חומר רקע
מדינת ישראל
משרד המשפטים
המחלקה למשפט עברי
הערות לטיוטת חוק דיני ממונות, התשע"א-2010, לאור המשפט העברי
כתב וערך
ד"ר מיכאל ויגודה
סיון תשע"א
יוני 2011
מבוא - מקומו והיעדר מקומו של המשפט העברי במפעל הקודיפיקציה
ד"ר מיכאל ויגודה, ראש תחום משפט עברי, משרד המשפטים
טיוטה ראשונה של הצעת חוק דיני ממונות (הקודקס האזרחי) פורסמה על ידי משרד המשפטים בשנת 2004. טיוטה זו בת קרוב ל-900 סעיפים היתה פרי עמל ויגיעה של ועדת מומחים שישבה על המדוכה במשך למעלה מעשרים שנה, בראשותו של השופט פרופ' אהרון ברק.
פרופ' מיגל דויטש, החוקר הראשי של ועדת הקודיפיקציה, מטעים שבין תכליות מפעל הקודיפיקציה הייתה גם "רוויזיה כללית" של החקיקה האזרחית:
הקודקס הוא תוצר של רוויזיה כוללת של הוראות החקיקה... ועדת הקודיפיקציה בחנה כל הוראה בדין הקיים, בנושאים הנדונים בקודקס, כמו גם רעיונות חדשים. תהליך זה הניב רוויזיה ייחודית וחסרת תקדים באופייה1. [ההדגשות שלי: מ"ו]
האם במסגרת רוויזיה זו נבחנו גם הרעיונות המשפטיים המצויים למכביר במסורת המשפטית היהודית המפוארת לדורותיה, מן המקרא, המשנה, התלמוד, ספרות הקודיפיקציה היהודית: משנה תורה לרמב"ם, השולחן ערוך של רבי יוסף קארו, ספרות השאלות ותשובות העצומה בגודלה ובעושרה?
על כך יש להשיב בשלילה. קודמי בתפקיד הממונה על המשפט העברי במשרד המשפטים, פרופ' נחום רקובר, לימים חתן פרס ישראל בתחום חקר המשפט העברי, ומי שעד שנת 2000 שימש כמשנה ליועץ המשפטי לממשלה, ביקש בשעתו להימנות בין חברי הוועדה ונענה בשלילה בטענה שעבודת הוועדה אינה אלא עבודה טכנית של האחדת החוקים האזרחיים הקיימים. גם לא הוטל על מומחה אחר למשפט עברי להביא בפני הוועדה את דבר המשפט העברי.
השופט משה זילברג ז"ל כתב באחד מפסקי הדין שלו:
מי יודע, אולי יום יבוא והמחוקק הישראלי יעלה הרצון מלפניו לערוך קודיפיקציה כתובה, ולהשתית אותה על יסודי המשפט הלאומי שלנו2.
ציפייה זו נכזבה. וכאן המקום לשאול: היעלה על הדעת, שמדינת ישראל, מדינתו של העם היהודי, תאמץ לעצמה חוק חשוב ומקיף כל כך, קודקס אזרחי המבקש להסדיר את מכלול היחסים המשפטיים שבין אדם לחברו למען עשיית צדק ביניהם, ובין המומחים היושבים על המדוכה, לא יישמע קולו הוותיק והמנוסה של המשפט העברי?
"צדק צדק תרדוף", "ועשית הישר והטוב", "שמוע בין אחיכם ושפטתם צדק", "משפט אחד יהיה לכם לגר ולאזרח הארץ", "לא תעשו עוול במשפט", רעיונות גדולים אלה תורגמו לאורך הדורות, למן המשנה והתלמוד ועד לאחרוני הפוסקים, למסכת משפטית רחבת היקף היורדת לפרטי פרטים. מיטב המוחות של עמנו, נתנו את דעתם לפיתוחם וליישומם של כללי המשפט העברי וערכיו. הם יצרו ספרות משפטית עצומה בגודלה ומרשימה באיכותה. הם הוציאו מתחת ידיהם מאות אלפי פסקי דין המהווים אוצר בלום של תקדימים משפטיים שגלומים בהם גם חכמה תאורטית וגם תבונה מעשית, ואשר עמדו במבחן הזמן במשך דורות. השופט פרופ' מנחם אלון, מגדולי חוקרי המשפט העברי בדורנו, ומי ששימש כסגן נשיא בית המשפט העליון, כבר עמד על כך שעד פרוס האמנציפציה קרוב ל80% מספרות השאלות והתשובות עוסקת בתחום המשפטי של ההלכה היהודית, להבדיל מן התחום הריטואלי והדתי.
מן הראוי היה אפוא שקולם של חכמי ישראל לדורותיהם יישמע בעת גיבוש הקודיפיקציה. מנסחי הקודקס יכלו אולי למצוא בהם תובנה יהודית ייחודית המשלבת בין חוש הצדק והשכל הישר ובין צורכי החברה המשתנים.
כבר אמר השופט זילברג:
יש בזה משום אבסורד, כי בבואנו לחדש את חיי האומה על אדמת המולדת, נדלג דווקא על אותו הסקטור הרוחני שעמד למעשה, במשך אלפיים שנה, במרכז העניין וההתעניינות של האומה. וגם לא תהיה לנו ברירה אחרת, בלתי אם לשוב אל המשפט העברי3.
וגם השופט מישאל חשין כותב:
... סבורני שהמשפט העברי עשוי לתפוש מקומו, בזהירות ראויה, בין שאר שיטות משפט "להרחבת הדעת" ולהשראה. לא נהיה אפיקורסים להכעיס או אפיקורסים לתיאבון, ולא נאמר: משפט עברי נדחה מעל פנינו שאבק העלה ודרכנו אינה דרכו. אכן באשר משפטנו ההיסטורי הוא ואבותינו בחוקתיו הלכו, קשר לנו אליו, קשר נפשי ורגשי. קשר זה מזכה אותנו - אפשר מחייב אותנו - להעסיק עצמנו בו, לבקש לעסוק בו, ובזאת אפשר נשתנה משפט עברי משאר משפטי עמים... ואולם לא נקבל עלינו עול משפט עברי קודם שנדע מהו. זה המבדיל והמבחין בין המאמין - שכפו עליו הר כגיגית וקיבל עליו - לבין אחרים4.
בשלהי 2010, במסגרת ועדת שרים לחקיקה, שר המשפטים, פרופ' יעקב נאמן, החליט לעכב את אישור הצעת החוק עד שתושמע בפני הוועדה התייחסות המשפט העברי לסעיפי החוק המוצע.
המסמך המוגש בזאת הוא ריכוז ההערות אשר הבאתי בפני ועדת השרים לחקיקה לבקשת שר המשפטים במסגרת ישיבות מיוחדות שקיימה ועדת השרים בין החודשים ינואר עד מרץ 2011. מטבע הדברים ולנוכח הזמן המועט שעמד לרשותי ביחס להיקפו העצום של הקודקס, מסמך זה אינו כולל הערות אלא על מקצת מסעיפי הקודקס. על פי הוראת השר, שולבו חלק מן ההערות בדברי ההסבר להצעה שפורסמה בימים אלה ממש.
כתיבת הערות אלה לא הייתה אפשרית לולי עבודת המחקר ההשוואתי האדירה שיזם בראשית שנות השמונים פרופ' נחום רקובר, והנמשכת במרץ בעצם ימים אלה. בסדרת הספרים "חוק לישראל" שבעריכתו, נחקרו לעומקם עד היום מספר חוקים מן המשפט האזרחי: חוק השומרים, התשכ"ז-1967, וחוק הערבות, התשכ"ז-1967, על ידי הרב ד"ר ברוך כהנא; חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979, על ידי הרב יהונתן בלס; חוק השבת אבדה, התשל"ג-1973, וחוק השכירות והשאילה, התשל"א-1971, על ידי ד"ר מיכאל ויגודה; חוק הנאמנות, התשל"ט-1979, על ידי עו"ד הרב ירון אונגר; פקודת הנזיקין [נוסח חדש], על ידי הדיין הרב אברהם שיינפלד. ובשלבי מחקר מתקדמים נמצאים חוקים נוספים: חוק השליחות, התשכ"ה-1965, על ידי ד"ר מיכאל ויגודה; חוק המתנה, התשכ"ח-1968, על ידי הרב ד"ר ברוך כהנא; חוק המשכון, התשכ"ז-1967, על ידי עו"ד הרב דוד ניסני; חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970, על ידי הדיין הרב אברהם שיינפלד; וחוק המכר, התשכ"ח-1968, על ידי הרב יהושע פפר.
מחברים אלה התגייסו לבקשתי ושלחו לי את הערותיהם הפרטניות על הקודקס. סייעו בידי גם עמיתיי למחלקה למשפט עברי: עו"ד יעקב שפירא והרב אליעזר הללה. יבואו כולם על הברכה.
חוקרים נוספים נענו לפנייתי והעבירו לי הערות, כל אחד בתחום התמחותו, ואבקש להודות גם להם: הרב חיים צפרי; הרב סיני לוי (מטעם רבני צהר – צהר לחקיקה); הרב אורי סדן והרב עו"ד שלמה אישון (ממכון כתר); הרב ד"ר מיכאל בריס; ד"ר בני פורת; ד"ר יובל סיני; ד"ר איתמר ורהפטיג; פרופ' מרדכי ראבילו; השופט בנציון גרינברגר; הרב איתי אליצור. הערות מקצתם שולבו גם הן בדברי ההסבר להצעת החוק.
אף שדברי ההסבר להצעת החוק כוללים כיום לא מעט התייחסויות לעמדת המשפט העברי, בין שהן עולות בקנה אחד עם ההצעה ובין אם לאו, סעיפים ופרקים חשובים בקודקס טרם נבחנו לאור המשפט העברי, וגם מעטים ביותר הם סעיפי החוק ששונו בעקבות התייחסויות אלה. ראוי יהיה אפוא שדבר המשפט העברי ייבחן ויישמע בהמשך הליך החקיקה.
ירושלים, י"ד בסיון, תשע"א
חלק ראשון: עקרונות חוק דיני ממונות
פרק ראשון: עקרונות יסוד
תכליות החוק
[ח]
1.
התכליות המנויות להלן הן מתכליות חוק זה:
(1) הבטחת צדק, הגינות וסבירות;
(2) קידום ביטחון, ודאות ויעילות במשפט;
(3) התאמה בין הסדרי המשפט האזרחי;
(4) שמירה על זכויות מוקנות;
(5) הגנה על ציפיות והסתמכות ראויות של הצדדים.
מוצע להוסיף ולהקדים בין תכליות החוק:
"(1) קידום ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית ברוח עקרונות החירות הצדק היושר והשלום של מורשת ישראל".
תום לב
[ח, חוכ 39, מכר 6, מק 14, שכר 4]
2.
בשימוש בזכות, בביצוע פעולה משפטית ובקיום חיוב, יש לנהוג בתום לב.
הצעת החוק החדשה מבקשת לקבוע את עקרון תום הלב כעקרון יסוד של החקיקה האזרחית. אמנם עקרון תום הלב מוכר גם במתכונת הנוכחית של החקיקה האזרחית (במסגרת שורה של סעיפים הפזורים בחוקים השונים). זאת ועוד, אף כיום בתי המשפט מכירים בו כעקרון יסוד. יחד עם זאת, הצעת החוק מבקשת לתת לכך ביטוי מודגש יותר ולהעמיד את עקרון תום הלב בראש החקיקה האזרחית.
שינוי זה מבורך ביותר מנקודת מבטו של המשפט העברי.
אמנם עקרון תום הלב אינו מוכר בשמו זה במשפט העברי (חרף העובדה שמבחינה לשונית, מקור הביטוי תום הלב - שנקלט בהשראת המשפט הגרמני - מקורו בלשון המקרא). יחד עם זאת, חז"ל הכירו בשלושה עקרונות אחרים, המבטאים כל אחד על פי דרכו היבטים המכונים כיום עקרון תום הלב. אלו הם: 'ועשית הישר והטוב', 'כופין על מידת סדום' (כלומר, כופין על אדם שלא יעשה שימוש לרעה בזכות משפטית), ודין 'מחוסר אמנה' (או בשמו האחר: דין 'המקיים את דברו'). דינים אלה נתפסים הן ככללים ספציפיים המייצרים חובות מסוימות, הן כעקרונות השליטים על המשפט הפרטי כולו. ומפורסמים דברי המגיד משנה (שכנים יד, ה): "וכן אמרה [התורה] ועשית הישר והטוב והכוונה שיתנהג בהנהגה טובה וישרה עם בני אדם ולא היה מן הראוי בכל זה לצוות פרטים לפי שמצות התורה הם בכל עת ובכל זמן ובכל ענין ובהכרח חייב לעשות כן ומדות האדם והנהגתו מתחלפת לפי הזמן והאישים, והחכמים ז"ל כתבו קצת פרטים מועילים נופלים תחת כללים אלו ומהם שעשו אותם בדין גמור ומהם לכתחילה ודרך חסידות והכל מדבריהם ז"ל".
למיקומו החדש של עקרון תום הלב בראש החקיקה האזרחית החדשה עשויות להיות נפקויות ספציפיות, אשר גם הן רצויות מבחינת המשפט העברי. אולם אין היריעה והזמן מספיקים כדי לפרטם. אך אף בלא זה, עצם הצבתו של עקרון זה כעקרון יסוד הוא דבר הרצוי על פי המשפט העברי.
עם זאת עדיף לתת ככותרת לסעיף: ועשית הישר והטוב (או: כופין על מידת סדום), ולא הביטוי "תום לב", שמקורו בBGB הגרמני. או אולי להוסיף לכותרת את המילים "ועשית הישר והטוב". (הערת ד"ר בני פורת)
וראה עוד דברינו להלן על סעיף 98.
אין חוטא נשכר
[ח]
3.
בית המשפט רשאי לשלול או להגביל זכות של אדם, בנסיבות שבהן מוצדק הדבר, בשל כך שהזכות צמחה עקב התנהגות של הזכאי הנוגדת חיקוק או הנוגדת את תקנת הציבור.
סמכותו של בית המשפט לקנוס אדם ולשלול ממנו זכות שצמחה לו בשל התנהגות פסולה מעוגנת בסימן ב של השולחן ערוך, חושן משפט: "ביד הבית דין... ליטול ממון כפי ראות עיניהם, לפי הענין, למגדר מלתא".
זוטי דברים
[ח, נזק 4]
4.
לא תוגש תובענה בשל מעשה קל ערך שאדם סביר לא היה מלין עליו.
עיקרון זה מופיע בדין האזרחי של המשפט העברי, הקובע כי לא תתקבלנה תביעות על סכום של 'פחות משווה פרוטה', מהטעם שדרכם של אנשים היא למחול על סכום כה פעוט (משנה, בבא קמא, פרק ט, משנה ד; תלמוד בבלי, סנהדרין נט ע"א).
כיוצא בזה נקבע שלמרות שהמזיק, הגזלן, וכד', עוברים על איסור במעשיהם, אין חובת השבה חלה על סכום של מה בכך (רמב"ם, הלכות גזילה, פרק א, הלכה ו).
כך גם בדיני המכר, אם התגלתה אי-התאמה קלה או זניחה בין המוצר שביקש הקונה לרכוש לבין המוצר שסופק על-ידי המוכר "כל שהסכימו עליו שאינו מום", אין הקונה רשאי לתבוע את ביטול המכר עקב אי-ההתאמה הקלה (ערוך השולחן, חושן משפט, סימן רלב, סעיף ז).
אולם, יצוין שלאחר שבית הדין פתח בדיון על מקרה מסוים, גומר בית הדין את הדיון ופוסק את ההלכה, אפילו בנוגע לסכומים זוטרים, כפי שפסק הרמב"ם (הלכות סנהדרין, פרק כ, הלכה יא): "אין הדיינין יושבין לדין בדין פחות משוה פרוטה ואם הוזקקו לשוה פרוטה גומרין את דינו אפילו לפחות משוה פרוטה".
חלק שני: פעולות משפטיות
פרק שני: כשרות לביצוע פעולות משפטיות
סייג לביטול פעולות
[כשר 6]
21.
פעולה משפטית של קטין אשר קטינים בגילו נוהגים לעשות כמוה, וכן פעולה משפטית של קטין כלפי אדם שלא ידע ולא היה עליו לדעת שמבצע הפעולה הוא קטין, אינה ניתנת לביטול לפי סעיף 20, אלא אם כן נגרם בשלה נזק של ממש לקטין.
