חומר רקע
משרד המשפטים
הסניגוריה הציבורית הארצית
יום רביעי י"ט חשון תשע"ב
16 נובמבר 2011
לכבוד
ח"כ דוד רותם
יו"ר ועדת חוקה, חוק ומשפט
שלום רב,
הנדון: עמדה מעודכנת מטעם הסניגוריה הציבורית באשר להצעת חוק העונשין (תיקון – הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה), התשס"ו-2006
הסניגוריה הציבורית מתכבדת להגיש את עמדתה המעודכנת באשר להצעת החוק הממשלתית לתיקון חוק העונשין, אשר עניינה הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה. להלן יובאו הערותינו לנוסח המעודכן שהופץ לפני צאתה של הכנסת לפגרת הקיץ:
סעיף 8(ב) בדבר הטלת מאסר בפועל
1. סעיף 8(ב) להצעת החוק המקורית שגובשה על ידי ועדת גולדברג מבטא עקרון יסוד בהנחיית שיקול הדעת השיפוטי בענישה, ולפיו השימוש בעונש המאסר ייעשה כאשר לא ניתן להגשים את מטרות הענישה באמצעות כלים אחרים, שפגיעתם פחותה.1 לפי הסעיף שהוצע על ידי הוועדה, "לא יגזור בית-המשפט מאסר בפועל, אלא אם חומרת המעשה ואשמו של הנאשם אינם מתיישבים עם הטלת עונש מסוג קל יותר".2 חברי ועדת גולדברג עמדו על חשיבותו הרבה של הסעיף, באומרם:
"יישום עיקרון ההלימה אינו בקביעת עונש מדויק. עיקרון זה מותיר לבית המשפט שיקול דעת, אמנם מוגבל ומודרך, אשר נשמר על פני מתחם של עונשים, הן מבחינת סוגם והן מבחינת מידתם ... עיקרון ההלימה אינו מחייב עונש מאסר דווקא. לא זו בלבד, אלא שבהצעת הרוב אף נאמר במפורש כי בית המשפט לא יגזור מאסר בפועל, אלא אם עיקרון ההלימה אינו מתיישב עם הטלת עונש מסוג קל יותר".3
2. בהכירם את ההשפעות השליליות וההרסניות של בתי הכלא על האסיר ובני משפחתו מחד גיסא, ועל החברה בכללותה מאידך גיסא, קבעו חברי הוועדה, בסימן השני להצעת החוק מטעמם, עקרון שנועד לעצב ולחדד את ההתאמה בין סוג העונש לחומרת המעשה. עקרון זה מבטא גם אמירה ערכית שעונשי מאסר בפועל הם שונים מעונשים אחרים ונועד לאזן את החשש מפני שימוש לא ראוי ואינפלציה בעונשי מאסר (הן במספר המאסרים והן באורכם).
3. ויוזכר: ועדת גולדברג דנה בהבניית שיקול הדעת השיפוטי בשנים 1997-1996, בתקופה בה רק החלה להתפתח ההכרה בדבר התוצאות החברתיות הקשות שעלולות להיגרם כתוצאה מהחמרת הענישה. מאז חלפו שנים רבות, בהן פורסמו שורה ארוכה של מחקרים ומאמרים העומדים בהרחבה על נזקי המאסר.
4. הניסיון בעולם מלמד שמדיניות חברתית המבוססת על ריבוי מאסרים משקפת בדרך כלל מאמץ עקר להתמודד עם עבריינות ופשיעה ואינה מתמודדת עם סיבות העומק הגורמות להתנהגות עבריינית. מחקרים אינספור הראו כי לבית הכלא אין השפעה מובהקת של הרתעה אישית או כללית והטילו ספק באפקטיביות של המאסר במניעת פשיעה. מנגד, שלל עדויות מחקריות מלמדות על ההשפעות וההשלכות השליליות הכרוכות בעונשי מאסר – השחתת המידות, פגיעה באפשרויות השיקום של אסירים משוחררים ופגיעה רגשית וכלכלית במשפחת האסיר ובסביבתו הקרובה. לצד הנזקים הישירים הנובעים מעצם שלילת החירות, ניתן למנות שורה של "מכאובי מאסר" אשר כוללים שלילה של פרטיות ושל סטאטוס, פגיעה באוטונומיה, פגיעה ביכולת לקיים מערכות יחסים נורמאליים עם הזולת, השפעות מיניות, פגיעה בביטחון האישי ובתחושת הביטחון. הספרות מתארת גם פגיעות פסיכולוגיות (למשל פוסט-טראומה) ותיוג חברתי הפוגעים ביכולת השיקום וההשתלבות של האסיר בחברה לאחר השחרור, אובדן פרנסה ופגיעה כלכלית ורגשית חריפה במשפחת האסיר. בשנים האחרונות גוברת ההכרה גם בדבר ההשפעות השליליות של המאסר על ילדיהם של האסירים, המכונים בספרות המקצועית "הקורבן הנעלם" או "הקורבן הנשכח". תופעה מתועדת נוספת, המטרידה את קובעי המדיניות, היא שיעורי המועדות הגבוהים של אסירים, וההסתברות ההולכת וגדלה למאסרים נוספים עם כל מאסר ומעצר. מחקרים רבים הצביעו על יצירת רצידיביזם עברייני דווקא בין כתלי הכלא, בין היתר בשל אימוץ והפנמת דפוסי התנהגות עבריינית במהלך תקופת הכליאה.
