות בחירות (דין הבוחר) בחוק (דין הכנסת). זה מקרה מובהק בו קיים לבוחרים ולנבחרים אינטרס הסתמכות חזק במיוחד (אינטרס לגיטימי, הראוי להגנה) שלא ישונו כללי המשחק ותוצאות הבחירות בפרט כשאנו מצויים כעת בשלב שבו יש ליישם את דין הבוחר; השני, מעמדה ותפקידיה של לשכת עורכי הדין כגוף סטטוטורי שמטרתו לשקוד על רמתו וטהרתו של מקצוע עריכת הדין, שיש לו תפקידים וסמכויות חשובים המנויים בחוק, ושעליו להיות "מופת לכיבוד התחייבויות ולכללי התנהגות המקדמים את האמון ההדדי" ולתרום "לציבור הרחב לא רק על-ידי הידע המקצועי המיוחד... אלא גם על-ידי העברתן, אל כלל האזרחים, של נורמות השאובות מן האתיקה, החייבות להיות נכסי צאן ברזל של מקצוע המשפטים" (השופט שמגר בבג"צ מס' 107/75 סיעת הרשימה המאוחדת של נאמני המקצוע בלשכת עורכי הדין בישראל ואח' נ' ועדת הבחירות למוסדות לשכת עורכי הדין לשנת 1975 ואח', פ"ד כט(2)713, בעמ' 717); והשלישי, שינוי תוצאות הבחירות בחוק עלול ליצור בעיה חוקתית שתביא למאמץ פרשני ניכר בעניין התחולה בזמן כדי להימנע ממנה. שינוי תוצאות הבחירות בחוק ופגיעה באינטרס הסתמכות לגיטימי 4. סעיף 6 לחוק מונה את מוסדות הלשכה. ביניהם ראש הלשכה, המועצה הארצית והוועד המרכזי. "המועצה הארצית היא בית הנבחרים של לשכת עורכי הדין ובתורת שכזו נועד לה מקום מרכזי בחייה של הלשכה. המועצה מתווה את מדיניותה של הלשכה, מאשרת את תקציבה ומפקחת על דרך הכלל על ביצוע המדיניות ועל פעילות מוסדות הלשכה"... "הוועד המרכזי הוא המוסד המבצע העליון של הלשכה" (השופט חשין בבג"ץ  11483/04 ועד מחוז תל אביב והמרכז של לשכת עורכי הדין ואח' נ' המועצה הארצית של לשכת עורכי הדין בישראל ואח'). 5. סעיף 9 לחוק קובע את הרכב המועצה הארצית: 48 חברים שמתוכם 28 נבחרים בבחירות כלליות, שוות, יחסיות, ישירות וארציות, 15 חברים נוספים הם נציגי המחוזות (יו"ר ועד המחוז ועוד שני נציגים מכל מחוז), ועוד 5 חברים מכוח תפקיד סטטוטורי: ראש הלשכה וקודמו בתפקיד, המנהל הכללי של משרד המשפטים, פרקליט המדינה והפרקליט הצבאי הראשי. לפי ההצעה, במחוזות בהם רשומים יותר מ-5,000 עורכי דין יבחר הועד המחוזי עוד נציגים למועצה (שלושה חברים נוספים מכל מחוז על כל 5,000 עורכי דין רשומים, אך לא יותר מ-12 נציגים). משמעות ההצעה היא הגדלה (שיכולה להיות משמעותית) של מספר החברים שאינם נבחרים על ידי כלל עורכי הדין אלא על ידי חברי ועד המחוז וכן שינוי (משמעותי) ביחסי הכוחות בין המחוזות באופן המגדיל מאוד את כוחם של המחוזות הגדולים. סעיף 11 לחוק קובע את הרכב הוועד המרכזי: ראש הלשכה (והוא יהיה היושב ראש) ועוד 16 חברים שתבחר המועצה הארצית בדרך הבאה: כל שלושה חברי המועצה הארצית