לפי המשפט העברי יש להבחין בעניין זה בין קטין עד שש שנים וקטין שלמעלה מגיל זה, וכן בין פעולה המתבצעת במיטלטלין להבדיל מפעולה במקרקעין. בנוסף, יש להבחין בין קטין שיש לו אפוטרופוס ובין קטין שאין לו. כפסקו של הרמב"ם:
"קטן עד שש שנים אין הקנייתו לאחרים כלום, ומשש שנים עד שיגדיל אם יודע בטיב משא ומתן מקחו מקח וממכרו ממכר ומתנתו קיימת, בין בדבר מרובה בין בדבר מועט בין במתנת בריא בין במתנת שכיב מרע. ודבר זה מדברי חכמים כמו שביארנו כדי שלא יבטל ולא ימצא מי שימכור לו ולא ייקח ממנו, והכול במיטלטלין אבל בקרקע אינו מוכר ולא נותן עד שיגדיל. במה דברים אמורים בקטן שאין לו אפוטרופוס אבל אם היה לו אפוטרופוס אין מעשיו כלום אפילו במיטלטלין אלא מדעת האפוטרופוס, שאם רצה לקיים מקחו וממכרו ומתנתו במיטלטלין קיים. בודקין את הקטן אם יודע בטיב משא ומתן או אינו יודע, לפי שיש קטן חכם ונבון שהוא יודע והוא בן שבע, ויש אחר שאפילו בן שלש עשרה אינו יודע בטיב משא ומתן..." (הלכות מכירה, פרק כט, הלכות ו-ח).
פרק שלישי: שליחות
כשרות השלוח
[שלח 4]
35.
אדם כשר להיות שלוח לפעולה משפטית שהוא עצמו בר דעת לבצעה, אך לענין זכויותיו וחובותיו יחולו הוראות פרק שני: כשרות לבצוע פעולה משפטית5 והוראות חוק הכשרות.
בניגוד להוראה המוצעת, לפי המשפט העברי קטין אינו כשר לשמש כשלוח. המשפט העברי העדיף לקבוע הוראה החלטית על פני קביעה מסויגת שלפיה הקטין יכול להיעשות שליח לאותן פעולות שהוא כשיר להן. הוראה מעין זו, עלולה ליצור חוסר ודאות אצל צד ג' שעליו יהיה מוטל לברר עניין זה. וזה לשון הרמב"ם:
"עושה אדם שליח איש או אשה ואפילו אשת איש ואפילו עבד ושפחה הואיל והן בני דעת וישנן במקצת מצות נעשין שלוחין למשא ומתן, אבל מי שאינן בני דעת והן חרש שוטה וקטן אינן נעשין שלוחין ולא עושין שליח אחד הקטן ואחד הקטנה, לפיכך השולח בנו קטן אצל החנווני ומדד לו באיסר שמן ונתן לו את האיסר ואיבד את השמן ואת האיסר החנוני חייב לשלם שלא שלחו אלא להודיעו ולא היה לו לשלח אלא עם בן דעת וכן כל כיוצא בזה, ואם פירש ואמר שלח לי עם הקטן הרי זה פטור" (הלכות שלוחין ושותפין, פרק ב, הלכה ב).
יצירת השליחות
[שלח 3]
36.
(א) שליחות נוצרת בהרשאה מאת השולח; ההרשאה תינתן בהודעת השולח לשלוח או לאדם שכלפיו מבוצעת הפעולה המשפטית (בפרק זה - אדם שלישי).
הרישא של ההוראה המוצעת תואמת את עמדת המשפט העברי כפי שעולה מלשונו של הרמב"ם:
"האומר לשלוחו צא ומכור לי קרקע או מטלטלין או קנה לי, הרי זה מוכר ולוקח ועושה שליחותו וכל מעשיו קיימין. ואין העושה שליח צריך קניין ולא עדים אלא באמירה בלבד בינו לבין חבירו, ואין צריכין עדים אלא לגלות הדבר אם כפר אחד מהם כשאר כל הטענות" (הלכות שלוחין ושותפין, פרק א, הלכה א).
באשר לנתינת ההרשאה שלא בדרך של הודעה לשלוח, העניין שנוי במחלוקת והוא תלוי בצורך במודעות השלוח על דבר מינויו.
שליחות משנה
[שלח 16]
38.
אין שלוח עושה שלוח לנושא שליחותו, אלא בהרשאת השולח או לשם ביצוע פעולה כאמור בסעיף 37(ב).
בררת המחדל לפי המשפט העברי הפוכה מזו של ההוראה המוצעת; ככלל, שליח מורשה לעשות שליח לביצוע שליחותו - "שליח עושה שליח" (קידושין מא ע"א), אלא אם כן יש יסוד סביר להניח שהשולח מתנגד לכך.
פעולה ללא הרשאה
[שלח 6(א), (ב)]
39.
(א) פעל אדם כשלוחו של אדם אחר ללא הרשאה ממנו או בחריגה מהרשאתו, רשאי האדם האחר, בכפוף להוראות סעיף קטן (ב), לאשר את הפעולה בדיעבד; אישור בדיעבד ייחשב כהרשאה מראש, אולם אין בו כדי לפגוע בזכות שנרכשה בתום לב ובתמורה לפני האישור.
(ב) לא ידע האדם השלישי ולא היה עליו לדעת בשעת ביצוע הפעולה, האמורה בסעיף קטן (א), כי היא נעשית ללא הרשאה או בחריגה מהרשאה, הברירה בידו, כל עוד לא נודע לו על אישור הפעולה, לראות במבצע הפעולה צד לפעולה וליתן לו הזדמנות סבירה לקיימה או לחזור בו מן הפעולה ולתבוע ממבצע הפעולה פיצויים בעד הנזק שנגרם לו בשל העדר ההרשאה או החריגה ממנה.
[ח]
(ג) מבצע הפעולה רשאי לדרוש מהאדם השלישי להודיע לו על בחירתו כאמור בסעיף קטן (ב); לא הודיע האדם השלישי על בחירתו בתוך זמן סביר ממועד קבלת הדרישה, רואים אותו כמי שבחר לחזור בו מן הפעולה.
[ח]
(ד) האדם השלישי ומבצע הפעולה רשאים לדרוש מהאדם שהפעולה בוצעה בשמו להודיע על עמדתו ביחס לפעולה; נמסרה דרישה כאמור, רשאי אותו אדם לאשר בדיעבד את הפעולה שבוצעה בשמו, לפי הוראות סעיף קטן (א), ובלבד שהודיע על כך בתוך זמן סביר ממועד קבלת הדרישה.
א. עניינו של סעיף 39 (המקביל לסעיף 6 בחוק השליחות, התשכ"ה-1965) בתוצאות המשפטיות של פעולה שעשה השלוח בהעדר הרשאה או בחריגה ממנה. מתוך שלוש מערכות היחסים שבמשולש שולח – שלוח – צד שלישי, הסעיף מסדיר את יחסי החוץ, היינו היחסים המשפטיים שבין השולח והצד השלישי וכן את היחסים שבין השלוח והצד שלישי. ואילו יחסי הפנים שבין השולח והשלוח מוסדרים בסעיפים 45-42.
ס"ק 39(א), עוסק ביחסי שולח צד שלישי, וקובע שאף שפעולה ללא הרשאה או בחריגה ממנה בטלה, יכול השולח לאשר אותה בדיעבד. ס"ק (ב), עוסק ביחסי צד שלישי שלוח, ומעניק הגנה לצד השלישי שלא ידע שהשלוח פועל בלא הרשאה או בחריגה ממנה, כשהוא מאפשר לו לתבוע את השלוח אישית או לתבוע ממנו פיצויים. הסדר זה מחמיר מאוד עם השלוח, יותר משיטות משפט אחרות.
גישת המשפט העברי שונה לגבי שתי מערכות היחסים.
ביחסים שבין השולח לאדם השלישי, המשפט העברי מבחין בין חריגה מוחלטת מן ההרשאה (היינו סטיה מהותית ממנה) ובין חריגה שאינה מוחלטת (היינו סטייה לא מהותית מן ההרשאה, כולל ביצוע פעולת השליחות תוך פגיעה באינטרסים הכלכליים של השולח).
כאשר החריגה מוחלטת, פעולתו של השלוח בטלה מאליה, ואין לשולח אפשרות לאשר אותה בדיעבד (משנה תורה, הלכות שלוחין ושותפין, פרק א, הלכה ב). עם זאת, אם הפעולה מוגדרת כ"זכות", היא עשויה לזַכות בכל זאת את השולח מדין "זכין לאדם שלא בפניו" (משנה תורה, הלכות זכיה ומתנה, פרק ד, הלכה ב), ובלבד שנתקיימו בנוסף לכך שלושה אלה: משנודע לו דבר הזכיה השולח לא התנגד לה; הצד השלישי לא חזר בו מן העיסקה לפני כן; לא תיפגע זכות שרכש אדם אחר.
כאשר החריגה אינה מוחלטת, השליחות ניתנת לביטול ואינה בטלה מאליה. אם החליט השולח שלא לבטלה (ואפשר שכך תתפרש שתיקתו משנודע לו על החריגה), הרי ממילא נקשרו יחסי שולח אדם שלישי. השאלה אם עד אז, בדומה לשולח, רשאי גם האדם השלישי לחזור בו מן הפעולה, אינה נקייה מספקות.
אם השולח אינו מוכן להשלים עם חריגה זו מהרשאתו, הוא רשאי כאמור לבטל את פעולת שלוחו, וכי אז לא נקשרו יחסים בינו ובין האדם השלישי. לדעת הרמב"ם (משנה תורה, הלכות שלוחין ושותפין, פרק ב, הלכה ד), וכך נפסק בשולחן ערוך (חושן משפט, סימן קפב, סעיף ב), יש לסייג את הדברים. לדעתו, אם הסתיר השלוח מן האדם השלישי את עובדת היותו שלוח בשליחות נסתרת ועשה את פעולת השליחות ברכושו של השולח או בכספו, פעולת השלוח מחייבת את השולח כלפי האדם השלישי, ובלבד שהעיוות שנגרם לשולח ניתן לתיקון. הראב"ד (מובא בשיטה מקובצת, בבא מציעא עד ע"ב) מסייג את הדברים אף יותר. לדעתו, אם השלוח היה מודע לכך שהוא חורג מהרשאתו, כי אז אף בשליחות גלויה, מאחר שלא גילה את אזנו של האדם השלישי והטעה אותו לחשוב שהוא פועל בהרשאה, הריהו נחשב כמי שהתחייב לתקן את העיוות, ובהעדר עיוות אין לשולח עילת ביטול. נמצא אפוא שבכגון אלו, על אף החריגה נקשרו יחסים בין השולח לאדם השלישי.
אם האדם השלישי מחזיק בנכס נושא השליחות או בתמורתו, חובת ההוכחה מוטלת על השולח ששלוחו אכן חרג מהרשאתו כשפגע באינטרסים שלו, שכן חזקה שהשולח ייפה את כוחו של שלוחו "בין לתקן ובין לעוות" (שולחן ערוך, חושן משפט, סימן קפב, סעיף ד, על פי הרמ"ה, רבי מאיר הלוי אבולעפיה, ספרד, המאה הי"ג, יד רמה, בבא בתרא, פרק עשירי, סימן צא).
כאמור, ביחסי אדם שלישי-שלוח, החוק המוצע מטיל את כל הסיכונים על השלוח, והוא עלול להיתבע אישית על ידי הצד השלישי (בין לאכיפה ובין לפיצויים). לא כן עמדת המשפט העברי בשליחות גלויה. דעת רוב הפוסקים היא, שמאחר שהשלוח הודיע לאדם השלישי שאינו מתכוון לפעול עבור עצמו אלא עבור שולחו, הרי שלא נקשרו יחסים משפטיים ביניהם. אם הסתיר השלוח את עובדת היותו שלוח, כי אז נקשרו יחסים בינו ובין האדם השלישי והוא מחויב אישית כלפיו על פי הכלל הידוע "דברים שבלב אינם דברים".
כאמור, זו דעת רוב הפוסקים, אולם לרשב"א (רבי שלמה בן אדרת, ספרד, המאה הי"ג) גישה ייחודית. לדעתו, אף בשליחות גלויה, אם השלוח היה מודע לכך שהוא חורג מהרשאת השולח ולא גילה את אזנו של האדם השלישי והטעה אותו לחשוב שהוא פועל בהרשאה, הריהו מחויב אישית כלפיו (שו"ת הרשב"א, חלק ב, סימן רנה).
אף שכאמור נתקבלה להלכה שיטת הרמ"ה לפיה חזקה על השולח שמינה את שלוחו בין לתקן ובין לעוות, עדיין אין בכך כדי לספק הגנה מלאה לאדם השלישי (זאת בין השאר בשל סייגים שונים לחזקה זו שהצביעו עליהם האחרונים). עם זאת, דין שלוחים מקצועיים (להבדיל משלוחים מזדמנים) כדין שותפים, שהמתעסק עמם נהנה ממעין "תקנת השוק" (ש"ך, חו"מ, סימן עז, ס"ק יט). לשון אחר, ככל שמדובר בשלוחים מקצועיים (מנהלים, גזברים וכיו"ב), אם נפגעו האינטרסים של השולח, אין לו עילה לבטל את פעולת השלוח כלפי אדם שלישי אלא רק לתבוע את השלוח בגין הנזק שגרם לו.
לאור זאת ניתן להציע את הנוסח הבא לסעיף זה (על פי גישת הרשב"א הקרובה לגישת הB.G.B-):
39. (א) (1) פעל אדם בחזקת שלוחו של אחר והתכוון לעשות עבורו פעולה שהיא זכות בלי שהורשה לכך על ידו או בחריגה מוחלטת מהרשאתו ולא התנגד אותו אדם לזכייה, דין הפעולה, בכפוף לאמור בסעיף קטן (ב), כפעולה בהרשאה, ובלבד שלא תיפגע זכות שרכש אדם אחר.
(2) האמור בס"ק (1) יחול אף אם הפעולה אינה זכות, אם נעשתה עבור אדם שגילה מראש שהוא מעוניין בה.
(3) חרג השלוח מהרשאתו חריגה שאינה מוחלטת, יכול השולח לבטל את הפעולה.
(ב) לא ידע הצד השלישי בשעת הפעולה שהשלוח פועל ללא הרשאה או בחריגה מהרשאתו, והשלוח היה מודע לכך, יכול הוא, כל עוד לא נודע לו שהשולח השלים עם החריגה כאמור בסעיף קטן (א)(3), לראות את השלוח כבעל דברו.
נכסים שזכה בהם השלוח
[שלח 10(א) רישה, (ב)]
44.
נכס, טובת הנאה או רווח שזכה בו השלוח בשל השליחות מוחזק בידו כנאמן של השולח.
א. סעיף 10 לחוק המקורי מורה:
10. (א) כל נכס שבא לידי השלוח עקב השליחות מוחזק בידו כנאמן של השולח; והוא, אף אם לא גילה השלוח לצד השלישי את קיומה של השליחות או את זהות השולח.
(ב) השולח זכאי לכל רווח או טובת הנאה שבאו לשלוח בקשר לנושא השליחות.
על פי דברי ההסבר להצעה: "סעיפים קטנים (א) ו(ב) לסעיף 10 לחוק השליחות אוחדו ונקבע הן לגבי נכס והן לגבי רווח או טובת הנאה, כי הם מוחזקים בידי השלוח כנאמן של השולח, ויחול על כך פרק הנאמנות. הסיפה של סעיף 10(א) הושמטה מאחר שנראה שאין בה צורך שכן ההוראה מושתתת על עקרונות של עשיית עושר ולא במשפט, ומצב ידיעתו של הצד השלישי לגבי השליחות אינו רלוונטי בהקשר זה".
יורשה לנו להעיר, שלא נראה שההוראה מושתתת על עקרונות עשיית עושר ולא במשפט אלא על ביצור חובות האמון שחב השלוח כלפי שולחו (ראה א' ברק, שליחות, ירושלים תשנ"ו, עמ' 1117. להלן - ברק), והשמטת הסיפא של ס"ק (א) משמיטה את עיקר חידושו של הסעיף הנחוץ בעיקר בכל אותם מצבים בהם הנכס אינו עובר ישירות לשולח, וכפי שיוסבר להלן.