5. סדרה של מאמרים מהעת האחרונה אשר סוקרת מחקרים הבוחנים את השפעת הכליאה על עבריינות עתידית (במונחים של הרתעת היחיד, הרתעת הרבים, טיפול והשפעות שליליות של הכליאה), תומכת במסקנה כי חלק גדול מהמחקרים מצביעים על כך שלכליאה אין השפעה על הפחתת עבריינות עתידית או שהשפעתה שלילית (criminogenic effect).4
6. הכליאה היא בעלת משמעויות דרמטיות גם במישור הכלכלי-חברתי. הצורך באחזקה השוטפת של בתי הסוהר ובבניית מתקנים נוספים כרוך, מטבע הדברים, בעלויות עתק.5 להקצאת המשאבים לכליאה השלכות מרחיקות לכת על היכולת להפנות משאבים לפתרון של בעיות חברתיות המהוות קרקע להתפתחות של עבריינות ופשיעה (כגון עוני, עזובה, קשיי הגירה, מצוקה נפשית, התמכרויות, הזדמנויות חסומות להשתלב בחברה, הזנחת ילדים בסיכון ועוד). הניסיון בעולם אף מלמד כי השימוש הנרחב במאסרים אף מביא בסופו של דבר לחוסר פרופורציה בולט בין משאבים כלכליים המופנים לבנייה ולאחזקה של מוסדות כליאה לבין כאלה המופנים לחינוך, השכלה גבוהה, בריאות, דיור ומטרות חברתיות אחרות.6 במיוחד יוצאות נפסדות אוכלוסיות חלשות ואוכלוסיות קשות-יום, הזקוקות למשאבים ולתקציבים לצורך בניית אפיקים ותכניות לשילובם בחברה.
7. לעניין זה, יוזכר כי כבר כיום ניכרת בישראל מגמה ברורה של החמרה בענישה ושימוש הולך ומתרחב בעונשי מאסר, הן יחסית לגודל האוכלוסייה והן יחסית לרמת העבריינות בחברה הישראלית. בנייר העמדה העקרוני שהוגש מטעם הסניגוריה הציבורית בתחילת הדיונים בוועדה, הובאו בהרחבה נתונים המלמדים על הגידול הדרמטי שחל בעשור האחרון במספר האסירים בישראל ועל כך ששיעורי הכליאה בישראל (יחסית לגודל האוכלוסייה) הם מהגבוהים במדינות המערב. אם תימשך ותחריף מגמת העלייה בשיעורי הכליאה בארץ, הדבר עלול, בטווח של עשור, להציב את ישראל בשורה אחת עם המדינות הכולאות בעולם.
8. מעבר לכך, ברבות השנים הפכו מתקני הכליאה בישראל לאחת הפינות העזובות והנשכחות של החברה הישראלית. מידי שנה מפרסמת הסניגוריה הציבורית דוחות מסכמים בדבר תנאי כליאה, מהם עולה התמונה המטרידה כי חרף השיפור המסוים במצבם של תנאי הכליאה במדינת ישראל, במרבית המתקנים עדיין שוררים ליקויים חמורים וקשים, ובחלק מן המתקנים אסירים רבים שוהים בתנאים שאינם ראויים למגורי אדם: רמת צפיפות בלתי-נסבלת בתאים; תנאים היגייניים ותברואתיים ירודים, לפעמים עד כדי יצירת סכנה ממשית לבריאותם של אסירים; תנאי אוורור קשים, עד לכדי חום ומחנק בלתי-נסבלים; אי-הפרדה בין המקלחת לשירותים, כך שאסירים נאלצים להתקלח מעל המקום בו עשו אסירים אחרים את צרכיהם; מחסור בציוד בסיסי לאסירים, בין היתר באמצעי חימום לחורף; בעיות הקשורות בזמינות ובטיב הטיפול הרפואי; מחסור חמור בעובדים סוציאליים ובמסגרות שיקומיות וטיפוליות; ועוד.7 המציאות הקשה השוררת היום במתקני הכליאה עולה גם מנתוניו של שב"ס עצמו: שטח מחיה ממוצע לאסיר שעומד כיום על כ- 3.1 מ"ר בלבד (כולל שטח השירותים והמקלחת), הנמצא הרחק מהסטנדרט המקובל במדינות העולם המערבי (העומד על 8 ל- 12 מ"ר לאסיר); במרבית תאי הכליאה ישנם יותר מ- 2 אסירים בתא (ב- 85% מהתאים יש יותר מ- 2 אסירים בתא; ב- 43% מן התאים יש יותר מ- 9 אסירים בתא); 2,500 מיטות נמצאות בתאים בהם המקלחת ממוקמת מעל השירותים. למעשה, לדעת שב"ס עצמו, 50% (!) ממקומות הכליאה אינם הולמים.8
9. סעיף 8(ב) הושמט מהצעת החוק הממשלתית ומסיבה שלא הובררה לא הופיע בה. עם זאת, במהלך הדיונים בוועדה קראו נציגי הסניגוריה הציבורית וגורמים נוספים9 להשיב את הסעיף על כנו ולעגן בחוק אמירה עקרונית ומפורשת, לפיה במקרה בו קיים יותר מעונש אחד המתאים לנאשם – ואחד העונשים המתאימים אינו כולל מאסר – אזי לא ייגזר על הנאשם מאסר מאחורי סורג ובריח. מכאן נוסחו המעודכן של הסעיף (שהוצע על ידי הייעוץ המשפטי לוועדה), בו מודגש כי הסעיף יחול רק לאחר שבית המשפט איזן בין כל מטרות הענישה ונתן להן ולנסיבות העניין את המשקל המתאים לפי הוראות הסימן, וכי המונח "מאסר בפועל" אינו כולל בחובו מאסר בדרך של עבודות שירות. לדעתנו, תיקונים משמעותיים אלה נותנים מענה הולם לחששות ולטענות שהביעו המתנגדים לסעיף.