מכל מחוז ייבחרו אחד מהם לוועד המרכזי, והנותרים ייבחרו מביניהם 11 חברים לוועד המרכזי בבחירות שוות, יחסיות וחשאיות. לפי ההצעה המועצה הארצית תבחר יותר מ-16 חברים, באופן שכל 3 חברים מכל מחוז ייבחרו אחד מהם לוועד המרכזי. האפקט לגבי הוועד המרכזי דומה לאפקט על הרכב המועצה: גידול במספר ושינוי ביחסי הכוחות בין המחוזות. מאחר שחברי הוועד המרכזי נבחרים מקרב חברי המועצה גם כאן תיגרר הפחתה בהשפעת הבחירות הישירות הכלליות של כלל עורכי הדין אל מול הבחירות הפנימיות מתוך חברי ועד המחוז. 6. מטרת הבחירות לפי החוק היא לבחור את מוסדות הלשכה. שינוי בהרכב המוסדות, יצירת תמהיל אחר של יחסי כוחות בין המחוזות, והורדת השפעת הבחירות הישירות הכלליות אל מול הבחירות בתוך הוועדים תוך החלת השינוי על המוסדות המתגבשים בעקבות הבחירות שנסתיימו לפני כחודש, יש בו שינוי של תוצאות הבחירות באופן רטרואקטיבי והתערבות בהליך שבו בחרו אלפים רבים של עורכי דין את נציגיהם למוסדות הלשכה. יש כאן גם פגיעה באינטרס ההסתמכות של בוחרים ונבחרים שיכלו לנהוג אחרת לו ידעו שהרכב המוסדות יהיה אחר: כגון בחירה בסיעה גדולה וותיקה או קטנה וחדשה לפי מספר הנציגים הצפוי במחוז מסוים, השפעה על שיקולי בחירה ליושב ראש ועד המחוז או ליושב ראש הלשכה אל מול הרשימה שבוחר מסוים בוחר בה, השפעה על עצם השתתפות או אי השתתפות בבחירות, התארגנות של מועמדים לפני הבחירות, החלטה לגבי חבירה לצורך חתימה על הסכמי עודפים. דומה הדבר לתיקון חוק-יסוד: הכנסת וחוק הבחירות לכנסת אחרי הבחירות לכנסת וקביעה שמספר חברי הכנסת יעמוד על 150 ו-30 חברי הכנסת הנוספים יתמנו תוך מתן עדיפות למפלגות הגדולות – והחלת תיקון כזה על כנסת מיד לאחר שנבחרה אך טרם התכנסה. 7. אמנם לא מדובר בבחירות לכנסת ואף לא לרשות מקומית ועדיין פשוט וברור שחלים על הבחירות עקרונות דמוקרטיים, ושהבחירות הן ביטוי ל"רעיון השוויון, חירות הביטוי וחופש ההתאגדות" (דברי הנשיא שמגר בע"ב 2/84 ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת עשרה). על מנת להבטיח את הגשמת הבחירות חייבים לקבוע מראש כללי משחק עקביים. כך חשבו גם חברי הכנסת שקיבלו את הבקשה לדיון מחדש. כך קבע גם בית המשפט בשורה של פסקי דין בענייני בחירות: "תכלית חוק הבחירות, כולנו ידענו מהי: הגשמת רצונו של הבוחר בהליך הגון, טהור ויעיל... אכן, הגשמת רצון הבוחר היא עמוד-האש ועמוד-הענן להנחותנו הדרך, לילה ויום, בהליכי הבחירות. ואולם בכך אין די. עיקר זה של הגשמת רצון הבוחר נוסך עצמו ונמסך הוא בהליכי הבחירות הקבועים בחוק, ושמירה על הליכים אלה – אשר נועדו להבטיח הגינות, יעילות וטוהר – חשיבות ראשונה במעלה נודעת לה בביצועו של העיקרון". (השופט