סעיף 10(א) קובע שהשלוח מחזיק בנכס שהגיע אליו עקב השליחות כנאמן של השולח. הצורך בהוראה זו נובע מכך שיש שפעולת השליחות אינה מעבירה את הבעלות על הנכס נושא השליחות לשולח ישירות, כגון שהשלוח חרג מהרשאתו (כל זמן שהשולח לא אישר את הפעולה) או כגון שהשליחות הייתה נסתרת (כל זמן שהשולח לא אימץ את הפעולה). בכגון זה מבקש המחוקק לבצר את זכויותיו של השולח בנכס כלפי השלוח ובעיקר כלפי צדדים שלישיים העלולים לתבוע זכויות בנכס בעודו בידי השלוח, ועל כן הוא קובע שהנכס מוחזק בידי השלוח כנאמן של השולח.
על פי המשפט העברי אין מקום להוראה דומה, שכן ממה נפשך: או שהנכס שהגיע לידי השלוח עבר מיד לבעלותו של השולח, ואז השלוח מחזיק בו כשומר; או שלא עבר לבעלות השולח, ואז אין לו זכות תביעה כלפיו.
ב. בעוד שס"ק (א) לחוק המקורי עוסק בנכס שהגיע לידי השלוח עקב השליחות, ס"ק (ב) עוסק בנכס שהגיע לידיו בקשר לנושא השליחות, כגון טובת הנאה שקיבל מן הצד השלישי עקב הסכמתו לעשות עמו את פעולת השליחות (ולא ברור מה משמעות שינוי הנוסח בקודקס "בשל השליחות" ואם הוא לא מרחיב את תחולת הסעיף לרעת השלוח יתר על המידה). הסעיף קובע שהשלוח חייב להעביר טובות הנאה אלו לשולח במלואם. יש קשר בין סעיף זה ובין חיובי האמון המוטלים על השלוח לפיהם אסור לשלוח להימצא במצב של ניגוד עניינים, כדי שלא יתפתה השלוח לפגוע באינטרס של השולח. סעיף 10(ב) ממשיך מגמה מחמירה זו, שכן אם יפר השלוח את כללי הנאמנות - כגון שיקבל טובת הנאה מן הצד השלישי או מגורם אחר בקשר לנושא השליחות – הסעיף קובע שהשולח הוא שיזכה בטובת הנאה זו ולא השלוח. מובהר בנוסח המוצע שהוא מחזיק בטובת הנאה זו כנאמן (וכפי שכתב ברק, עמ' 1130-1128).
אבל לא זו בלבד, אלא הסעיף מרחיק לכת עוד יותר בחומרתו כלפי השלוח: אין הוא מסתפק בשלילת רווח ממנו אם הפר את כללי הנאמנות כדי להרתיע אותו מכך, אלא הוא שולל ממנו אף רווח שבא לידו בהיתר שלא מתוך הפרת חיובי האמון (ברק, שם). עולה מאליה הביקורת: איזו הצדקה יש לשלול רווח מן השלוח, אם לא הפר הלה את חובת האֵמון ולא פגע באינטרס של השולח? נניח למשל, שלאחר שנסתיימה פעולת השליחות, הצד השלישי נתן מתנה לשלוח כדי להודות לו על יחסו הטוב ועל ההזדמנות העסקית שנתן לו, מדוע יזכה השולח במתנה זו? או נניח, שהשלוח מצא מציאה בדרכו לבצע את השליחות, מדוע לא יזכה בה לעצמו?
ג. דומה שגישת המשפט העברי גמישה יותר ומאוזנת יותר: אין בו עיקרון שעל פיו יש לשלול מן השלוח אפשרות להפיק רווח משליחותו. אמנם המשפט העברי סבור גם הוא שיש נסיבות שבהן התוספת שקיבל השלוח מן הצד השלישי הולכת כולה לשולח, אולם אין זה אלא כאשר אפשר לראות את התוספת כתמורה לכספו של שולחו (כגון שקנה נכס שאין לו מחיר קבוע ומוגדר בשוק).
לא כן כאשר אין לראות בתוספת תמורה לכספו של השולח אלא מתנה שניתנה מעבר לעסקה, שאז נקבע בתלמוד שהשולח והשלוח מתחלקים בה שווה בשווה. בטעמה של חלוקת הרווח בין השניים נחלקו הדעות בין רש"י והרי"ף:
- לדעת רש"י (כתובות צח ע"ב, ד"ה שיש לו קצבה), אף שברור שתוספת זו ניתנה כמתנה ולא כחלק מן העסקה, ספק הוא למי התכוון האדם השלישי להעניק את המתנה: לשולח או לשלוח, ומכאן חלוקת התוספת ביניהם. ומכאן גם, שאם ברור לפי הנסיבות למי התכוון האדם השלישי לתת את התוספת, הרי הוא זוכה בה. כך לדוגמה, אם האדם השלישי אמר בפירוש שהוא מתכוון לתת את התוספת כמתנה לשלוח; וכך גם, אם פעל השלוח בשליחות נסתרת, שהרי ודאי התכוון האדם השלישי לתת את המתנה לשלוח ולא לשולח שלא ידע כלל על קיומו.
- לדעת הרי"ף (כתובות, פרק אחד עשר, נז ע"ב בדפי הרי"ף), אין ספק שהאדם השלישי התכוון לתת את התוספת כמתנה לשלוח, ואף על פי כן, מאחר שהלה זכה בה הודות לכספו של השולח, מן הדין שיתחלק עמו ברווח. לפי נימוק זה ובשונה מגישת רש"י, ברור שהמתנה מתחלקת בין השולח והשלוח תמיד, אף כשהאדם השלישי אמר שהוא מתכוון לתת אותה לשלוח במפורש (וכך הוא גם כשהייתה השליחות נסתרת). אמנם אם נתן האדם השלישי את המתנה לשולח במפורש, הוא זוכה בה לבדו, שכן ברור שאדם יכול לתת מתנה לחברו על ידי שלוח.
נמצא אפוא שאם התכוון האדם השלישי לתת מתנה לשלוח דווקא, לדעת רש"י, תשלום זה זוכה בו השלוח לבדו, ואילו לדעת הרי"ף על השלוח להתחלק בו עם השולח, שכן הוא קיבל אותו הודות לכספו של השולח.
ד. יש הנוקטים (ר"י, תוספות, כתובות צח ע"ב, אמר רב פפא; רבנו יונה, מובא בטור חו"מ, סימן קפג, סעיף י) שהכללים שסקרנו עד כה אינם חלים על טעות מכנית של האדם השלישי, כגון שטעה הלה בחשבון והעביר לידי השלוח יותר משהתכוון להעביר לו (ואין דרך לאתרו ולהשיב לו את טעותו). לדעתם, טעות מעין זו דינה כמציאה, וכשם ששלוח המוצא מציאה תוך כדי ביצוע השליחות זוכה בה לעצמו ואין לשולח זכות בה (בין לשיטת רש"י ובין לשיטת הרי"ף), כך טעות מכנית זו זוכה בה השלוח לעצמו ואינו חייב לשתף בה את השולח. גישה זו אינה מקובלת על רבנו תם (כתובות צח ע"ב, ד"ה אמר רב פפא). לדעתו, מציאה שמוצא השלוח שייכת אמנם לשלוח לבדו, משום שאין קשר סיבתי בינה ובין השליחות. אבל תשלום זה שהגיע בטעות מידי האדם השלישי אינו מציאה אלא הוא חלק מן התמורה שנתקבלה במסגרת השליחות, על כן זוכה בו השולח לבדו.
לאור זאת ניתן להציע את הנוסח הבא לסעיף זה (על פי גישת הרי"ף המחמירה יותר עם השלוח):
44. נכס, טובת הנאה או רווח שבא לשלוח בקשר לנושא השליחות, יזכה בו השולח – אם ניתן כתמורה לכספו או אם קבלתו על ידי השלוח מהווה הפרת אמון כלפי השולח; ואם לאו, יתחלקו בו בשווה השולח והשלוח.
ריבוי שולחים ושלוחים
[שלח 17]
47.
(ב) נתנו שולחים אחדים הרשאה אחת לשלוח, חזקה שעל השלוח לפעול מכוח כולם יחד.
זוהי גם גישת המשפט העברי כפי שפסקה הרמב"ם: "שלשה שנתנו מעות לאחד לקנות להם המקח, אם היו המעות מעורבות וקנה במקצת הדמים, אף על פי שהייתה כוונת השליח שזה שקנה לאחד מהן הרי המקח של כולן, וחולקין אותו לפי מעותיהן" (הלכות מכירה פרק ז, הלכה יג). מפשטות לשונו של הרמב"ם עולה שכיוון שכמה שולחים נתנו לשליח הרשאה אחת לקנות עבורם מקח, אין לו הרשאה לפעול עבור אחד מהם בלבד אלא עליו לפעול עבור כל השולחים כאחד (וכך פוסק הרמ"ה במפורש כפי שמובא בטור, חושן משפט, סימן קפד. אמנם דעתו של רבי ישעיה מטראני שונה (ראו שם).
חלק שלישי: חיובים
חלק משנה ראשון: הוראות כלליות לחיובים
פרק ראשון: השלמת חיובים, קיומם ופקיעתם
מועד הקיום
[מכר 9, שכר 5(ב), חוכ 41]
50.
(א) חיוב על פי חוזה יש לקיים זמן סביר לאחר יצירתו; היה על החייב לקיים את החיוב בתוך תקופה מסוימת, רשאי החייב לקבוע את מועד הקיום בתוך אותה תקופה.
(ב) החייב יודיע לנושה, זמן סביר מראש, על מועד קיום החיוב כאמור בסעיף קטן (א).
בהלוואה, הכלל במשפט העברי הוא "סתם הלוואה שלושים יום"; חיובים שאינם הלוואה, יש לקיימם בהזדמנות הראשונה. והכל בכפוף למנהג המדינה, שעל כגון זה נאמר "מנהג מבטל הלכה".
שאלה: מהו זמן קיום החיוב בחיוב שנוצר על פי דין, ואין בדין הוראת זמן?
קיום מוקדם
[חוכ 42]
51.
חיוב יכול שיקויים לפני מועדו, ובלבד שהקיום המוקדם לא יפגע בנושה, ושהחייב הודיע על כך לנושה זמן סביר מראש.
הסעיף תואם את עמדת המשפט העברי, וכפי שנפסק בשולחן ערוך, חושן משפט, סימן עד, סעיף ב: "קבע המלוה ללוה זמן, ורוצה הלוה לפורעו כדי שלא יעמוד הממון באחריותו עד הזמן, והמלוה אינו רוצה לקבלו... אין שומעין לו, מפני שקביעות הזמן לתקנת הלוה היא" (באותו סעיף נקבע שלא ניתן להקדים פירעון חיוב אם ייגרם נזק לנושה).
מקום הקיום של החיוב
[שכר 14(ב), חוכ 44, מכר 21]
53.
(א) החייב יקיים את החיוב במקום עסקו של הנושה, ובאין לו מקום עסק או שהחיוב אינו קשור לעסקו - במקום מגוריו.
לעניין מקום קיום החיוב, המשפט העברי מבחין בין חיוב שעניינו תשלום כספי ובין חיוב שעניינו העברת נכס. הכלל הקבוע בסעיף מקובל לעניין תשלום כספי (שולחן ערוך, חושן משפט, סימן עד, סעיף א. וראה ש"ך, שם, ס"ק ג). לעומת זאת, הכלל בקיום חיוב שעניינו העברת נכס הוא שמקום קיום החיוב הוא מקום יצירת החיוב (שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רצג, סעיף א).
בכל מקרה, סירוב של מי מן הצדדים לקיום החיוב במקום אחר כשאין לכך סיבה סבירה נגוע בחוסר תום לב (על עקרונות אלה ראה מ' ויגודה, שכירות ושאילה, ירושלים תשנ"ח, עמ' 87-83).
לפי זה מוצע לתקן את הנוסח:
(1) החייב בחיוב כספי יקיים את החיוב במקום עסקו של הנושה, ובאין לו מקום עסק או שהחיוב אינו קשור לעסקו - במקום מגוריו.
(2) החייב בהעברת נכס בעין יקיים את החיוב במקום יצירת החיוב.
קיום בבינוניות
[חוכ 45]
54.
חיוב למתן נכס או שירות יש לקיים במתן נכס או שירות מסוג ומטיב בינוניים.
במשפט העברי הכלל הנוגע לקיום התחייבות הוא "יד בעל השטר [=הנושה] על התחתונה". כלל זה תואם את הכלל "המוציא מחברו עליו הראיה". משום כך, התלמוד והפוסקים קובעים שהחייב יכול לתת לנושה נכס מטיב גרוע. אמנם, יש דעות שקיום חיוב למתן נכס יש לקיים בנכס בינוני (נימוקי יוסף, בבא מציעא, נב ע"א בדפי הרי"ף), אך לא כך הכריעו הפוסקים.
זקיפת תשלום בחיובים אחדים
[חוכ 50]
58.
חייב שחב חיובים אחדים לנושה, זכאי לקבוע בעת התשלום לנושה, לחשבונו של איזה מן החיובים ייזקף התשלום; לא עשה כן, זכאי הנושה לקבוע את אופן זקיפת התשלום.
ביחסי מלווה-לווה במשפט העברי ניתנת עדיפות למלווה, מכוח העיקרון "עבד לווה לאיש מלווה" (ההנחה היא שהמלווה עושה טובה ללווה, שכן הוא מאפשר ללווה להנות מכספו, ואין המלווה רשאי לדרוש ריבית אף לא לכיסוי הפסד או לכיסוי מניעת רווח שנגרם לו בתקופת ההלוואה). לפי עיקרון זה, באין הסכמה מראש, ניתנת הפררוגטיבה למלווה לקבוע את תנאי הפירעון, מקום הפירעון, מקום השיפוט ועוד. בהתאם לכך, המלווה הוא זה שקובע לחשבונו של איזה מהחיובים ייזקף התשלום. זאת רק כאשר החייב מודה בקיומו של החיוב השני, אך כאשר החייב אינו מודה בקיומו, אין הנושה יכול לקבוע שהוא גובה את התשלום עבור פירעון חוב השנוי במחלוקת.
לפי זה, ניסוח הסעיף על פי המשפט העברי צריך להיות:
חייב שחב חיובים אחדים לנושה, זכאי הנושה לקבוע בעת התשלום, לחשבונו של איזה מן החיובים ייזקף התשלום.
אולם, ייתכן שזכותו של הנושה עדיפה רק בחיוב שנוצר כתוצאה מהלוואה, ולא בחיובים אחרים, בהם לא קיים העיקרון "עבד לווה לאיש מלווה". לפי זה יהיה נוסח הסעיף:
חייב שחב חיובים אחדים לנושה, שמקורם אינו בהלוואה, זכאי לקבוע בעת התשלום לנושה, לחשבונו של איזה מן החיובים ייזקף התשלום; לא עשה כן, זכאי הנושה לקבוע את אופן זקיפת התשלום.
חלק שלישי: חיובים
חלק משנה ראשון: הוראות כלליות לחיובים
פרק שני: המחאת חיובים
מהות ההמחאה
[המח 1(א), 6]
63.
המחאה היא העברה מכוח חוזה של זכות או של חבות על פי חיוב, מאדם אחד (בפרק זה - הממחה) לאדם אחר (בפרק זה - הנמחה).
המושג 'המחאה' המציין העברת זכויות להבדיל מהעברת נכסים מוחשיים מקורו במשפט העברי. כך נוקטת לדוגמה המשנה בעניין הלנת שכר: "המחהו אצל חנווני או אצל שולחני – אינו עובר עליו" (בבא מציעא ט, יב).
המחאת זכות בידי נושה
[המח 1(א)]
67.
(א) נושה זכאי להמחות את זכותו ללא הסכמת החייב, אלא אם כן הוגבלה עבירותה של הזכות לפי חוזה, לפי חיקוק או לפי מהותה של הזכות.
כבר בימי קדם היה המשפט העברי חלוץ בפריצת חומות הפורמליזם המשפטי בסוגיה זו, והוא הכיר בהעברת חיובים באמצעות עסקה הידועה כ'מעמד שלושתם' החורגת מדרכי ההקניה המקובלים: "מנה לי בידך תנהו לו לפלוני – במעמד שלושתן קנה" (גיטין יג ע"ב). וכך נפסק להלכה בשולחן ערוך, חושן משפט, סימן קכ"ו, סעיף א': "ראובן שהיה לו מנה ביד שמעון, בין מלוה בין פיקדון, ואמר לו במעמד שלושתם – 'מנה שיש לי בידך תנהו ללוי', בין שנתנו לו במתנה בין שנתנו לו בפירעון חובו – קנה, ואין ראובן או שמעון יכולים לחזור בהם". את התקנה הזאת מסביר רבי יחיאל מיכל עפשטיין (רוסיה, המאות הי"ט-כ'): "תיקנו חז"ל שראובן שהיו לו מעות ביד שמעון ורוצה למסרם ללוי יכול להקנותם ללוי בדברים בעלמא בלא שום קניין... ולמה תיקנו כן? מפני תקנת המסחר, שלפעמים נצרך לו לאדם מעות בשוק לשלם בעד סחורה שקנה ואין הזמן מספיק לעשות קניינים, תיקנו שיוכל למסור במעמד שלשתן ולהקנות למי שירצה בדיבור בעלמא" (ערוך השולחן, שם).