10. יוער, כי אנו סבורים שאין בכוחם של סעיפי המטרה ועקרון ההלימה כדי לתת מענה מספק למטרותיו של סעיף 8(ב). סעיפי המטרה ועקרון ההלימה אינם כוללים בחובם את האמירה החשובה הגלומה בסעיף 8(ב), כי עונש מאסר מאחורי סורג ובריח הוא עונש מיוחד, שעלולות להיות לו השפעות הרסניות, ועל כן חובה להימנע ממנו כשניתן לעשות כן מבחינת מטרות הענישה. סעיף 8(ב) מנחה את בתי המשפט לכך שההחלטה IN/OUT היא החלטה משמעותית ביותר, שיש לתת עליה את הדעת באופן מיוחד, זאת כדי להימנע מפגיעה מיותרת בחירות ובכבוד ונוכח הניסיון המצטבר בעולם בדבר נזקי ו"מכאובי" המאסר.
11. תימוכין לגישתנו ניתן למצוא אף בהסדרים מקבילים רבים הקיימים במשפט המשווה. במדינות שונות כגון אנגליה, קנדה, אוסטרליה, וניו-זילנד, נקבעו במרכזן של הנחיות הענישה סעיפים בדמותו של סעיף 8(ב), בין אם כהוראה כללית המתייחסת לכלל דרכי הענישה,10 ובין אם כהוראה ספציפית וייחודית המתמקדת בהטלת מאסרים בפועל.11 גם בארה"ב החלה להתפתח מגמה של חקיקה ופסיקה המבקשת להתמודד עם שיעורי הכליאה הגבוהים והמציאות העגומה השוררת בבתי הסוהר בשל אופן יישומן של הנחיות הענישה.12
12. מכלול הטעמים שהובאו לעיל מחייב את המסקנה הבאה: סעיף 8(ב) מהווה מרכיב הכרחי וחיוני מאין כמוהו בהסדר חקיקתי המבקש להבנות את שיקול הדעת השיפוטי בגזירת דין. המהלך, התקדימי והחדשני בארצנו, של הבניית הענישה, אינו יכול להיות שלם וממצה מבלי להתייחס באופן מפורש לצומת ההחלטה של שליחת אדם למאסר מאחורי סורג ובריח. לדעת הסניגוריה הציבורית, הבנייה הנעדרת את סעיף 8(ב) תהיה הבנייה לא ראויה ולא צודקת. לעניין זה יפים דבריו של כב' השופט אליהו מצא, אשר הביע במהלך הדיונים את תמיכתו בסעיף המוצע:
"לסעיף 8 יש חשיבות. יש חשיבות בכך שהוא מהווה איזו שהיא נורית אזהרה לעיניו של השופט מפני הטלת עונש מאסר במקרה שהדבר הזה איננו נחוץ ... נורית האזהרה הזאת אמורה להגיד לשופט אם במקרה הזה עונש המאסר הוא העונש היחיד שיכול להגן על הציבור. אני אינני חושב שיש יסוד לחשש ששופטים לא יטילו עונשי מאסר במקום שהדבר הזה דרוש להגנה על הציבור. אם אי אפשר להגן על הציבור בדרך אחרת בוודאי שיטילו עונשי מאסר ... לא בכדי ועדת גולדברג החליטה להכניס את סעיף 8 שהוא קצת נטע זר בתוך החוק. הכניסו אותו כי חשבו שהוא נחוץ. אני חושב שהוא נחוץ".13
הגנה על שלום הציבור (ס' 40ה)
(א) חריגה מהמתחם על יסוד חוות דעת מקצועית
13. הסניגוריה הציבורית מתנגדת לתוספת החדשה המוצעת לפיה בית המשפט יהיה רשאי לחרוג ממתחם העונש ההולם לא רק על יסוד עבר פלילי משמעותי, אלא גם "על יסוד חוות דעת מקצועית". לפי ההצעה, ניתן יהיה לבסס החמרה משמעותית בענישה, ובכלל זה הארכה של עונש מאסר מעבר למתחם העונש ההולם, בהסתמך על חוות דעת בלבד, אפילו במקרים בהם מדובר בנאשם ללא עבר פלילי משמעותי ואף בנאשם שאין בעברו ולו הרשעה פלילית אחת.