חשין ברע"א 12/96 מרעי נ' סאבק). בבג"ץ  7181/08 רון לוינטל ואח' נ' שר הפנים ואח' נדון צו של שר הפנים שבו החליט, כחודשיים לאחר פתיחת מערכת הבחירות לרשויות המקומיות, על שינוי המפתח לקביעת מספרם של חברי המועצות ברשויות המקומיות ועל הקטנת מספרם של חברי מועצות הערים בערים הגדולות. השופט דנציגר קבע כי "נפל פגם בעיתוי בו התקבלה ההחלטה... אין מקום לבצע שינוי בנוהלים לאחר שמערכת הבחירות התחילה, בין אם מבקש השינוי הוא מי שמבקש להתמודד במערכת הבחירות ובין אם מדובר בשינוי בנוהלים על פי החלטתו של השר הממונה או של רשות מינהלית אחרת... בית משפט זה פסק זה מכבר כי אין לבצע שינוי בנוהליה של מערכת בחירות לאחר שזו התחילה, כאשר אין מקום לשנות את "כללי המשחק" במהלך התקופה בה מתנהלת מערכת הבחירות. .. גם אם נקבל את הטענה לפיה החלטת השר התקבלה בשלב מוקדם יחסית של מערכת הבחירות, הרי שמשעה שהיא התקבלה בתוך מערכת הבחירות, לאחר שזו החלה, הרי שהחלתה על מערכת הבחירות הנוכחית תהיה מנוגדת לעקרונות שנקבעו בפסקי הדין האמורים... לפיכך, סבורים אנו כי די בעיתוי המאוחר בו התקבלה ההחלטה והוצא הצו כדי להביא למסקנתנו לפיה קיים פגם בהחלתו של הצו על מערכת הבחירות הקרובה לרשויות המקומיות. לכן עשינו את הצו המוחלט..." דוגמה נוספת ניתן לראות בבג"ץ 141/82 ח"כ אמנון רובינשטיין ואח' נ' יושב-ראש הכנסת ואח', פ"ד ל"ז (3) 141 שקבע שהוראות חוק מתקן, אשר שינו באופן רטרוספקטיבי את כללי המשחק, (הוסיפו, אחרי הבחירות, מימון מפלגות) "פגעו בציפיות לגיטימיות של העותרים, הראויות להגנה, ופגיעה זו היא פגיעה של ממש, עד שהיא מחייבת התערבותו של בית המשפט". 8. בנוסף לאמור, תהיה פגיעה בלגיטימיות של מוסדות הלשכה בשל העובדה שחלק מהנציגים הגיעו למוסדות אלה על יסוד החוק ולא הבחירות. פגיעה זו תקשה על תפקודם. 9. בשל כל אלה, תחול החזקה כי תכלית החוק אינה מכוונת לתחולה רטרוספקטיבית. "טעמיה של חזקה זו נעוצים בהשקפה כי חקיקה למפרע נוגדת את עקרונות היסוד של השיטה, ואין להניח כי המחוקק ביקש להשיג תכלית העומדת בניגוד לעקרונות אלה. עקרון יסוד בשיטה הוא כי בני אדם מכלכלים צעדיהם על פי הנורמה השוררת בעת הרלבנטית, והיא זו המכוונת את פעולותיהם. החלת נורמה חדשה על פעולות שנעשו קודם להיכנסה לתוקף עלולה לגרום עוול ואי-צדק..." (דנ"א 3993/07 פ"ש ירושלים 3 נ' איקאפוד בע"מ). מעמדה ותפקידיה של לשכת עורכי הדין 10. נוסיף לאמור לעיל את מעמדה של לשכת עורכי הדין כתאגיד סטטוטורי שתפקידו לשמור על רמתו ועל כבודו של מקצוע עריכת הדין ולקבוע לעורכי הדין אמות מידה של התנהגות ראויה. ללשכה מעמד בלעדי בתחום מקצוע עריכת הדין. ללשכה תפקידים וסמכויות