בשונה מן המשפט העברי, ההוראה המוצעת מאפשרת את המחאת הזכות שלא במעמד החייב.
הגנת החייב בהמחאת זכות
[המח 2(ב), (ג), שכר 21 סיפה]
71.
(א) קיים החייב את חבותו כלפי הממחה לפני שהממחה הודיע לו על ההמחאה או שהוצגה לפניו המחאה בכתב מאת הממחה, פטור החייב מחבותו, אלא אם כן פעל שלא בתום לב.
מאחר שהחוק המוצע אינו דורש שההמחאה תהיה במעמד שלושת הצדדים, באה ההוראה המוצעת כדי להגן על החייב שפרע את חובו לנושה כשלא ידע על ההמחאה.
מוצע להוסיף את הסעיף הבא אחרי סעיף 71:
ביטול המחאת זכות:
הודה הממחה אחרי ההמחאה שהזכות שהמחה לא הייתה תקפה, אין ההמחאה בטלה אלא אם כן נתקיימו שני אלה: הוא מקבל על עצמו את החיוב כלפי הנמחה, ולנמחה אין סיבה סבירה להתנגד לכך.
עקרונית משעה שהומחתה זכות, הממחה יוצא מן התמונה, ושוב אינו יכול להודות שהחייב לא היה חייב כלפיו ושעל כן יש לבטל את ההמחאה. אולם במשפט העברי מצאנו סייג מעניין לכך, והוא כאשר הממחה מוכן לקבל על עצמו את החיוב כלפי הנמחה, ואין בכך משום פגיעה בנמחה. בכגון זה "כופין על מידת סדום" ומחייבים את הנמחה להסכים לביטול ההמחאה.
כך פוסק השולחן ערוך, חושן משפט, סימן קכו, סעיף יד: "אם הנותן [=הממחה] מודה שטעה בחשבון [והחייב, לא חב לו כלל], והמקבל [=הנמחה] אינו יודע אם טעה [הממחה] אם לאו, אם נתנו למקבל בשביל חוב שהיה לו עליו והמחהו אצלו ליפרע ממנו, אם יש לו נכסים לנותן שיכול המקבל ליפרע ממנו, נאמן הנותן לומר שטעה, ויחזור המקבל ויגבה חובו מהנותן. אבל אם אין לו נכסים, או שהוא גברא אלמא [=אלים] והשני נוח לו ליפרע ממנו, לא מהימן. ואפילו יש עד אחד שמעיד כדבריו...".
ומסביר רב שבתי כהן רפפורט (מגדולי מפרשי השולחן ערוך, ליטא, המאה הי"ז): "נראה לי, דכיון דיש לו לשלם, והרי הוא רוצה לשלם, ומודה שהיה טעות, אנן סהדי דקושטא קאמר [=אנו עדים שהוא דובר אמת], שהרי מפסיד לעצמו בהודאתו ואינו מפסיד להמקבל כלל, שהרי המקבל משתלם ממנו כמו שהיה משתלם מן המומחה, ואינו בדין שיאמר [הנמחה לממחה] כבר נסתלקתי ממך, כיון שאין לו להמקבל שום הפסד בזה וגם נראה לעין שהנותן אומר אמת, אם כן בכגון זה כופין על מדת סדום" (שם, ס"ק סג).
לשון אחר, הלכה זו אינה מתחום דיני הראיות בלבד, אלא יסודה בכך שבתנאים מיוחדים כאלו של "כפייה על מידת סדום" ההמחאה הפיכה. עולה מכאן תפיסת המשפט העברי לפיה אף שהמחאת זכות אפשרית, תוקפה רופף יותר מהעברת הקניין בנכסים מוחשיים, שם לא מצאנו הלכה מקבילה.
חלק שלישי: חיובים
חלק משנה שני: הוראות מיוחדות לחוזים
תום לב
במשא ומתן
[חוכ 12]
98.
(א) במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה ינהג אדם בתום לב.
(ב) המפר את חובת תום הלב כאמור בסעיף קטן (א), יפצה את הצד שכנגד בשל הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה.
1. ביסוד ההוראה המוצעת עומד הרעיון שמשא ומתן בין אדם לחברו חייב להתנהל ביושר ובהגינות – רעיון המושרש עמוק במשפט העברי, הן במקרא, "ועשית הישר והטוב", והן בדברי חז"ל, "שיהא הן שלך צדק ולאו שלך צדק", "שלא ידבר אחד בפה ואחד בלב" (בבא מציעא מט ע"א). וראו עוד דברינו לעיל על סעיף 2.
2. החוק המוצע אינו מתייחס לחובת תום הלב כלפי צד שלישי, ומתוך ס"ק (ב) עולה לכאורה שחובת תום הלב חלה דווקא בין הצדדים לחוזה, ולא כלפי צד שלישי. היבטים שונים של עניין זה נידונים בהרחבה בכתיבה אקדמית ובפסיקה של מדינות שונות, כשבמרכז הדיון עומד המתח בין עיקרון פרטיות החוזה (privity of contract) מול ההגנה על האינטרס של אדם שלישי6.
כפי שכבר הערנו, חובת תום הלב במשפט העברי נובעת מהפסוק "ועשית הישר והטוב" (דברים ו, יח), והיא מטילה חובה לנהוג בתום לב כלפי כל מי שעשוי להיות מושפע מן החוזה.
דוגמה לכך ניתן למצוא במשנה (בבא בתרא י, ז):
"וכן היה רבן שמעון בן גמליאל אומר: הערב לאשה בכתבתה והיה בעלה מגרשה, ידירנה הנאה, שמא יעשו קנוניא על נכסים של זה ויחזיר את אשתו".
המשנה מתארת סיטואציה של הסכם מלאכותי בין שני צדדים – גירושי הבעל והאישה, שמטרתו פגיעה באינטרס של אדם שלישי – הערב. עקב החשש שהבעל יגרש את אשתו כדי לגבות את כתובתה מן הערב, ולאחר מכן יחזור ויישא אותה מחדש, תיקן רבן שמעון בן גמליאל כי הגירושין וגביית הכתובה יותנו בכך שהבעל יידור הנאה מאשתו, כך שלא יוכל לשוב ולשאת אותה.
דוגמה נוספת מתייחסת לדיני מצרנות, לפיהם יש לשכן זכות קדימה לקנות נכס שמוכר שכנו המצרן. כדי לעקוף את דין המצרנות, ביקש אדם למכור חלק קטן בתוך קרקעו לקונה, כך שגם הקונה יהיה מצרן, ויהיה לו דין קדימה על קניית הקרקע. על כך פוסק הרמב"ם (הלכות שכנים, פרק יג, הלכה ה):
"מכר לו קרקע מעט באמצע שדהו, ואחר כך מכר לו קרקע בצד אותה שדה שבאמצע... אם אותו מעט שקנה באמצע כמו זאת [כלומר, באותה איכות] שמכר לו בסוף מצרו, הרי זה מערים, ובן המצר מסלק אותו מן השדה שקנה בסוף".
עם זאת, דומה שאין צורך לתקן את הסעיף, שכן חובת תום הלב כלפי צד שלישי תוכר מכוח סעיף 2 לחוק המוצע, ואולי אף מכוח סעיף 3. יחד עם זאת אולי כדאי לציין זאת בדברי ההסבר לסעיף זה.
פקיעת
ההצעה
[חוכ 4]
102.
הצעתו של המציע פוקעת בהתקיים אחד מאלה:
(1) הניצע דחה אותה;
(2) עבר המועד לקיבולה;
(3) המציע או הניצע נפטר, הוכרז פסול דין או ניתן לגביו צו כינוס נכסים ואם הוא תאגיד - החליט על פירוקו מרצון או ניתן לגביו צו פירוק, ובלבד שטרם ניתנה הודעת קיבול; ואולם, ההצעה לא תפקע לפי הוראות פסקה זו, אם המציע אינו רשאי לחזור בו מן ההצעה, כאמור בסעיף 101(ב).
אף שהדבר אינו מצויין באות "ח" בשולי הסעיף, הוראת סעיף קטן (3) משנה מהחוק הקיים (כמצויין בדברי ההסבר), וקובעת שהצעה בלתי-הדירה אינה פוקעת במות המציע, והיא מחייבת את יורשיו, וזאת כדי להגן על אינטרס ההסתמכות של הניצע.
במשפט עברי, חיובים אינם עוברים בירושה אלא רק נכסים. עם זאת אין פירוש הדבר שהיורשים יכולים להתנער מחיובי המוריש; חיוב שהתגבש בחיי המוריש מקנה לנושה זכות קניינית בנכסי החייב (שעבוד נכסים), ומכוחו ניתן לגבות מן העיזבון (ראו שולחן ערוך, חושן משפט, סימן קז).
הצעה לכריתת חוזה עשויה להיות מוגדרת לפי המשפט העברי כעין התחייבות בלתי-הדירה (אם נעשתה בקניין, כדין), אך אין בכוחה לחייב את יורשו של המתחייב. ההתחייבות נושאת אופי אישי (שעבוד הגוף) ואינה חלה על נכסי המתחייב (ראה קצות החושן, מגדולי פרשני שולחן ערוך, סימן רג, סעיף קטן ב), ולפי זה מובן שהיא פוקעת במות המציע.
השינוי המוצע אינו עולה אפוא בקנה אחד עם המשפט העברי, ומוצע לבטלו ולהותיר את המצב המשפטי הקיים על כנו. לפי זה נוסח הסעיף יהיה:
(3) המציע או הניצע נפטר, הוכרז פסול דין או ניתן לגביו צו כינוס נכסים ואם הוא תאגיד - החליט על פירוקו מרצון או ניתן לגביו צו פירוק, ובלבד שטרם ניתנה הודעת קיבול [ ].
חוזה פסול
[חוכ 30, 31]
109.
(א) חוזה שכריתתו, תוכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, או סותרים את תקנת הציבור - בטל.
(ב) בטל חוזה לפי הוראות סעיף קטן (א), רשאי בית המשפט לפטור צד מהחובה, כולה או חלקה, להשיב לצד השני את מה שקיבל על פי החוזה, ובמידה שצד קיים את חיובו לפי החוזה - לחייב את הצד השני בקיום החיוב שכנגד, כולו או חלקו.
באופן כללי עמדת המשפט העברי היא שהעובדה שחוזה הוא בלתי חוקי אינה אמורה להביא לביטולו או לפגיעה בזכויות הצדדים. לפיכך, קיים שוני מהותי בין עמדת המשפט העברי לבין עמדת המשפט הישראלי (ראו פסק דינו של השופט אלון, ע"א 311/78 הווארד נ' מיארה פ"ד לה(2) 505). יחד עם זאת, בנוסח הצעת החוק יש שינוי מעניין מהחוק הקיים, שהוא רצוי על פי עמדת המשפט העברי: בס"ק (ב) הושמטו המילים "אם ראה [בית המשפט] שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון", מה שמאפשר לבית המשפט ביתר קלות לחייב את הצד השני לקיים את חיובו, כעמדת המשפט העברי בסוגיה (הערת ד"ר בני פורת).
חוזה למראית עין
[חוכ 13]
110.
חוזה שנכרת למראית עין בלבד - בטל; אין בהוראה זו כדי לפגוע בזכות שרכש אדם שלישי בהסתמכו בתום לב על החוזה.
ההוראה המוצעת תואמת את עמדת המשפט העברי. התלמוד (כתובות עט ע"א) קובע שמתנה פיקטיבית, שמטרתה העלמת נכסים ("שטר מברחת"), בטלה. אשר להגנה על זכויות צד ג' דומה שמדובר בתקנת שוק ראויה.
כפיה
[חוכ 17(א)]
114.
(א) התקשר אדם בחוזה עקב כפיה, בכוח או באיום, שכפה עליו הצד השני או אחר מטעמו, רשאי הוא לבטל את החוזה.
[ח]
(ב) התקשר אדם בחוזה עקב כפיה, בכוח או באיום, שכפה עליו אדם שלישי, שלא פעל מטעמו של הצד השני לחוזה, והצד השני ידע או היה עליו לדעת על כך, רשאי אותו אדם לבטל את החוזה; לא ידע הצד השני על הכפיה ולא היה עליו לדעת על כך, רשאי בית המשפט, לבקשת הצד הנכפה, לבטל את החוזה, מטעמים מיוחדים, ורשאי הוא לחייב את הצד הנכפה לשפות את הצד השני בעד הנזק שנגרם לו עקב כריתת החוזה.
סוגיית הכפייה היא סוגיה מורכבת לפי המשפט העברי – לעיתים כפייה מהווה עילה לביטול חוזה ולעיתים לא. אולם, המשפט העברי אינו מבחין בין כפייה שכפה הצד השני לחוזה לבין כפייה על ידי גורם אחר.
עושק
[חוכ 18]
115.
(א) התקשר אדם בחוזה עקב ניצול שניצל הצד השני או אחר מטעמו את מצוקתו, חולשתו השכלית או הגופנית או חוסר ניסיונו, ותנאי החוזה גרועים במידה בלתי סבירה מן המקובל, רשאי אותו אדם לבטל את החוזה.
ההוראה המוצעת מאפשרת ביטול חוזה בעילת העושק רק אם הצד העושק התכוון לנצל את מצוקתו של הצד העשוק. לעומת זאת, לפי המשפט העברי, זכות הביטול קיימת גם בהעדר כוונת ניצול, ואף אם הצד העשוק הוא שיזם את ההתקשרות, ובלבד שהתקשרותו בתנאים בלתי סבירים נבעה ממצוקתו. וכך כותב רבי יחיאל מיכל עפשטיין (רוסיה, המאה הי"ט):
וזה לשון הרמב"ם... 'מי שברח מבית האסורים של אנסים והיתה מעבורת לפניו ואמר לו העביריני ואני נותן לך דינר והעבירו, אין לו אלא שכרו הראוי לו'... ולמדנו מזה דאף אם המתחיל לא היה המציל, אלא הנצול אמר לו אתן לך כך וכך, אין צריך ליתן לו אלא שכר הראוי (ערוך השולחן, חושן משפט, סימן רסד, סעיף יז).
בצד ההרחבה של עילת העושק במשפט העברי שהערנו עליה זה עתה, יש צמצום של התרופה, שכן הזכות לבטל את החוזה אינה אלא כל זמן שהעשוק לא קיים את חיוביו לפי החוזה (שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רסד, סעיף ח). (הערת ד"ר ברוך כהנא).
פירוש החוזה
[חוכ 25(א)]
122.
(א) חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות הענין.
ההוראה המוצעת יכולה להתאים למשפט העברי על פי הכלל התלמודי: "דברים שבלב אינם דברים" (קידושין מט ע"ב).
[חוכ 25(ב)]
122.
(ב) חוזה הניתן לפירושים שונים, פירוש המקיים אותו עדיף על פני פירוש שלפיו הוא בטל.
ההוראה המוצעת תואמת את עמדת המשפט העברי, כפי נפסק בשולחן ערוך (חושן משפט, סימן מב, סעיף ט): "לא אמרינן 'יד בעל השטר על התחתונה', אלא בכל כי הני גווני דלעיל, שאין השטר בטל לגמרי, אבל בדבר שהשטר בטל בו, לא".
[ח]
(ד) חוזה הניתן לפירושים שונים והיתה לאחד הצדדים לחוזה עדיפות בעיצוב תנאיו, פירוש נגדו עדיף על פני פירוש לטובתו.
כפי שמופיע בדבר ההסבר, עיקרון זה אומץ כבר כיום כשמדובר בחוזים אחידים, וטוב שכך. אך העתקתו לכלל החוזים אינה תואמת את גישת המשפט העברי (ואף אינה צודקת – אלא אם כן מדובר בחברות המנסחות חוזים באופן הפוגע בלקוחותיהם, מה שנכלל במסגרת החוזים האחדים). הכלל במשפט העברי בהתאם לעיקרון הגדול "המוציא מחברו עליו הראיה" הוא שידו של המוחזק על העליונה.
לכן מוצע לנסח כך: חוזה הניתן לפירושים שונים יפורש לטובת הנתבע.