14. כזכור, הסניגוריה הציבורית וגורמים נוספים שהשתתפו בדיוני הוועדה הביעו הסתייגות עקרונית מהאפשרות לחרוג ממתחם העונש ההולם משיקולים של הגנה על שלום הציבור. אפשרות זו מעוררת, במלוא עוזה, קשיים חוקתיים ואחרים, שכן היא גורמת להחמרה בעונשו של הנאשם ולעיתים אף להארכת מאסרו לא על סמך המעשים שביצע בעבר, אלא על החשש הערטילאי, ובמידה רבה הספקולטיבי, מפני ביצוע עבירות מצידו בעתיד. כפי שציין יו"ר הוועדה באחד הדיונים: "אנחנו מענישים אדם על עבירה שהוא עוד לא ביצע ויכול להיות שהוא גם לא יבצע".14 יוצא, איפוא, שהנאשם למעשה נידון לענישה "כפולה" (ובמקרים בהם מסוכנותו העתידית ממילא נלקחה בחשבון על ידי ועדת השחרורים שדנה בעניין שחרורו המוקדם ממאסר, אף ניתן לראות בכך ענישה "משולשת"). בעייתיות זו מחריפה נוכח הממצאים המצביעים על הסתברות גבוהה לטעויות בניבוי מסוכנות עתידית, כמו גם על נטייה טבעית של מעריכי סיכון להערכות-יתר. טעויות בניבוי והערכות-יתר בדרך כלל אינן מתגלות בדיעבד, ולכן הנזק שנגרם בגינן לנאשם הינו בלתי הפיך.
15. על רקע זה נקבע בוועדה כי אמנם ניתן יהיה לחרוג ממתחם העונש ההולם מטעמים של הגנה על שלום הציבור, אולם רק כאשר מתקיים המדד האובייקטיבי יחסית של "עבר פלילי משמעותי", וכן בלבד שלא יהיה בעונש שייקבע משום החמרה ניכרת מעבר למתחם.15 בדיוני הוועדה, עמד היו"ר על הרציונאל לקביעה חשובה זו:
"רק על סמך עבר פלילי, משום שאני לא מוכן לסמוך על זה שאני מעניש אדם על סמך זה שמישהו מנבא שאולי הוא יעבור ... העבר הפלילי הוא כבר על השולחן, הוא כבר הורשע, הוא כבר הוכיח את זה. אני לא צריך יותר מזה ... כשאני צריך להעניש אותו, אני לא אעניש אותו על סמך ניבוי שהוא ימשיך לעבור עוד עבירות".16
כן עמד היו"ר על הקושי הרב שבהסתמכות על "חוות דעת מקצועיות" לצורך החמרה בענישה והארכת עונש מאסר:
"כבר למדנו שלחוות הדעת האלה יש ערך מאוד-מאוד מצומצם ... קראתי כמה חוות דעת של קציני מבחן בחיים שלי, אני לא אבנה את כל עולם הענישה על חוות דעת כדי להחמיר בענישה של אנשים, כי יש חוות דעת. אפילו בחוות-דעת של עברייני מין שקובעים מסוכנות גבוהה, גם שם כבר ראינו שאפשר לפקפק בזה ... אי-אפשר להשתמש בכלא כהגנה על הציבור לפי חוות-דעת".17
16. לבסוף, לא ניתן להתעלם מכך שלתוספת המוצעת, אם תתקבל, גם עלולות להיות השלכות תקציביות משמעותיות. התוספת המוצעת צפויה, להערכתנו, לפגוע ביעילות הדיונים המתקיימים בבתי המשפט ולהארכתם, שהרי "מסוכנות" היא עניין מורכב ושנוי במחלוקת, ומטבע הדברים הוכחתה תהיה כרוכה בריבוי התדיינויות והבאת ראיות. היא צפויה לגרור אחריה בקשות של תובעים וסניגורים לחקור את קציני המבחן וגורמים נוספים על העובדות והממצאים שנקבעו בחוות הדעת המקצועיות. במקרים מסוימים היא אף תביא להגשת חוות דעת נגדיות וחוות דעת חוזרות ומשלימות של שירות המבחן. כל אלה מגבירים את החשש להגדלת העומס, הכבד ממילא, המוטל על מערכת המשפט ולבזבוז כספי ציבור.