סטטוטוריים ומעמד מיוחד, בעיקר בענייני חוק ומשפט וגם כלפי כלל הציבור (רק לאחרונה תוקן החוק והוסף תפקיד חובה של מתן סעד משפטי למיעוטי אמצעים). בנוסף, וביחס לחבריה, "לשכת עורכי הדין הינה גוף סטטוטורי, ציבורי ובלעדי במקצועו, אשר מימונו בא מחברי הלשכה. פעולותיה של הלשכה תיבחנה באספקלריה זו. פשוט וברור ומקובל הוא כי ראשי הלשכה חייבים לקדם את האינטרסים של כלל חברי הלשכה. הם נאמני הציבור. אין להם משל עצמם ולא כלום. כל מעשיהם בלשכה ובקשר אליה הם קודש לקידום מטרות הלשכה וחבריה" (השופט חשין בבג"ץ 6218/93 ד"ר כהן, עו"ד נ' לשכת עורכי הדין). בעיה חוקתית אפשרית 11. חוקתיותם של סעיפים מסוימים בחוק נדונה לפני שנים מספר בבג"ץ. נטען כי הם פוגעים בחופש העיסוק שלא בהתאם לתנאי פסקת ההגבלה ולכן דינם בטלות: הסעיף הקובע חובה להיות חבר בלשכת עורכי הדין, הסעיף הקובע כי פיקוח על כשירות העוסקים במקצוע ייעשה על ידי לשכת עורכי הדין דווקא והסעיף הקובע חיוב בדמי חבר שנתיים (בג"ץ 2334/02 שטנגר נ' יושב-ראש הכנסת, פד"י נח(1)786). הנשיא ברק קבע כי הסעיפים אכן פוגעים בחופש העיסוק אך אישר את מידתיותם. הוא עשה זאת לאחר שקבע שניתן היה למסור את הסדרת המקצוע לרשות שלטונית או לגוף אחר. ההנמקה כוללת גם את יכולת ההשפעה של עורכי הדין על מדיניות הלשכה. הוראה חקוקה המשנה את תוצאות הבחירות של ציבור עורכי הדין בישראל באופן רטרוספקטיבי, תוך כדי כך שהיא מפחיתה את כוחם של כלל עורכי הדין (בכלל ובמחוזות מסוימים בפרט) להשפיע על הרכב המוסדות ועל ההחלטות המתקבלות בהם (אל מול נציגים הנבחרים על ידי ועד המחוז) עלולה להביא לשקלול שונה של הטיעונים הללו, אם יועלו שנית (או לביטול תחולת ההוראה החדשה, על מנת שלא להגיע לאותו שקלול אחר). חשש זה צריך להביא לזהירות בקביעת מפתח הקבע גם בלי קשר לתחולה אך החלה רטרוספקטיבית של מפתח זה בעייתית במיוחד. הערה למהות ההצעה 12. תכלית הצעת החוק היא ליצור הרכב ראוי בתוך המוסדות שיאפשר תיפקוד וגם ייצוג. על פני הדברים לגיטימי לתת ביטוי לכך שיש מחוז הגדול בהרבה מהאחרים. הדיון במודלים האפשריים לא מוצה (בין היתר, בגלל הקרבה לבחירות, אליה התייחסו חלק מהדוברים). מאחר שהכוונה היא להגדיל את מספר החברים במוסדות הנבחרים, מוצע לדון בשאלה האם לא ראוי שמספר גדול יותר מתוכם ייבחרו בבחירות כלליות – ישירות ולא באמצעות נציגי המחוזות; עוד מוצע לדון במפתח שמחד גיסה יתחשב בגודלם של המחוזות הגדולים, אך יאפשר גם לנציגים של המחוזות הקטנים להיות שותפים משפיעים; עוד עלה בדיון הצורך להסדיר בצורה ברורה את הבחירות של נציגי המחוז. נושאים אלה ואחרים יוכלו להידון בעמקות הראויה, לאחר שיובהר עניין התחולה בזמן.