(הערת הרב שלמה אישון)
השלמת פרטים על פי נוהג
[חוכ 26, מכר 5(א), שכר 3]
123.
פרטים שלא נקבעו בחוזה או על פיו יהיו בהתאם לנוהג המקובל בין הצדדים; באין נוהג מקובל בין הצדדים, ייקבעו הפרטים לפי המקובל בחוזים מאותו סוג; פרטים כאמור ייחשבו כמוסכמים בין הצדדים.
זוהי גישת המשפט העברי, כפי שעולה לדוגמה מהלכת הרמב"ם: "וזה עיקר גדול בכל דברי משא ומתן הולכין אחר לשון בני אדם באותו המקום ואחר המנהג" (הלכות מכירה, פרק כו, הלכות ז-ח).
חוזה לתקופה בלתי קצובה
[ח, שכר 19, 29(ב)]
125.
חוזה לתקופה בלתי קצובה, רשאי כל צד לסיימו בהודעה לצד השני בתוך זמן סביר מראש.
הארכת חוזה לתקופה קצובה
[שכר 19, 29(ב), ח]
126.
האריכו הצדדים חוזה לתקופה קצובה שהגיע לסיומו, בלי שקבעו את משך התקופה שבה יוארך, רשאי כל צד לסיימו בהודעה לצד השני כאמור בסעיף 125; על החוזה המוארך יחולו אותם התנאים שחלו על החוזה המקורי, בשינויים המחויבים.
תפיסת החוק היא שחוזה שהצדדים לא קצבו אותו בזמן, מסתיים בתוך זמן סביר אחרי מתן הודעה חד צדדית לסיום. עד אז החוזה ממשיך ex lege. יש להעיר שהניסוח החדש גורע מן הוודאות שנתן סעיף 19 לחוק השכירות והשאילה, התשל"א-1971, אשר למועד סיומה של שכירות בה דמי השכירות נקבעו לפי תקופות.
תפיסת המשפט העברי שונה; חוזה לתקופה בלתי קצובה, ניתן היה בעיקרון לסיימו חד צדדית בכל רגע, שכן אין החוזה מתקיים אלא כל עוד שני הצדדים רוצים בו, ומשאחד מהם כבר אינו מעוניין בהמשכו נופל יסוד החוזה (מפגש הרצונות וגמירות דעת הצדדים) והוא בא לקצו. אולם חכמים תקנו תקנה המחייבת את הצד המעוניין לסיים את החוזה להודיע על כך לצד השני כדי שהלה יוכל להתארגן ולא ייפגעו האינטרסים שלו (בבא מציעא קא ע"ב). עם זאת, לאור רציונל זה, מובן שאין חובה כאמור אלא כל עוד אינה פוגעת באינטרסים של הצד המעוניין בסיום החוזה. כך לדוגמה, נקבע בתלמוד, שבעיקרון חובה על המשכיר בית לתקופה בלתי קצובה להודיע לשוכר פרק זמן מסוים מראש (פרק הזמן נקבע בתלמוד בהתאם למציאות החיים דאז). אולם, אם נפל ביתו של המשכיר עצמו ואין לו איפה לגור, הרי שאז פטור הוא מחובת ההודעה, שכן אין הצדקה להגן על השוכר על חשבונו של בעל הבית. כמו כן, אם עלו דמי השכירות בשוק, הוא רשאי להעלות בהתאם את דמי השכירות ואינו נדרש לספוג את ההפסד במקום השוכר.
עקרונות אלה סוכמו על ידי הרמב"ם, הלכות שכירות, פרק ו, הלכות ז-ט:
ז. המשכיר בית לחבירו סתם [=בלי לקבוע מועד סיום] אינו יכול להוציאו עד שיודיעו שלשים יום מקודם כדי לבקש מקום ולא יהיה מושלך בדרך ולסוף השלשים יצא...
ח. כשם שהמשכיר חייב להודיעו כך השוכר חייב להודיעו... כדי שיבקש שכן ולא ישאר ביתו פנוי, ואם לא הודיעו אינו יכול לצאת אלא יתן השכר.
ט. אף על פי שאין המשכיר יכול להוציאו ולא השוכר יכול לצאת עד שיודיעו מקודם, אם הוקרו הבתים יש למשכיר להוסיף עליו ולומר לשוכר "או השכר בשוה עד שתמצא או תצא", וכן אם הוזלו הבתים יש לשוכר לפחות השכר ולומר למשכיר "או השכר לי כשער של עתה או הרי ביתך לפניך". נפל בית המשכיר שהיה דר בו הרי זה יש לו להוציא השוכר מביתו ואומר לו "אינו בדין שתהיה אתה יושב בביתי עד שתמצא מקום ואני מושלך בדרך שאין אתה בעל זכות בבית זה יותר ממני".
לחובת ההודעה והיקפה, ראו שכירות ושאילה, עמ' 419-405.
לסיום שכירות קצובה שהצדדים המשיכו לקיימה, ראו שם, עמ' 448-442.
לסיום שאילה בלתי קצובה, ראו שם, עמ' 596-592.
מוצע אפוא לתקן את הסעיף ברוח המשפט העברי ולהוסיף לסעיף 125 את הסייגים הבאים:
(א) חוזה לתקופה בלתי קצובה, רשאי כל צד לסיימו בהודעה לצד השני בתוך זמן סביר מראש.
(ב) צד לחוזה פטור מהודעה כאמור בס"ק (א), אם נתקיים אחד מאלה:
(1) ההודעה כרוכה בפגיעה ממשית בזכותו הקניינית בנכס מושא החוזה;
(2) הוצעה לצד השני חלופה סבירה.
לכל הפחות יש לקבוע שבבחינת סבירות אורך תקופת ההודעה יתחשב בית המשפט גם בצרכיו של נותן ההודעה.
חלק שלישי: חיובים
חלק משנה שלישי: חוזים מיוחדים
פרק ראשון: חוזה מכר
מסירה והקניה של רכיבים ואביזרים
[ח]
157.
המוכר ימסור לקונה גם רכיבים ואביזרים אשר הותקנו בנכס או הדרושים לצורך השימוש בו ויקנה לו את הבעלות בהם.
ההוראה החדשה המוצעת באה להבהיר כי מכירת נכס כוללת גם רכיבים ואביזרים הנלווים אל הנכס הנמכר, או הדרושים לשימוש בו. הוספת ההוראה אכן משלימה חסר בחוק הקיים, אך דומה שהניסוח המוצע גורף מדי ומותיר אחריו חוסר וודאות במקרים לא מעטים. המונחים "הותקנו" ו"דרושים לצורך השימוש" אינם ברורים וחדים דיים.
כך לדוגמה, אם אדם התקין תוכנות שונות במחשב שלו, האם תוכנות אלו עוברות לבעלות הקונה עם מכירת המחשב? האם אין להבחין בין תוכנות הדרושות לשימוש במחשב (מערכת הפעלה) לבין תוכנות אחרות? דוגמה נוספת: אדם מוכר את ביתו, האם הנברשות שתלה בתקרה עוברות אף הן לבעלות הקונה? ומה דין המזוזות שקבע בדלתות הבית? לשון ההוראה לוכד גם אותם בעסקת המכר לכאורה; האמנם זו כוונת המציעים?
התלמוד (בבא בתרא, פרק המוכר את הבית), דן בפרוטפרוט בשאלת תחולת המכר על פריטים שונים הנלווים אל הנכס הנמכר על פי תנאי החיים של התקופה. לאחר שקבע את העולה מן התלמוד בהלכותיו בספר משנה תורה, הרמב"ם כותב כלל בסיסי ובו הוא מבהיר שהלכות אלה אינן חלות אלא בהעדר כוונה ברורה העולה מלשון ההסכם או בהעדר מנהג ברור:
"וזה עיקר גדול: בכל דברי משא ומתן, הולכין אחר לשון בני אדם באותו המקום, ואחר המנהג. אבל מקום שאין ידוע בו מנהג, ולא שמות מיוחדין, אלא יש קורין כך ויש שקורין כך, עושים כמו שפירשו חכמים בפרקים אלו" (הלכות מכירה, פרק כו, הלכה ח).
מחמת חשיבות הכלל, חוזר עליו הרמב"ם בסוף פרק כז מאותן הלכות:
"אל ילוז מעיניך העיקר הגדול בדברים אלו, שהוא מנהג המדינה, והשמות הידועים ביחוד לכל דבר ודבר, ובמקום שאין מנהג, ולא שֵם שהכל אומרים לו ביחוד, ולא שיתוף, הולכין אחר אלו הכללות שביארו חכמים, כמו שביארנו".
דומה שעיקרון זה צריך להיות העיקרון המנחה גם בהוראת החוק המוצעת. המוכר חייב למסור לקונה לא רק את הנכס עצמו, אלא הוא חייב לצרף לנכס כל רכיב ואביזר המצטרפים אליו כנהוג וכמקובל. במקום שאין מנהג ברור, עליו לצרף כל רכיב ואביזר המצטרפים לנכס על פי לשון בני אדם.
מכאן יש להכריע שבהעדר מנהג קבוע בנוגע למכירת מזוזות עם בית מגורים, אין המזוזות נמכרות עם הבית. הכרעה זו בנויה גם על "לשון בני אדם": מאחר שבלשון בני אדם בית אינו כולל בהכרח את המזוזות, הרי שאין הן כלולות במכירת הבית, אם לא הוסכם על כך במפורש בחוזה (וכן פסק בשו"ת שבט הלוי, חלק ב, סימן קנט).
הכרעה זו עולה מתוך החוק המוצע בעצמו, הקובע בסעיף 122(ג) כי "ביטויים ותניות בחוזה, שנוהגים להשתמש בהם בחוזים מאותו סוג, יפורשו לפי המשמעות המקובלת באותם חוזים".
מוצע אפוא לתקן את הניסוח כך:
המוכר ימסור לקונה גם רכיבים ואביזרים אשר הותקנו בנכס או הדרושים לצורך השימוש בו, על פי המקובל, ויקנה לו את הבעלות בהם.
הקניית הבעלות במיטלטלין
[מכר 33]
164.
הבעלות במיטלטלין עוברת לקונה במועד שהסכימו עליו הצדדים; בהיעדר הסכמה עוברת הבעלות עם מסירת המיטלטלין לקונה.
הוראה זו אינה תואמת את המשפט העברי. לפי המשפט העברי, אין אפשרות להעביר את הבעלות בנכס על-פי החלטת הצדדים בלבד. לצורך העברת הבעלות, יש צורך ב"מעשה קניין", כלומר, אקט פורמאלי המוציא לפועל את גמירות דעתם של הצדדים, והוא הגורם להעברת הבעלות מהמוכר לקונה. חוזה (שטר בלשון המקורות) אמנם יכול לשמש כ"מעשה קניין" על מקרקעין, אבל בהעדר "מעשה קניין" אחר, לא תעבור בעלות בנכסים מיטלטלין אלא במסירת הנכס מהמוכר לקונה, או לרשותו של הקונה.
וכך קובע הטור בתחילת הלכות מכירה (חושן משפט, סימן קפט):
"אין המקח נגמר בדברים, שהאומר לחבירו היאך אתה נותן לי חפץ זה, ואמר לו בכך וכך, ונתרצו שניהם ופסקו הדמים, יכולין לחזור שניהם... עד שיגמור המקח [=ייעשה מעשה קניין], כל דבר ודבר כראוי לו, קרקע לפי קניינו, ובעלי חיים כגון בהמה לפי קניינה, ושאר כל המיטלטלין לפי קניינם".
כך גם נפסק בשולחן ערוך, ובכל הפוסקים.
החוק הקיים (סעיף 33 לחוק המכר) אף הוא מאפשר לצדדים לקבוע מועד אחר להעברת הבעלות מאשר העברת החזקה בהם, אך ניגודו למשפט העברי מרוכך, וכך לשונו: "הבעלות בממכר עוברת לקונה במסירתו, אם לא הסכימו הצדדים על מועד אחר או על דרך אחרת להעברת הבעלות". לפי ההוראה הקיימת, הכלל הוא שהבעלות בנכס עוברת רק עם מסירת הנכס לקונה, אלא שרשאים הצדדים לחרוג מהוראה זו. אכן, גם לפי המשפט העברי, רשאים הצדדים להקדים את העברת הבעלות, וזאת על-ידי עשיית מעשה קניין בהתאם לסוג הנכס, וכך רשאים לאחר את העברת הבעלות.
אי-לכך, מוצע להשאיר את ההוראה הקיימת על כנה, ולהעתיקה בסעיף 164 במקום ההוראה המוצעת:
הבעלות בממכר עוברת לקונה במסירתו, אם לא הסכימו הצדדים על מועד אחר או על דרך אחרת להעברת הבעלות.
ידיעת הקונה על אי התאמה
[מכר 12]
168.
הקונה אינו רשאי להסתמך על אי התאמת הנכס אם ידע עליה בעת כריתת החוזה.
ההוראה קובעת שנדרשת ידיעה ממשית מצדו של הקונה כדי שתישלל זכותו להסתמך על אי ההתאמה ולא די בידיעה קונסטרוקטיבית (לא נאמר "או היה עליו לדעת עליה"). כלומר, החוק אינו מטיל על הקונה חובה לבדוק את הנכס כדי לבדוק את התאמתו, אלא דרושה ידיעה ממשית וקונקרטית. ברוח זו נפסק בע"א 531/75 מרקו נ' רוטפלד, פ"ד ל(2) 393, 396. אין אפוא על הקונה שום חובה או נטל לבדוק את הנכס לפני כריתת החוזה, והוא זכאי להסתמך באופן בלעדי על תיאור הנכס מפי המוכר.
במסורת המשפט העברי אמנם יש מן הפוסקים הסבורים שאין הקונה יכול להסתמך על אי ההתאמה אלא בידיעה ממשית, אך רבים מן הפוסקים נוקטים בשיטת ה"מגיד משנה" (רבי וידאל די טולושא, ספרד המאה הי"ד, הפרשן הראשון והחשוב של ספר משנה תורה לרמב"ם), שכותב (הלכות מכירה, פרק טו, הלכה ג): "ויש מי שכתב, שאם היה הדבר שהלוקח יכול להבחינו לאלתר, כגון שיכולין לנסותו ולטועמו, ולא הקפיד לעשות כן... אינו חוזר". לדבריו, די בידיעה קונסטרוקטיבית כדי לשלול את זכות הקונה להסתמך על אי ההתאמה בנכס.
יש להעיר שמרבית שיטות המשפט הקונטיננטליות7, מטילות חובה על הקונה לבדוק את המוצר, ואם הוא התרשל במילוי חובה זו, אין הוא זכאי לתרופות המוצעות בחוק.
יש מקום לשקול אפוא את הוספת המילים: "או שיכול היה לדעת עליה בקלות בעת המסירה".
הסתמכות הקונה על אי התאמה
[מכר 13(א), 14, 15 רישה, 16, 17(א)]
169.
(א) הקונה אינו זכאי להסתמך על אי התאמה בנכס, באחד מאלה:
(1) הקונה לא הודיע על אי ההתאמה למוכר בתוך זמן סביר לאחר שגילה אותה או שהיה עליו לגלותה, תוך פירוט סביר של אי ההתאמה; הוראה זו לא תחול על אי התאמה שהמוכר ידע או היה עליו לדעת עליה;
(2) הקונה לא נתן למוכר הזדמנות סבירה לבדוק את הנכס.
לס"ק (א)(1) - במשפט העברי נפסקה הלכת אי התאמה כך:
"המוכר לחבירו קרקע או עבד או בהמה או שאר מטלטלים, ונמצא במקח מום שלא ידע בו הלוקח, מחזירו אפילו לאחר כמה שנים, שזה מקח טעות הוא, והוא שלא ישתמש במקח אחר שידע במום. אבל אם נשתמש בו אחר שראה המום, הרי זה מחל ואינו יכול להחזיר" (שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רלב, סעיף ג).
לפי הלכה זו, עולים שני שינויים מהותיים מן ההוראה המוצעת:
1. בניגוד להוראה המוצעת, לפיה אין הקונה זכאי להסתמך על אי התאמה אם לא הודיע עליה למוכר בתוך זמן סביר, המשפט העברי אינו מגביל את זכותו של הקונה להסתמך על אי התאמת הנכס. אולם, יש שראו הלכה זו כשנויה במחלוקת (ראו משנה למלך, הלכות מכירה, פרק טו, הלכה ג). זאת ועוד, יש לראות את ההוראה המוצעת כתקנה ראויה, משום שהסתמכות על אי התאמה לאחר מספר שנים לאחר שנודעה לקונה, גורמת לפגיעה בלתי סבירה בוודאות חיי המסחר ובתקינותם.