17. ואחרון, הסניגוריה סבורה כי אם תתקבל ההצעה לאפשר לחרוג ממתחם העונש ההולם בהסתמך על חוות דעת מקצועית בדבר מסוכנות, הרי שלכל הפחות יש לקבוע במפורש שניתן יהיה, לבקשת אחד הצדדים, לזמן את נותן הערכת המסוכנות לעדות בפני בית המשפט.18
(ב) חריגה מהמתחם בעונש מאסר ממושך
18. הסניגוריה הציבורית סבורה שיש מקום להשאיר את הסייג הקבוע בסעיף 40ה(ב) המוצע, לפיו בית המשפט לא יוכל לחרוג ממתחם העונש ההולם בשל טעמי הגנה על שלום הציבור, אם קבע כי המתחם הוא עונש מאסר ממושך. לדעת הסניגוריה, סייג זה אינו קשור בהכרח לסוגיה של חריגה מהמתחם על יסוד חוות דעת מקצועית, שנדונה לעיל.
19. הרציונאל העומד בבסיסו של הסייג הנוגע לעונש מאסר ממושך, הוא כי לא ניתן לנבא את מסוכנותו של הנאשם ולהצדיק את ההחמרה המשמעותית בעונשו ואת הרחקתו מהציבור, כאשר ממילא העונש המתאים לו הוא מאסר לשנים רבות. כאמור לעיל, תוקפן של הערכות מסוכנות הוא עניין שבמחלוקת, והן מגלמות סיכון לא מבוטל לטעויות בניבוי ולהערכת-יתר. סיכון זה הולך וגובר ככל שעונשו של הנאשם ממושך יותר, כך שתוקפה של הערכת הסיכון דוהה ככל שחולפות השנים. מצב דברים זה אינו רלוונטי רק ביחס להערכת מסוכנות המבוססת על חוות דעת מקצועית, אלא גם במצבים בהם בית המשפט מבסס אותה אך על יסוד קיומו של עבר פלילי משמעותי.
20. לעניין זה, ניתן להקיש אף מהוראות חוק הגנה על הציבור מפני עבירות מין, התשס"ו-2006, בו נקבעה הדרישה כי הערכת מסוכנות שניתנת בעניינו של עבריין מין תהיה עדכנית (לפי המקובל בפרקטיקה, בחצי השנה האחרונה שקדמה להגשתה), וכן הוגבל משך הזמן שלאחריו נדרשת הערכת מסוכנות נוספת (5 שנים).19
21. הסייג המתייחס לעונשי מאסר ממושכים נדרש לטעמנו גם בהתחשב בכך שהמונח "עבר פלילי משמעותי" אינו מוגדר או מסויג, לא במישור של סוג העבירות, חומרתן ומידת הדמיון שלהן לעבירה הנוכחית, ואף לא במישור של מספר ההרשעות ותכיפותן, כך שהוא נתון למעשה לפרשנות מרחיבה וסובייקטיבית של השופט.
הרתעה אישית (ס' 40ו)
(א) חריגה ממתחם העונש ההולם
22. הסניגוריה הציבורית סבורה שיש לשקול להשמיט את סעיף 40ו(א) המוצע, לפיו בית המשפט יוכל לחרוג ממתחם העונש ההולם, אם מצא, על יסוד חוות דעת מקצועית, כי יש צורך בהרתעת הנאשם מפני ביצוע עבירה נוספת, וכי קיים סיכוי של ממש שהטלת עונש מסוים תביא להרתעתו. יחד עם זאת, הסניגוריה אינה מתנגדת לסעיף 40ו(ב), המעגן את ההרתעה האישית כשיקול ענישה שבכוחו להשפיע על עונשו של הנאשם בתוך המתחם.
23. במהלך הדיונים הביעה הסניגוריה הציבורית את התנגדותה העקרונית לחריגה ממתחם העונש ההולם מטעמים של הרתעה אישית. לא בכדי אפשרות זו לא נכללה בהצעת ועדת גולדברג ובהצעת החוק הממשלתית. התנגדות הסניגוריה נבעה בעיקרה מהקושי לבסס עובדתית את יעילות ההחמרה לצורך הרתעה אישית, מחוסר הצדק שבהחמרה כזו ומהאפשרות, הקיימת ממילא, לעשות שימוש בשיקולי ענישה ואמצעים מרתיעים אחרים בתוך מתחם העונש ההולם ואף לצורך חריגה ממנו.
24. במהלך הדיונים בוועדה, במיוחד הודגשה הבעייתיות הרבה של השימוש בחוות דעת "מנבאות עתיד" לצורך ההחמרה בענישה, ובפרט על רקע עמדת נציגי שירות המבחן אשר ציינו, בהגינותם, כי יכולתם לתת הערכה המצדיקה החמרה מטעמים של הרתעה אישית הינה מצומצמת ביותר. כפי שציינה הגב' ברכה וייס באחד הדיונים:
"אנחנו מתנגדים לנושא הזה של הרתעה אישית ... היכולת שלנו לומר בנושא של הרתעה אישית הוא בכיוון ההפוך. היכולת שלנו הרבה פעמים היא לבוא ולומר שהאיש זועזע, שהוא הפיק לקחים ובעצם אין צורך בהרתעה אישית. היכולת שלנו לבוא ולומר שהאיש זקוק לאיזו שהיא אמירה של להרתיע אותו בעזרת מאסר ממושך וכדומה היא יכולת הרבה יותר מצומצמת. אנחנו מכניסים את ההיבט המקצועי שלנו במקום שלא נוכל לתת לו את המענה שהסעיף הזה רוצה".20
25. להתנגדות הסניגוריה היו שותפים רבים במהלך הדיונים, אשר העלו נימוקים שונים המתנגדים לחריגה מהמתחם משיקולי הרתעה אישית. כך למשל, ראו את דבריו של פרופ' לסלי סבה, שהטיל ספק ביכולת להעריך הרתעה אישית ולהצדיק החמרה משיקול זה:
"לי זה נראה מופרך לחלוטין, משום שזה מניח, זה יכול להיות באופן תיאורטי, שיש עבריינים שאם הם יקבלו תוספת מסוימת לעונש, זה ירתיע אותם, וללא התוספת הזאת הם לא יירתעו. יכול מאוד להיות שיש כאלה, אבל אני לא רואה בשום דרך מי יכול לדעת מיהם, מי שיכול לזהות אותם, ודאי השופט שמתרשם ממנו אולי בשורה של חוות-דעת פסיכולוגיות יכול לעמוד אם הוא risk averse וכו'. זה נראה לי מבחינה תיאורטית מופרך, מה גם שיש בעיה גם של צדק, משום שמה זה אומר? אם הוא אדם עם טיפה רגישות, אולי הוא כן יירתע, אם הוא פסיכופת, אין סיכוי שהוא יירתע".21
וכן ראו את דברי פרופ' רות קנאי, שהציעה לשקול לוותר על הסעיף, לאור קיומם של שיקולי ענישה אחרים שנותנים מענה למקרים השונים:
"מראש לא היה לנו סעיף על הרתעה אישית, ואולי מה שזה מלמד אותנו, כל הקושי להפריד בינו לבין הרתעה כללית ולהפריד בינו לבין סתם עבר פלילי, אולי זה מלמד אותנו שהסעיף הזה לא צריך להיות בכלל כאן. הרי כל הסיבה שאנחנו מבקשים פה את חוות הדעת המיוחדת היא כדי שזה לא יעקוף את הסעיף הרגיל של עבר פלילי, כדי שזה לא יעקוף את הדברים על הרתעה כללית וכל מיני דברים כאלה – אולי הפתרון הנכון הוא לוותר על הסעיף הזה. מקרים שהרתעה כללית תהיה חלק מהליך שיקומי, כי זה יכול עקרונית להיות – היום אנחנו הרי מסכימים כבר למבחן עם מאסר על תנאי ביחד, מה שפעם לא הסכימו לו, זה ייכנס לתוך הסעיף של השיקום. ואם זה יהיה סתם החמרה בשל עבר פלילי, ייכנס לתוך הסעיף של עבר פלילי, ולא יהיה לנו הסעיף המיוחד הזה, שבגלל הקושי להפריד אותו אנחנו צריכים לשים חוות דעת מיוחדת".22
26. גם לדעת הסניגוריה הציבורית, אין צורך אמיתי בקביעת האפשרות לחרוג מהמתחם מטעמים של הרתעה אישית. כפי שהובהר בדיוני הוועדה, יכולתו של שירות המבחן לתת חוות דעת מקצועיות בנושא זה מוגבלת למקרים נדירים ובודדים בלבד. באותם מקרים מעטים, בית המשפט יוכל, כמוצע בסעיף 40ו(ב) המוצע, להתחשב בשיקול ההרתעה האישית לצורך קביעת העונש בתוך המתחם, כך שממילא מובטח כי שיקול זה יילקח בחשבון וישפיע על עונשו של הנאשם. בנוסף, קיימים בחוק שיקולי ענישה ומנגנונים "מתקנים" רבים אחרים שבכוחם לתת מענה ולהרתיע את הנאשם מפני ביצוע עבירה עתידית, כגון: עונש מאסר על תנאי; תמריצים שיוצר המנגנון של שחרור מוקדם ממאסר והתייחסות לשיקולי הענישה של הגנה על שלום הציבור במקרים של ריבוי עבירות.
(ב) ההרתעה האישית כשיקול להקלה בעונש
27. במהלך הדיונים בוועדה, הובהר כי יכול שייעשה שימוש בסעיף ההרתעה האישית גם לצורך "הקלה" בעונשו של הנאשם (כך למשל, במצבים בהם הנאשם הורתע מספיק מעצם נקיטת ההליכים נגדו או מישיבתו במעצר, או שנגרמו לו נזקים כבדים מאוד במהלך המשפט).23
28. על רקע זה, הוחלף המונח "החמרה בעונש" במונח "הטלת עונש מסוים". עם זאת, מנוסחו הנוכחי של הסעיף עדיין משתמע כאילו מטרתו היחידה היא החמרה בענישה, שכן נאמר כי בית המשפט מצא כי יש צורך בהרתעת הנאשם מפני ביצוע עבירה נוספת, וכי קיים סיכוי של ממש שהטלת עונש מסוים אכן תביא להרתעתו. לפיכך, יש לתקן את הסעיף כך שיהיה ברור שהוא יחול גם במצבים בהם מצא בית המשפט כי הנאשם "כבר הורתע דיו".