2. לפי המשפט העברי, שימוש בנכס על-ידי הקונה לאחר שגילה את אי התאמת הנכס, ולפני שהודיע למוכר עליה, מהווה מחילה מיידית על זכותו להסתמך על אי ההתאמה. הלכה זו אמורה ביחס לתרופת הביטול; אם רוצה הקונה להסתמך על אי התאמת הנכס ולבטל את המכר, ברור שאינו רשאי להשתמש בנכס קודם שישיבו למוכר.
אי-לכך, מוצע להוסיף סעיף קטן (ג) שיקבע שהקונה אינו זכאי לבטל את המכר בהסתמכו על אי התאמה, אם השתמש בנכס לאחר גילויה.
(ג) אין הקונה זכאי לבטל את חוזה המכר בשל אי התאמה אם השתמש בנכס אף שהיה מודע לקיומה של אי-ההתאמה, אלא אם כן השימוש היה בלתי נמנע.
לס"ק (א)(2) - ההוראה המוצעת קובעת שהקונה חייב לתת למוכר הזדמנות סבירה לבדוק את הנכס. לפי המשפט העברי, לא רק שהמוכר זכאי לבדוק את הנכס, אלא שהוא אף זכאי לתקן את אי-ההתאמה, ובלבד שהנכס המתוקן כמוהו כנכס חדש. לדוגמא: אם התגלתה אי התאמה בכמות הסחורה שהיה על המוכר לספק, רשאי המוכר להוסיף על הכמות ולהשלימה, וכיון שתיקן המוכר את הפגם, אין הקונה זכאי להסתמך על אי ההתאמה. כך גם בנוגע לפגם בתכונות הנכס, זכאי המוכר לתקן את הנכס, ובלבד שאין הבדל בינו לבין נכס חדש.
כך נפסק בשולחן ערוך (חושן משפט, סימן רלב, סעיף ה, בשם תשובות הרא"ש):
ראובן שמכר לשמעון בתים שיש לו בעיר אחרת, וקודם גמר המקח נכנסו עובדי כוכבים בבתים וקלקלו קצת מקומות, ועשנו הכתלים, ועקרו דלתות הבית והחלונות, ורוצה שמעון לחזור בו, וראובן טוען שכיון שהוא מום עובר ינכה לו מן הדמים כדי שיחזיר הבית לקדמותו ויקיים המקח, הדין עם ראובן.
רבי משה איסרליש (פולין, המאה הט"ז) מסייג הלכה זו ומסביר שאינה אמורה בכל מקרה של תיקון הנכס, אלא רק בתיקונים שאינם מחייבים העמדת נכס אחר מזה שסופק לקונה (התיקון אינו בגדר "פנים חדשות באו לכאן"). כך יש להוסיף שיש פגמים שתיקונם אינו מביא את הנכס לרמת שלמות של נכס חדש, ובמקרים אלו, ברור שהמוכר אינו זכאי לתקן את אי ההתאמה.
מוצע אפוא לתקן את סעיף קטן (2) כך:
(2) הקונה לא נתן למוכר הזדמנות סבירה לבדוק את הנכס ולתקנו, ובלבד שהתנגדות לתיקון אינה סבירה בנסיבות העניין.
ביטול החוזה בשל אי התאמה במיטלטלין
[מכר 15 סיפה]
170.
בנכס שהוא מיטלטלין, אין הקונה זכאי לבטל את חוזה המכר בשל אי התאמה אם הודיע עליה למוכר אחרי שחלפו שנתיים ממועד מסירת הנכס אף אם לא גילה אותה או לא היה עליו לגלותה בתוך אותה תקופה.
הוראה זו אינה תואמת את עמדת המשפט העברי. כפי שכבר ראינו לעיל, לפי המשפט העברי רשאי הקונה להעלות את טענת אי-ההתאמה אפילו לאחר כמה שנים, כלשון השולחן ערוך (חושן משפט, סימן רלב, סעיף ג): "המוכר לחבירו קרקע או עבד או בהמה או שאר מטלטלים, ונמצא במקח מום שלא ידע בו הלוקח, מחזירו אפילו לאחר כמה שנים, שזה מקח טעות הוא".
אמנם לעיל צדדנו בהגבלת זכותו של הקונה שנודע לו דבר אי-ההתאמה לחזור בו המכר, לא כן כאשר הקונה לא גילה ולא היה עליו לגלות את אי-ההתאמה. סעיף החוק המוצע קובע התיישנות על זכותו הלגיטימית של הקונה לבטל את חוזה המכר, מטעמי יעילות.
אין ספק שהוראה זו יעילה, אך היא אינה צודקת, ועל כן מוצע לבטל אותה ולאמץ בעניין זה את גישת המשפט העברי.
הערה: הסעיף מדבר רק על שלילת הזכות לבטל את החוזה ואינו שולל את שאר התרופות בגין הפרת החוזה. האמנם זאת הייתה כוונת המציעים? אם כן יש בכך כדי לצמצם את הפער בין הסעיף המוצע למשפט העברי.
חלק שלישי: חיובים
חלק משנה שלישי: חוזים מיוחדים
פרק שני: חוזה מתנה8
מהותו של חוזה מתנה
[מתנ 1, 2]
176.
חוזה מתנה הוא חוזה בין מקנה המתנה למקבל המתנה, להקניית נכס ללא תמורה, לרבות הקניה בויתור על זכות.
הנוסח המוצע מבהיר שמתנה היא עיסקה דו צדדית. זו גם עמדת הרב יחזקאל אברמסקי, לכל הפחות במה שנוגע לפן הריאלי של העסקה9 (חזון יחזקאל, בבא בתרא, פרק ח, הלכה ג), ולכן אין המתנה מוקנית למקבל אלא בהסכמתו (אבל השוו מ"א ראבילו, חוק המתנה, עמ' 285).
מקביעת החוק המוצע, שמתנה היא חוזה, אפשר להסיק, שאין תוקף למתנה בלי ידיעת מקבל המתנה (סעיף 179 קובע הסכמה קונסטרוקטיבית רק ביחס למי "שהוצעה לו מתנה", כלומר שיודע על כך). לפי המשפט העברי, יש דרך לתת מתנה גם בלא ידיעת המקבל, וזאת על פי הכלל "זכין לאדם שלא בפניו" (משנה, גיטין א, ו), אלא שהדרך לעשות זאת היא על ידי אדם אחר המשמש כשלוחו הקונסטרוקטיבי של המקבל, ומתכוון לקבל את המתנה עבורו (קצות החושן, סימן קצ, ס"ק ב, ועוד).
הנוסח המוצע "הקניה בויתור על זכות" משקף תפיסה לפיה מחילת זכות כמוה כהקנאת הזכות לחייב. זאת בניגוד לחוק המתנה, שאינו קורא למחילה "הקניה". במשפט העברי חלוקות הדעות אם מחילה היא הפקעת החיוב, הקנאתו או פרעונו (ב' כהנא, "המחילה במשפט העברי", עבודה לשם קבלת תואר דוקטור, האוניברסיטה העברית, ירושלים תשס"ו, שער א). עדיף אפוא למחוק את המלה "הקניה", כדי שלא להתחייב לתפיסה זו דווקא.
מתנה לעובר
[ח]
180.
עובר כשר לקבל מתנה והוא זכאי לדרוש את קיום החיוב אף אם מקנה המתנה נפטר בתוך 300 ימים לפני לידתו.
הוראה זו אינה מתיישבת עם סעיף 1 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962, ולסעיף 5 בחוק המוצע, הקובעים ש"כל אדם כשר לזכויות ולחובות מגמר לידתו ועד מותו".
הקניית מתנה לעובר היא סוגיה מורכבת במשפט העברי, ורק בנסיבות מיוחדות הדבר אפשרי, וכפי שמסכם זאת להלכה השולחן ערוך, חושן משפט, סימן רי (הסימן נושא את הכותרת: המקנה לעובר שלו או לעובר אחר), סעיף א:
אין אדם מקנה למי שלא בא לעולם, לפיכך המזכה לעובר של אחר לא קנה, ואפילו אמר: לכשיולד יזכה. הגה: ודלא כיש חולקין וסבירא להו דאם לא מת, או חזר המזכה עד שיולד וקנאו במשיכה, וישנו עדיין ברשות הזוכה, כשיולד אז זכה, אם אמר כשיולד, ואם היה בנו, קנה, אפילו לא אמר: לכשיולד, והוא שתהיה אשתו כבר מעוברת בשעת המתנה. (ובן בנו, כאחר דמי). ויש אומרים דהא דמזכה לעובר שלו קנה דוקא בשכיב מרע, אבל בבריא לא קנה.
לרוב השיטות אין גם תוקף להתחייבות לתת מתנה לעובר (ראו אנציקלופדיה תלמודית, כרך יא, התחיבות, עמ' רנה).
הוראה זו אינה מתיישבת אפוא עם המשפט העברי ומוצע למחקה.
הפרת ההתחייבות למתנה
[ח]
183.
אין המתחייב להקניית מתנה אחראי בשל אי קיום החיוב, אלא אם כן הוא נגרם בהתרשלותו.
אם הסעיף מדבר דוקא במצב שבו אי אפשר עוד לקיים את החיוב, הרי הוא עולה בקנה אחד עם המשפט העברי. אכן המשפט העברי פוטר אף הוא מאחריות מי שמתחייב לתת נכס מסוים במתנה, ואבד הנכס או ניזוק באונס (שו"ת נודע ביהודה, מהדורה קמא, חו"מ, סי' כז-כח).
לעומת זאת, אם הסעיף מדבר אף במצב שבו אפשר עדיין לקיים את החיוב, כי אז מנקודת המבט של המשפט העברי לא מובן מדוע לפטור את המתחייב רק בשל כך שלא התרשל. אכן במשפט העברי, אם התחייב אדם לתת סכום כסף או נכס בלתי מסוים במתנה, אף שהפר את חיובו שלא ברשלנותו, אין בכך כדי לפטור אותו מלשוב ולקיימו כדבעי כל זמן שהקיום לא סוכל.
חוזה מתנה לתקופה בלתי קצובה
[ח]
186.
היה חוזה המתנה חוזה לתקופה בלתי קצובה כאמור בסעיף 125, יפקע חוזה המתנה עם פטירתם של מקנה המתנה או של מקבלה.
ההוראה המוצעת קובעת חריג לכלל הקבוע בסעיף 125 לפיו חוזה לתקופה בלתי קצובה אינו מסתיים אלא בהודעת סיום זמן סביר מראש. נקבע בה שבחוזה מתנה, אם מת אחד הצדדים (הנותן או המקבל), לא זו בלבד שאין צורך בהודעת סיום אלא החוזה פוקע מאליו. לפי סעיף 177 המוצע, הוראה זו חלה גם, בין השאר, על חוזה שאילה.
המשפט העברי מבחין בין מתנה לבין שאילה:
חוזה מתנה לתקופה בלתי קצובה אינו יוצר זכות קניינית, ומאחר שההתחייבות נושאת אופי אישי מובהק, היא בטלה עם מות אחד הצדדים (ראו מחנה אפרים, הלכות זכיה ומתנה, סימן כב).
לעומת זאת, חוזה שאילה, אף שהוא לתקופה בלתי קצובה, יוצר זכות קניינית לשואל, ולכן אינו בטל מאליו במות המשאיל (חובת הודעת סיום בשאילה בלתי קצובה שנויה במחלוקת הפוסקים, ראו שכירות ושאילה, עמ' 593). לגבי מות השואל, הדעה הרווחת היא שמותו מביא את השאילה לסיומה, משום שסביר להניח שהמשאיל ביקש להיטיב עם השואל באופן אישי.
מוצע אפוא לנסח את הסעיף כך:
(א) היה חוזה המתנה חוזה לתקופה בלתי קצובה כאמור בסעיף 125, יפקע חוזה המתנה עם פטירתם של מקנה המתנה או של מקבלה.
(ב) על אף האמור בס"ק (א) בחוזה שאילה לא יפקע החוזה עם פטירת המשאיל.
הקניית הבעלות במתנה שהיא מיטלטלין
[מתנ 6 רישה]
187.
הבעלות במתנה שהיא מיטלטלין עוברת למקבל עם מסירת המתנה לידו או עם מסירת מסמך המזכה אותו לקבלה, ואם היתה המתנה ברשות המקבל - בהודעת מקנה המתנה למקבל על הקניית המתנה.
לפי המשפט העברי עוברת הבעלות במיטלטלין למקבל בנטילת החזקה בנכס דווקא ולא בשטר (תוספות, כתובות קב ע"א, ד"ה אליבא).
הערה נוספת:
אין התייחסות בפרק זה למקום קיום החיוב, ולכאורה חל סעיף 53 הכללי, ולפיו נותן המתנה הוא שצריך להביא את המתנה אל המקבל. סביר יותר להחיל כאן סעיף מקביל לסעיף 159, ולפיו במתנה הנושה הוא שבא אל החייב.
חלק שלישי: חיובים
חלק משנה שלישי: חוזים מיוחדים
פרק שלישי: חוזה קבלנות
מהותו של חוזה קבלנות
[קבל 1]
188.
חוזה קבלנות הוא חוזה בתמורה בין מזמין לקבלן לביצוע מלאכה בנכס, מבלי שמתקיימים בין הצדדים יחסי עובד ומעביד לגבי אותה מלאכה.
המושג "קבלנות" לקוח ממקורות המשפט העברי, וכמו בחוק המוצע, הוא מציין חוזה בין מזמין לקבלן, שבין הצדדים לא מתקיימים יחסי עובד-מעביד (לדוגמה: "קבלנות עובר עליו משום בל תלין [=איסור הלנת שכר] או אין עובר משום בל תלין?", בבא מציעא קיב ע"א).
לאבחנה בין עובד (במקורות המשפט העברי מכונה העובד: פועל) לבין קבלן כמה נפקויות. וכך, למשל, יש מן הפוסקים שכותבים שאמנם חוזה עבודה אינו בר אכיפה, אך לא כן חוזה קבלנות (תוספות, בבא מציעא מח ע"א, ד"ה והא בעי); הכל תמימי דעים שדינו של קבלן כשומר שכר על הנכס של המזמין, אך אין הסכמה אם כך הדין גם בפועל (סמ"ע, חושן משפט, סימן שו, ס"ק א; ש"ך, שם, ס"ק א).
תחולת פרק המכר על הספקת חומרים על ידי הקבלן
[קבל 8(ב)]
189.
היה ביצוע המלאכה כרוך בהספקת חומרים שיספק הקבלן על פי החוזה או על פי הנסיבות, יחולו על הספקת החומרים הוראות פרק ראשון: חוזה מכר בחלק משנה שלישי10, בשינוים המחויבים.
כפי שנאמר בדברי ההסבר, הסעיף המוצע משנה את המצב הקיים, שכן כיום נוהג מבחן "עיקר החומרים" להבחנה בין חוזה קבלנות לחוזה מכר, ואילו לפי הסעיף המוצע, על כל רכיב בחוזה יחול דין שונה. הסעיף המוצע תואם את עמדת המשפט העברי (קצות החושן, סימן שלט, ס"ק ג; נתיבות המשפט, סימן שו, ס"ק ג).
נשיאה בסיכון אובדן המלאכה או הנכס שבו היא בוצעה
[קבל 6(ב)(2)]
206.
(א) אבדו או ניזוקו המלאכה או הנכס שבו היא בוצעה אחרי שהקבלן השלים את המלאכה והעמיד את הנכס שבו היא בוצעה, לרשות המזמין, ולפני שהמזמין קיבל אותם, פטור המזמין מחיוביו.
(ב) על אף הוראות סעיף קטן (א), המזמין אינו פטור מחיוביו אם המלאכה או הנכס שבו בוצעה המלאכה אבדו או ניזוקו -
(1) שלא עקב התרשלותו של הקבלן, ואחרי שהמזמין הפר את חיובו לקבלם;
עמדת המשפט העברי היא שאם הנכס אבד או ניזוק לאחר שהקבלן סיים את עבודתו והעמידו לרשות המזמין, בנסיבות שלא היה עליו לחזותן מראש ולא יכול היה למנוע תוצאותיהן (במקורות המשפט העברי: אונס), המזמין אינו פטור מחיוביו, אף אם לא הפר את חיובו לקבלם (קצות החושן, סימן שה, ס"ק א-ב).
מוצע אפוא לנסח את הסעיף כך:
(ב) על אף הוראות סעיף קטן (א), המזמין אינו פטור מחיוביו אם המלאכה או הנכס שבו בוצעה המלאכה אבדו או ניזוקו -
(1) שלא עקב התרשלותו של הקבלן, ואחרי שהמזמין הפר את חיובו לקבלם;
(1א) בנסיבות שלא היה על הקבלן לחזותן מראש ולא יכול היה למנוע תוצאותיהן;
נשיאה בסיכון אובדן נכס שסיפק המזמין
[ח]
207.
(א) אין באמור בסעיף 206 כדי לגרוע מחיוב הקבלן לשמור על נכס שסיפק המזמין כאמור בסעיף 211; ואולם אם הפר המזמין את חיובו לקבל את הנכס ייחשב הקבלן לענין זה כשומר חינם.
הוראה חדשה זו תואמת את עמדת המשפט העברי (משנה, בבא מציעא ו, ו): "וכולן שאמרו טול את שלך והבא מעות - שומר חנם". עם זאת, אם המזמין לא נטל את הנכס יכול הקבלן בהודעה חד צדדית למזמין להתנער כליל מאחריותו אפילו כשומר חינם (רמ"א, חושן משפט, סימן שו, סעיף א).
לכאורה סעיף זה מיותר לאור סעיף 432, ואף עשוי להשתמע ממנו הסדר שלילי ביחס לרישא של אותו סעיף המאפשר לפנות לאפוטרופוס הכללי לקבלת הוראות (וראו הערתנו שם).
מוצע אפוא למחוק את סעיף קטן (א).
(ב) אבד או ניזוק נכס שסיפק המזמין לקבלן אחרי שהקבלן השלים את המלאכה והעמיד את הנכס שבו בוצעה המלאכה לרשות המזמין, זכאי המזמין לפיצויים רק בשיעור שוויו של הנכס שאבד או בשיעור שבו פחת שוויו של הנכס שניזוק.
על פי דברי ההסבר שס"ק (ב) בא לשלול אכיפה ופיצויי הסתמכות, דומה שעדיף לנסח "זכאי המזמין רק לפיצויים בשיעור...", במקום "לפיצויים רק..."
מקורות המשפט העברי מטעימים שגובה הפיצוי שחב הקבלן אינו נקבע רק לפי ערך הנכס שסיפק המזמין לקבלן אלא לפי ערכו של הנכס המושבח על ידו, שכן הכלל הוא "אין אומן קונה בשבח כלי" (רמב"ם, הלכות שכירות, פרק י, הלכה ד; שולחן ערוך, חושן משפט, סימן שו, סעיף ב. אם כי יש שכתבו שכלל זה שנוי במחלוקת שלא הוכרעה, ש"ך, חושן משפט, שם, ס"ק ג). אולם, אם ביצוע המלאכה היה כרוך בהספקת חומרים משמעותיים על ידי הקבלן ("הוסיף לה נופך [=אבן חן יקרה] משלו", בבא קמא צט ע"ב), נחשב הקבלן כבעלים לא רק על חומר הגלם שסיפק (בהתאם לסעיף 189) אלא גם על ההשבחה היחסית הנובעת מהוספת אותו חומר גלם (נתיבות המשפט, סימן שו, ס"ק ג), וגובה הפיצוי יחושב בהתאם.
שאלה שנידונה במקורות המשפט העברי היא האם השבח שהושבח הנכס הוא בבעלות המזמין או בבעלות הקבלן כל זמן שהמזמין לא קיבל את הנכס – "אומן קונה בשבח כלי" (בבא קמא צח ע"ב). כך, למשל, קבלן שיוצר חפץ מחומרים של המזמין, ולאחר מכן מזיק לו ברשלנות: אם ההשבחה בבעלות המזמין, חייב הקבלן לפצות את המזמין כערכו של הנכס המושבח; ואילו אם ההשבחה ברשות הקבלן, חיוב הפיצוי הוא כערכם של החומרים בלבד. רוב הפוסקים הכריעו ש"אין אומן קונה בשבח כלי" (רמב"ם, הלכות שכירות, פרק י, הלכה ד; שולחן ערוך, חושן משפט, סימן שו, סעיף ב) ועל כן הוא חייב לפצותו על ערך הנכס המושבח, אך יש שכתבו שיש ספק מה ההכרעה ההלכתית (ש"ך, חושן משפט, שם, ס"ק ג).
לכאורה כך עולה גם מלשון ההוראה המוצעת. האמנם כן?
קיום חיובי הקבלן באמצעות קבלן משנה [ח]
208.
(א) הקבלן (בפרק זה - קבלן ראשי) רשאי לקיים את חיובו באמצעות אדם אחר (בפרק זה - קבלן משנה), אלא אם כן על פי חוזה הקבלנות, נסיבות הענין או מהות המלאכה, עליו לבצע את המלאכה באופן אישי.
הסעיף המוצע עולה בקנה אחד עם עקרונות המשפט העברי, וכפי שנפסק בשולחן ערוך (חושן משפט, סימן רצא, סעיפים כא-כב) בעניין שמירת פיקדון: "כל המפקיד אצל בעל הבית, בין כלים בין מעות, על דעת אשתו ובניו ובני ביתו (הגדולים) הוא מפקיד... מי שהוא ידוע בודאי שאינו רגיל לשמור הפקדון אלא למסרו ביד אחר שאינו שרוי בביתו ואינו סומך על שלחנו, דינו כמוסר לבני ביתו".
שכרו של קבלן המשנה
[ח]
210.
(א) שילם המזמין לקבלן הראשי תמורה בעד מלאכה שבוצעה באמצעות קבלן משנה, תיחשב התמורה כמוחזקת בידי הקבלן הראשי בנאמנות לטובת קבלן המשנה.
(ב) הפר הקבלן הראשי את חיובו לשלם לקבלן המשנה את שכרו, רשאי המזמין לשלם לקבלן המשנה את התמורה שלה הוא זכאי, כולה או חלקה, ובלבד שהודיע על כך לקבלן הראשי זמן סביר מראש.
(ג) שילם המזמין את התמורה לקבלן המשנה כאמור בסעיף קטן (ב), זכאי הוא כלפי הקבלן הראשי להשבה של הסכום ששילם, אלא אם כן היתה לקבלן הראשי סיבה סבירה להתנגד לתשלום התמורה כאמור.
(ד) לא הודיע המזמין לקבלן הראשי על תשלום התמורה כאמור בסעיף קטן (ב), ינכה הקבלן את שיעור הנזק שנגרם לו בשל אי מתן ההודעה מהסכום שלו זכאי המזמין.
בניגוד לעולה מההוראה המוצעת ולפיה דרך המלך היא שהמזמין משלם את תמורת המלאכה לקבלן הראשי, נראה שעמדת המשפט העברי היא שאם הקבלן הראשי אינו משלם את שכרו לקבלן המשנה, הלה רשאי לתבוע את שכרו ישירות מן המזמין, וכפי שנפסק בשולחן ערוך (חושן משפט, סימן פו, סעיפים א-ב):
"ראובן שנושה מאה בשמעון, ושמעון בלוי, מוציאין מלוי ונותנין לראובן... בכל ענין שיתחייב לוי לשמעון, בין דרך הלואה שהלוה לו בין דרך מקח וממכר, בין דרך שכירות. במה דברים אמורים, כשאין לשמעון נכסים ליפרע ממנו, שסידרו לו בית דין והשביעוהו ולא מצאו לו אלא חוב זה... אבל אם יש לו במדינה זו נכסים, אין בית דין נזקקים להוציא מזה ולתת לזה.
שמירה על נכס של המזמין
[קבל 6(ב)(1)]
211.
היה ביצוע המלאכה כרוך בהחזקת נכס של המזמין בידי הקבלן ייחשב הקבלן, לענין זה, כשומר שכר ששמירת הנכס היא המטרה העיקרית של החזקתו.
סעיף זה תואם את עמדת המשפט העברי, כפי שקובעת המשנה (משנה בבא מציעא ו, ו): "כל האומנין [=קבלנים שמקבלים עליהם לעשות מלאכה בבתיהם (פירוש ר' עובדיה מברטנורא למשנה)] שומרי שכר הן".
הרב חיים צפרי ד"ר מיכאל בריס וד"ר מיכאל ויגודה
חלק שלישי: חיובים
חלק משנה שלישי: חוזים מיוחדים
פרק חמישי: חוזה תיווך
הערת מבוא
ראוי לחדד בדברי ההסבר את ההבדל שבין חוזה תיווך ובין מאגרי מידע. המציע מידע אודות עסקאות דרך מתן רשות לעיין במאגר מידע אינו מוגדר כמתווך, משום שעיקר כוונתו היא למכור את הרשות לעיין במידע שברשותו (מכירת קניין רוחני). לעומת זאת, המתווך אינו מוכר רשות לעיין במידע אלא הוא נותן שירות ללקוח להביא לסגירת עסקה בינו ובין צד שלישי. המידע שברשות המתווך משמש לו אמנם "כלי עבודה" (לעיתים אף כלי עבודה בלעדי), אבל המידע אינו מושא העסקה שבינו לבין הלקוח ואין הוא מקבל תמורה עבורו.
בניסוח הפרק המוצע, מיטשטשת הבחנה זו בין תיווך למאגר מידע, שכן הסעיפים מזהים תיווך עם מסירת מידע ואין התייחסות כלל למאמץ שעשוי המתווך להשקיע כדי להביא את הצדדים לכריתת חוזה ביניהם.
מהותו של חוזה תיווך
[ח]
222.
חוזה תיווך הוא חוזה בין מתווך ללקוח ליצירת קשר בין הלקוח לבין אדם שלישי, תמורת דמי תיווך, במטרה שייכרת חוזה בין הלקוח לבין אותו אדם.
מקורות המשפט העברי, העשירים מאוד בנושא תיווך בעיקר במאות השנים האחרונות, מדגישים שתיווך אינו מצטמצם ביצירת קשר בין הלקוח לבין אדם שלישי אלא הוא כולל גם גישור המביא את הצדדים, אף אם הם מכירים זה את זה מכבר (בין באופן עצמאי ובין על ידי מתווך אחר), לגמור ביניהם עסקה, בין על ידי כוח שכנוע ובין על ידי מסירת מידע שלא היה ברשותם (ראו הערת מבוא לעיל).
אשר על כן מוצע לנסח את הסעיף כדלהלן:
חוזה תיווך הוא חוזה בין מתווך ללקוח ליצירת קשר או לגישור בין הלקוח לבין אדם שלישי, תמורת דמי תיווך, במטרה שייכרת חוזה בין הלקוח לבין אותו אדם.
תשלום דמי תיווך
[ח]
223.
(א) גרמה פעולת המתווך לכריתת חוזה בין הלקוח לבין האדם השלישי, ישלם הלקוח למתווך את דמי התיווך.
(ב) קיבל הלקוח ממתווך מידע בדבר רצונו של האדם השלישי להתקשר בחוזה, חזקה שפעולת המתווך גרמה לכריתת החוזה עם הלקוח; ואולם אם ידע הלקוח על רצונו של האדם השלישי להתקשר בחוזה לפני שקיבל מידע כאמור מהמתווך, חזקה שלא פעולת המתווך היא שגרמה לכריתת החוזה.
סעיף 14(א)(3) לחוק המתווכים במקרקעין, התשנ"ו- 1996, קובע: שה"מתווך במקרקעין יהיה זכאי לדמי תיווך מאת לקוח אם... הוא היה הגורם היעיל שהביא להתקשרות הצדדים בהסכם מחייב". בדברי ההסבר להוראה המוצעת נאמר שצריך בעתיד לבחון את היחס שבין ההוראה המוצעת ובין אותו חוק.
אחת השאלות שנדונה בהרחבה רבה במקורות המשפט העברי היא שאלת ריבוי מתווכים. כשנכנס לתמונה מתווך נוסף (שבעקבות התערבותו נכרת החוזה), מקובל במאות השנים האחרונות לחלק את התשלום בין "המתחיל והגומר" (הסדר זה מצוי בתקנות קהל. ראו לדוגמה: פנקס מדינת ליטא, מהדורת ש' דובנוב, ברלין תרפ"ה, תקנה לד; תקנות מהר"ל מפראג, מובא בשו"ת רבי טיאה ווייל, חושן משפט, סימן ט).
נראה שביחס לפועלו של "המתחיל" חלו שתי תמורות, מחד גיסא, אם בעבר הוא נדרש למעורבות של ממש במשא ומתן הרי שבמרוצת הדורות השתנה הנוהג ודי היה בהעלאת הרעיון אף ללא מעורבות נוספת, כדי לזכותו בדמי תיווך. מאידך גיסא, אם בעבר חלקו של "המתחיל" בדמי התיווך היה כשל "הגומר", ואולי אף גדול יותר, הרי שכיום הנוהג המקובל ("מנהג העולם") הוא שהמתווך ה"גומר" מקבל שני שלישים מדמי התיווך, ואילו המתחיל מקבל שליש, הכל בכפוף להערכת בית הדין מה הייתה תרומתו של כל אחד מהם בגמירת העסקה (פתחי תשובה, חושן משפט, סימן קפה, ס"ק ג, בשם שו"ת שב יעקב; שו"ת הליכות ישראל (גרוסמן), סימן לג).
יש להדגיש שהדברים האמורים לעיל, ביחס להקטנת חלקו של המתווך המתחיל, אמורים אך ורק כשלתמונה נכנסו מתווכים נוספים, לא כן הוא כשהצדדים לחוזה (או מי מטעמם) עמלו וטרחו ליישר את ההדורים והביאו את החוזה לידי גמר. בכגון זה, הנוהג הוא שהמתווך נוטל את מלוא דמי התיווך אף שטרחתו הצטמצמה בהעלאת הרעיון בלבד.
מוצע להוסיף ס"ק (ג):
(ג) גרמה פעולתם של מתווכים אחדים לכריתת חוזה בין הלקוח לבין האדם השלישי, יחולו, בכפוף להוראות פרק זה, הוראות סימן ג': ריבוי נושים בפרק שלישי לחלק משנה ראשון לחלק זה11, בשינויים המחוייבים.
היקף תשלום דמי תיווך [ח]
224.
חיוב הלקוח כאמור בסעיף 223(א) לתשלום דמי תיווך יחול אף אם התקיים אחד מאלה:
(1) נכרת חוזה בין הלקוח לאדם השלישי, השונה במתכונתו מהחוזה שכריתתו היא מטרת חוזה התיווך;
(2) נכרת חוזה בין אדם שהלקוח העביר לו מידע שקיבל מהמתווך בדבר רצונו של האדם השלישי להתקשר בחוזה, לבין האדם השלישי.
לס"ק (1) – אם החוזה שנכרת שונה באופן מהותי מן החוזה שהיה מטרת התיווך, אין הצדקה לסעיף זה. לדוגמה, אם מטרת התיווך היה לשכירות דירה ולמעשה נכרת חוזה לקניית הדירה (ואין צריך לומר, אם מטרת התיווך היה לשידוך ולמעשה נכרת חוזה עסקי כלשהו בין הלקוח לבין הצד השלישי).
מוצע אפוא להוסיף:
נכרת חוזה בין הלקוח לאדם השלישי, השונה במתכונתו מהחוזה שכריתתו היא מטרת חוזה התיווך ובלבד שאין הבדל מהותי בין שני החוזים.
לס"ק (2) – מאחר שבמהותו חוזה התיווך הוא חוזה שירות ולא חוזה למכירת מידע (ראו הערת מבוא לעיל), אין הצדקה אנליטית להוראה זו, שכן לא נתקיימה מטרת חוזה התיווך שהייתה להביא לכריתת חוזה בין המזמין ובין אדם שלישי, ומטרה זו לא הושגה.
אמנם, אפשר שכוונת המציעים היא למנוע קנוניות או לקבוע בחוק תנאי שמתווכים נוהגים להחתים עליו את לקוחותיהם להגנת זכויותיהם, אבל ראוי לבחון אם הסדר גורף זה מתאים לכל סוגי התיווך. טול לדוגמה אדם שהכיר אישה באמצעות מתווך והשידוך לא התאים לו אבל הוא סבור שהוא עשוי להתאים לחברו, האם ראוי להעמיד אותו בפני הבררה או לשמור את המידע הזה בסוד או לשלם דמי תיווך מכיסו?
ראוי אפוא לבחון דרך לסייג את ההוראה.
זכאות לדמי תיווך במקרים מיוחדים
[ח]
225.