עבר פלילי (ס' 40ח)
29. לאחר קריאה נוספת של החוק, אנו סבורים שיהיה נכון יותר מבחינה רעיונית וסגנונית לשלב את סעיף 40ח בחלק המתייחס לנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה. הטעם לעמדתנו זו הינו כפול: ראשית, נוסחו הנוכחי של הסעיף, המדבר על "עבר פלילי שאינו משמעותי" או "עבר פלילי משמעותי אך אין חשש ממשי שיחזור ויבצע עבירות וכי החמרה בעונשו והרחקתו מהציבור אינן נדרשות כדי להגן על שלום הציבור" מסורבל מאוד ומהווה כר פורה לריבוי התדיינויות. שנית, אף מבחינת אנליטית, "עבר פלילי" אינו שיקול ענישה ועל כן אינו מתאים לבוא לצד שיקולים כדוגמת שיקום, הגנה על הציבור והרתעת היחיד והרבים, אלא צריך להימנות ברשימת הנסיבות המשפיעות על עונשו של הנאשם בתוך המתחם. בהמשך הדברים, נביא את הצעתנו הקונקרטית לניסוח הנסיבה של עבר פלילי.
נסיבות הקשורות בביצוע העבירה (ס' 40י)
30. סעיף 40י(7) המוצע קובע את הנסיבה של "יכולתו של הנאשם להימנע מהמעשה ומידת השליטה שלו על מעשהו, לרבות עקב התגרות של הנפגע".
31. אנו סבורים שיש מקום להבחין בין הנסיבה של יכולתו של הנאשם להימנע מהמעשה ומידת שליטתו על מעשהו, לבין הנסיבה הנוגעת להתגרות של נפגע העבירה. לדעתנו, מצב בו המעשה בוצע על רקע התגרות של הנפגע יכול להיחשב כנסיבה לקולא בקביעת עונשו של הנאשם, וזאת במנותק מן השאלה האם נפגעה יכולתו להימנע מהמעשה או שליטתו עליו. כמו כן, אנו מציעים לקבוע, במסגרת הנסיבה הנוגעת להתגרות של הנפגע, גם התייחסות מפורשת למידת ה"אשם התורם" מצד הנפגע. לא אחת, נסיבה זו נשקלת על ידי בתי המשפט בבואם לגזור את דינו של הנאשם.24
32. לפיכך, מוצע לפצל את סעיף 40י(7) ובמקומו לקבוע שתי נסיבות נפרדות: האחת, "יכולתו של הנאשם להימנע מהמעשה או מידת השליטה שלו על מעשהו", והשנייה, "התגרות של הנפגע או אשם תורם מצידו".
הוכחת הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה (ס' 40יא)
33. סעיף 40יא(א) המוצע קובע את הכלל לפיו הבאת ראיות הקשורות בביצוע העבירה תיעשה בשלב בירור האשמה. בדיוני הוועדה הוסכם כי חרף הכלל האמור, אין למנוע מן הנאשם להביא את ראיותיו אלו לאחר מתן הכרעת הדין, ובלבד שאין המדובר בראיות הבאות לסתור את הנטען על ידו בשלב בירור האשמה. עיקרון זה אמנם מוסדר בנוסח המוצע, אולם במיקום שאינו נכון – לא כחריג לכלל הבסיסי הקבוע כאמור בסעיף 40יא(א), אלא כחריג לחריג הנוסף המצוי ברישא של סעיף 40יא(ב). יש לתקן את נוסחו של הסעיף בהתאם להכרעת הוועדה.25
34. בנוסף לכך, אנו סבורים כי הדרישה המנויה בסעיף 40יא(ד), לפיה כתב האישום יכלול את כל העובדות והנסיבות הקשורות בביצוע העבירה, צריכה לחול בכל כתב אישום, ללא קשר לשאלה אם הנאשם הודה בעובדותיו, אם לאו. אי-ציון העובדות והנסיבות הקשורות בביצוע העבירה בכתב האישום עלול להביא לכך שהנאשם לא יידע מראש מהן העובדות והנסיבות הבסיסיות שבגינן הוא מואשם, ועל כן יתקשה להיערך לצורך תשובתו לאישום, להתגונן כראוי ולהשמיע את טענותיו בתחילת המשפט ובמהלכו.
נסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה (ס' 40יב)
35. בסעיף 40יב(1), יש להפריד את הנסיבה הנוגעת לגילו של הנאשם מהנסיבה בעניין הפגיעה של העונש בנאשם. לדעתנו, וכפי שצוין בדיון שהתקיים בנושא זה בוועדה, גילו של הנאשם הוא נסיבה עצמאית שאינה קשורה תמיד למידת הפגיעה של העונש בנאשם (בדומה, למשל, לנסיבה הנפרדת של "נסיבות חיים קשות של הנאשם"). אכן, בשיטות משפט רבות מקובלת מאד הנסיבה של "גיל" כנסיבה נפרדת, וכך גם בפסיקתם של בתי המשפט. להבנתנו, כך גם הוכרע על ידי יו"ר הוועדה בדיון האחרון שקיימה הוועדה ביום 2.8.11.
36. בסעיף 40יב(7), אנו מציעים להפריד את הסיפא של "ובכלל זה אי-ביצוע עבירות קודמות" מהנסיבה של "התנהגותו החיובית של הנאשם ותרומתו לחברה", ולקבוע נסיבה כללית של עבר פלילי, בזו הלשון: "קיומו או העדרו של עבר פלילי". לדעתנו, הנסיבה של עבר פלילי מצדיקה התייחסות מיוחדת ונפרדת (תוך מחיקת סעיף 40ח, כמוסבר לעיל), ומבחינה אנליטית היא אינה קשורה בהכרח לאופיו של הנאשם, התנהגותו או תרומתו לחברה.
37. בסעיף 40יב(8), יש למחוק את הסיפא של "שהשפיעו על ביצוע מעשה העבירה עד ידו", שכן היא למעשה מציבה דרישה לקשר סיבתי בין נסיבות החיים הקשות של הנאשם לבין ביצוע מעשה העבירה על ידו. סעיף 40יב, כידוע, עוסק בנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה, ועל כן אין לדרוש במסגרתו השפעה של הנסיבה על ביצוע העבירה (לעניין זה קיימת למשל הנסיבה הקשורה בביצוע העבירה של "הסיבות שהביאו את הנאשם לבצע את העבירה", הקבועה בסעיף 40י(5)).
החלת החוק על קטינים
38. הסניגוריה הציבורית שותפה לעמדה העקרונית שהובעה, בין היתר, על ידי נציגי שירות המבחן והמועצה הלאומית לשלום הילד, ולפיה אין כל הצדקה לחקיקת תיקון עקיף לחוק הנוער שעניינו הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישת קטינים.
39. אנו סבורים כי העקרונות הכלליים של חוק הנוער (והייחודיים לו), המפורטים בסעיף 1א לחוק, אינם יכולים לדור בכפיפה אחת עם העיקרון המנחה בתיקון לחוק העונשין שהינו עקרון ההלימה. כלל יסוד בשיטת משפטנו הוא שבית המשפט לנוער מחויב לתת לשיקול השיקום את משקל הבכורה. לכן אין ביכולתו של בית המשפט, בשום מקרה, ליישם במקביל את עקרון ההלימה, אשר נמצא בניגוד מבני עם עקרונות היסוד הקבועים בחוק הנוער. כל זאת, כמובן מבלי להגביל את יכולתו של בית המשפט להתחשב בשיקולי הענישה השונים לצורך החלטתו, על פי הצורך ובהתאם לנסיבות העניין.
40. מעבר לכך, ההצעה לתיקון העקיף של חוק הנוער אף עלולה לעורר קשיים מעשיים, שכן היא מורה לבית המשפט לנוער 'לשלב' בין שני מערכים שונים של שיקולי ענישה (הגם שבשני המערכים מופיעים אותם שיקולים, הרי שתוכנם, משקלם והיחס ביניהם הם שונים בתכלית). כך, במקום ליצור "הבנייה" של שיקול הדעת השיפוטי בענישת קטינים, ייווצר "פירוק" של ההבנייה הקיימת כיום בחוק הנוער וטשטוש של הפסיקה המנחה שניתנה בעניינו. יצירת שתי שיטות שונות ומקבילות של הבנייה בענישת קטינים רק תגרום לבלבול בקרב השופטים, תקשה על יצירת מדיניות אחידה ותעורר אינספור שאלות פרשניות. מכאן, שהמטרה העיקרית העומדת בבסיס הצעת החוק – קביעת מסגרת אחידה ובהירה של שיקולים המנחים את הענישה וצמצום פערי הענישה – תסוכל.
41. לפיכך, הסניגוריה הציבורית תומכת בנוסח לפיו "על ענישת קטין יחולו הוראות חוק הנוער(שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), התשל"א-1971". לטעמנו, נוסח זה מבטא באופן המיטבי ביותר את המצב המשפטי הקיים, וככל שהדבר נדרש ניתן יהיה לחדד את נוסחו של הסעיף, כך שיהיה ברור שאין בו כדי לשנות מן הדין הקיים.
42. יצוין גם כי אף אם ייקבע סעיף חדש בחוק הנוער המנסה להבנות בצורה כזו או אחרת את דרכי הענישה של קטינים, הרי שמיקומו הנכון הוא במסגרת סעיף 25 לחוק (במקום סעיף 25(ג)), שעניינו נקיטת דרכי ענישה כלפי קטינים. כמו כן, יידרשו תיקונים שונים בנוסח לתיקון העקיף שהוצע על ידי הייעוץ המשפטי לוועדה.
בכבוד רב,
ד"ר יואב ספיר, עו"ד ד"ר חגית לרנאו, עו"ד
סגן הסניגורית הציבורית הארצית סגנית הסניגורית הציבורית הארצית
ישי שרון, עו"ד
הסניגוריה הציבורית הארצית