(א) בוטל החוזה בין הלקוח לאדם השלישי בשל פגם בכריתתו, לא יהיה המתווך זכאי לדמי תיווך; היה הלקוח אחראי לפגם שגרם לביטול החוזה, יהיה זכאי המתווך לדמי תיווך אלא אם כן ידע בעת כריתת החוזה על הפגם.
(ב) היה החוזה בין הלקוח לאדם השלישי מותנה בתנאי מתלה, אין המתווך זכאי לדמי תיווך אלא בהתקיים התנאי; היה החוזה מותנה בתנאי מפסיק, אין בכך כדי לגרוע מזכות המתווך לדמי תיווך.
(ג) הסכימו הלקוח והאדם השלישי, אחרי כריתת החוזה ביניהם, לבטלו או להימנע מקיומו, אין בכך כדי לגרוע מזכות המתווך לדמי תיווך.
(ד) היו כריתתו, תוכנו או מטרתו של החוזה שבין הלקוח לאדם השלישי בלתי חוקיים או סותרים את תקנת הציבור, והמתווך ידע או היה עליו לדעת על כך בעת כריתת החוזה, אין הוא זכאי לדמי תיווך, אלא אם כן קבע בית המשפט אחרת.
(ה) הופר החוזה בין הלקוח לאדם השלישי, אין בכך כדי לגרוע מזכות המתווך לדמי התיווך, אף אם בוטל החוזה בשל ההפרה.
על ההבחנה בין ביטול בהסכמה (ס"ק (ג)) שאינו שולל מן המתווך את זכותו לדמי תיווך ובין ביטול בשל פגם בכריתת החוזה השולל ממנו בעיקרון זכות לדמי תיווך (ס"ק (א)), עמדו: רבי אפרים בן יעקב הכהן (ליטא, המאה הי"ז), בשו"ת שער אפרים, סימן קנ, והרב אברהם בן יצחק ענתבי (ארם צובה, המאות הי"ח-י"ט) בספרו פני הבית, חו"מ, סימן קפה.
יש שהמתווך תרם בהתנהגותו הבלתי הוגנת לכך שהצדדים החליטו לחזור בהם מן החוזה שכרתו ביניהם. כך הוא לדוגמה אם הלקוח מגלה לאחר כריתת החוזה שהתיאור של המתווך אינו תואם את המציאות. בכגון זה, אם הצד השלישי נענה לבקשתו של הלקוח לבטל את החוזה (אף שביחסים שביניהם לא הצדיקה אי-ההתאמה את ביטול העסקה), מוצדק לסייג את הסעיף ולשלול מהמתווך את דמי התיווך אף שהחוזה בוטל בהסכמת הצדדים (ראו שו"ת הליכות ישראל (גרוסמן) פרק ו, בסופו, ד"ה ואם נתבטל המקח. והוא הדין אם הצד השלישי הסכים לתקן את אי-ההתאמה ובעקבות כך נכרת ביניהם חוזה, גם אז יש לשלול מן המתווך זכות לדמי תיווך).
מוצע אפוא להוסיף:
(ג) הסכימו הלקוח והאדם השלישי, אחרי כריתת החוזה ביניהם, לבטלו או להימנע מקיומו, אין בכך כדי לגרוע מזכות המתווך לדמי תיווך, אלא אם כן הסכמתם זו באה בשל התנהגות בלתי הוגנת של המתווך.
לס"ק (ד) – גישת המשפט העברי היא שיש תוקף לחוזה בלתי חוקי (ראו הערתנו על סעיף 109 לקודכס המוצע), בהתאם לכך, הוא הדין לרבים מן הפוסקים, שמתווך זכאי לדמי התיווך אף בתיווך לכריתת חוזה בלתי חוקי (כך פסק לדוגמה רבי שלמה יהודה טבק, הונגריה, המאה הי"ט, בעניין שדכן ששידך גרושה לכהן. ראו שו"ת תשורת ש"י, חלק א, סימן ז). אולם הושמעה גם דעה אחרת, התואמת את ההוראה המוצעת, ולפיה יש לשלול דמי תיווך ממי שמתווך לכריתת חוזה בלתי חוקי. כך סבור הרב יהודה ליב צירלסון (מערכי לב, חלק התשובות, סימן קיג):
"ודאי מוקצה הוא מן הדעת לומר שהאיסור שעשה השליח, מתירו לקבל שכר בעד עבריינותו... עלינו לגדור הדרך בעד העבריין, לבל יפיק שום תועלת מעבריינותו, כדי שלא יהא חוטא נשכר... גם עליו בעצמו מוטלת חובת הפרישה מקבלת תועלת ממונית בעד עבריינותו".
תיווך עבור שני צדדים [ח]
228.
(א) המתווך רשאי להתקשר בחוזה תיווך גם עם האדם השלישי, ובלבד שהודיע על כך ללקוח והלקוח הסכים לכך.
ההוראה המוצעת מעוררת קשיים: מה התוצאה של אי-הודעה או אי קבלת הסכמה? האם יש בכך כדי לבטל את חוזה התיווך ואף אם נכרת הסכם בין הצדדים המתווך לא יהיה זכאי לדמי תיווך?
להוראה מעין זו לא מצאנו בסיס במקורות המשפט העברי. היא אף אינה סבירה לכאורה; וכי מתווך של מוכרים רבים חייב, לפני שהוא חותם על חוזה תיווך עם קונה פוטנציאלי, ליידע ולקבל הסכמה מכל לקוחותיו?
מוצע לשקול להוסיף להוראות הפרק את ההוראות הבאות העולות מתוך מקורותינו:
חובות המתווך לאחר כריתת החוזה [ח]
229א.
נכרת חוזה בין הלקוח ובין אדם שלישי ונמנע מהלקוח מלממש את זכותו על פי החוזה בשל נסיבות בלתי צפויות, חייב המתווך לפעול להסרת המניעה אם הדבר בידו במאמץ סביר. ואם לא עשה כן, זכאי הלקוח לעכב את תשלום דמי התיווך.
כעיקרון, חובות המתווך פוקעות עם כריתת החוזה בין הלקוח ובין אדם שלישי, אולם לדעת פוסקים אחדים, אם לאחר מכן מתעורר הצורך בפעולות נוספות בכדי לממש את החוזה, חובה על המתווך לעשות פעולות אלה במידה שהן בהישג ידו במאמץ לא רב (וכעין המקובל בדיני שליחות, שחובות האמון של השלוח חלות עליו אף לאחר ביצוע השליחות, ראו ע"א 4092/90 מיטלברג נ' נייגר, פ"ד מח(2) 529). רבי ישראל איסרליין (שו"ת תרומת הדשן, סימן שכד) דן במי שתיווך בעסקת הלוואה שצפויה הייתה להיות מוצלחת, אלא שלאחר מכן התגלו בה קשיים והיה צורך בפעולות נוספות בכדי לגבות את החוב. הוא פוסק שמכיוון שהמתווך קיבל שכר עבור עבודתו, מחובתו לסייע בגביית החוב. כך פוסק רבי משה איסרליש (פולין, המאה הט"ז) בהגהתו לשולחן ערוך:
"ראובן המציא חוב בטוח לשמעון וקבל שכר על הסרסרות, ואחר כך נתקלקל החוב וצריכין להשתדל עם השר בעד החוב, ושמעון רוצה שראובן יטריח אותה טירחא הואיל וקבל שכר מן החוב, יש אומרים דהדין עם שמעון" (רמ"א, חו"מ, סימן רצד, סעיף ו).
אמנם דעתו אינה מקובלת על כל הפוסקים. ראו לדוגמה, בית יוסף, חו"מ, סימן שלה (בסופו).
הוצאות
[ח]
229ב.
(א) המתווך אינו זכאי להחזר הוצאות בין נכרת חוזה בין הלקוח ובין אדם שלישי ובין אם לאו.
(ב) על אף האמור בס"ק (א), ידע הלוקח או היה עליו לדעת שחוזה התיווך כרוך בהוצאה חריגה, וטרם כריתת החוזה עם אדם שלישי חזר בו הלקוח מחוזה התיווך, זכאי המתווך להחזר ההוצאה החריגה.
אף שכעיקרון הלקוח אינו חייב לשלם למתווך החזר הוצאות, יש לכך חריג והוא כשהתיווך כרוך בהוצאה חריגה והלקוח ידע או היה עליו לדעת על כך (כגון שהמתווך נשלח למשימת תיווך מעבר לים). בכגון זה, אם הלקוח הוא שמכשיל את העסקה כשהוא משנה את דעתו וחוזר בו ממטרת התיווך, חייב הוא לשפות את המתווך על ההוצאה החריגה שגרם לו להוציא כשהציג בפניו מצג שהוא מעוניין במטרת התיווך. כך פסק רבי אריה ליבוש בולחובר (פולין, המאה הי"ט), שו"ת שם אריה, חושן משפט, סימן לב.
חלק שלישי: חיובים
חלק משנה שלישי: חוזים מיוחדים
פרק שישי: שכירות
חיוב המשכיר לתקן פגמים
[שכר 7(א)]
236.
(א) המשכיר יתקן במושכר או בנכס שלו המשמש את המושכר כל דבר הגורם הפרעה של ממש לשימוש הרגיל במושכר או לשימוש בו על פי המוסכם בינו לבין השוכר (בפרק זה - פגם), אחרי שקיבל דרישה לכך מאת השוכר; לענין זה, אחת היא אם היה הפגם בזמן מסירת המושכר לשוכר או התהווה לאחר המסירה.
[שכר 7(ב) רישה]
(ב) היה המושכר או הנכס המשמש את המושכר, מיטלטלין, רשאי המשכיר לקיים את החיוב האמור בסעיף קטן (א) על ידי החלפת המושכר או הנכס המשמש אותו, על חשבונו, בנכס דומה לו, ובלבד שהדבר סביר בנסיבות הענין.
[ח]
(ג) היה המושכר או הנכס המשמש את המושכר, מיטלטלין ותיקונו של הפגם כרוך בהפרעה בלתי סבירה לשימוש בו, זכאי השוכר לדרוש מהמשכיר את החלפתו במקום את תיקונו.
[שכר 7(א)]
(ד) הוראות סעיף זה לא יחולו בכל אחד מאלה:
(1) השוכר אחראי לפגם כשומר על פי פרק ראשון: שמירה בחלק משנה חמישי;
(2) תיקון הפגם, לפי חוזה השכירות או לפי המקובל בנסיבות הענין, אינו חל על המשכיר;
[ח]
(3) הנכס הוחכר בחכירה לדורות.
המשפט העברי מכיר בחובת תיקון המושכר, אם כי נחלקו הדעות בין הפוסקים; יש שאינם מכירים בחובה זו אלא כאשר הושכר נכס בלתי מסויים (לדוגמה בית סתם), ויש המכירים בחובה זו גם ביחס להשכרת נכס מסוים (בית זה). ראו בהרחבה, מ' ויגודה, שכירות ושאילה, ירושלים תשנ"ח, סעיף 7, עמ' 154-121.
(הספר ניתן לצפיה באינטרנט בכתובת: http://www.daat.ac.il/daat/vl/schirut/schirut01.pdf).
ס"ק (ד)(3), היא הוראה חדשה הפוטרת את המשכיר מחובת תיקון אם "הנכס הוחכר בחכירה לדורות", כלומר לתקופה ארוכה של 25 שנה ויותר (סעיף 540).
במקורות המשפט העברי לא מצאנו הבחנה עקרונית והסדרים שונים בין שכירות קצרה לשכירות ארוכה (וראה גם להלן, הערתי על סעיף 241(ב)).
אמנם בסוגיות אחדות יש נפקות לשאלת אורך תקופת השכירות. ראו לדוגמה: תוספתא, בבא מציעא ח, לב-לג:
"המשכיר בית לחבירו ונפל, חייב להעמיד לו בית... אמתי? בזמן ששכרו לזמן מרובה. אבל שכרו לזמן מועט, אומר לו: הרי שלך לפניך".
וראו גם משנה, בבא מציעא ט, ט:
"המקבל שדה מחברו לשנים מועטות, לא יזרענה פשתן... קבלה הימנו לשבע שנים, שנה ראשונה יזרענה פשתן...".
ממשנה זו עולה, שבשכירות ארוכה, זכויות השימוש של השוכר רחבות יותר מאשר בשכירות קצרת מועד. אולם נראה, שכאן אורך הזמן לכשעצמו אינו המכריע, אלא מאחר שהשכירות ארוכה, והמושכר יספיק לחזור למצבו הקודם, הצדדים נחשבים כמי שהסכימו על זכויות שימוש רחבות יותר.
וכעין זה יש לפרש את התוספתא בעניין חובת תיקון הבית שנפל: מאחר שהשכירות קצרה מאוד, הצדדים נחשבים כמי שהסכימו שהמשכיר לא יהיה חייב לתקן פגם במושכר. נמצא אפוא שאורך הזמן אינו משנה את מהות השכירות, אלא זהו מרכיב שיש להתחשב בו כשבאים לפרש את כוונת הצדדים.
אמנם נראה שניתן לומר, באותה מידה, שבחכירה לדורות, מוסכם בין הצדדים שהמשכיר אינו מקבל על עצמו חובת תיקון, ועניין זה נחשב כמוסכם מכללה בין הצדדים.
המועד לתשלום דמי שכירות
[שכר 14(א)]
238.
נקבעו דמי השכירות בסכום מסוים לתקופות קצובות, ישלם אותם השוכר בראשית כל תקופה.
בחוק המקורי, נקבע כלל זה רק ביחס לשכירות מקרקעין.
הכלל במשפט העברי, בין במקרקעין ובין במיטלטלין, הוא "שכירות אינה משתלמת אלא לבסוף" (בבא מציעא סה ע"א), אלא אם כן יש מנהג אחר. אם אכן המנהג קיים רק לגבי מקרקעין לשלם בראשית כל תקופה (האמנם זהו המנהג?), כי אז עדיף לחזור לנוסח המקורי.
בדיקת המושכר ותיקונו
[שכר 17]
240.
השוכר יאפשר למשכיר או לאדם מטעמו לבדוק את המושכר ולבצע בו תיקונים, בכל עת סבירה, ובלבד שהמשכיר יודיע על כך לשוכר זמן סביר מראש וימעיט, ככל האפשר, בהפרעה לשוכר.
בספרי, שכירות ושאילה, עמ' 398-395, הצעתי לתקן את הסעיף ולהגביל את חובתו של השוכר לאפשר למשכיר לבצע תיקונים במושכר רק כאשר התיקון נועד לשמור על שלמות המושכר, וכפי שעולה מדברי ה"מרדכי" (רבי מרדכי בר' הלל הכהן, אשכנז, המאה הי"ג, מתלמידי מהר"ם מרוטנבורג):
"וכן הדין במשכיר בית לחבירו לזמן קצוב, ובתוך הזמן רצה [המשכיר] לבנותו, שלא יוכל לכוף לשוכר לצאת ממנו, ואפילו לבית יפה ממנו. אך מבקשים ממנו לעשות לפנים משורת הדין. וכן אינו יכול לכופו להכניס בו פועלים לבנותו בעוד שמושכר לו, מפני קול הנכנסים ודריסת הרגלים" (מרדכי, בבא בתרא, סימן תעב).
אשר על כן מוצע לתקן את הסעיף כך:
השוכר יאפשר למשכיר או לאדם מטעמו לבדוק את המושכר ולבצע בו תיקונים שדחייתם עלולה לפגוע בשלמות המושכר, בכל עת סבירה, ובלבד שהמשכיר יודיע על כך לשוכר זמן סביר מראש וימעיט, ככל האפשר, בהפרעה לשוכר.
שינויים במושכר
[ח]
241.
(א) השוכר אינו רשאי לבצע שינויים במושכר, אלא אם כן קיבל את הסכמת המשכיר לשינויים.
(ב) על אף הוראות סעיף קטן (א), זכאי החוכר לדורות לבצע שינויים במוחכר, שאין בהם כדי להפחית את ערכו של הנכס, ובלבד שישיב את המוחכר בתום תקופת החכירה בהתאם להוראות סעיף 249.
ס"ק (א) - הוראה חדשה זו תואמת את המשפט העברי, כפי שעולה בקל וחומר מדברי הרמב"ם (הלכות מכירה, פרק כג, הלכה ו):
ומה הפרש יש בין המוכר קרקע לזמן קצוב ובין המקנה אותה לפירותיה [=שכירות], שהקונה לפירות אינו יכול לשנות צורת הקרקע ולא יבנה ולא יהרוס, אבל הקונה לזמן קצוב הוא בונה והורס ועושה בכל זמנו הקצוב כמו שעושה הקונה קניין עולם לעולם.
ס"ק (ב) - להיתר לערוך שינויים במושכר בחכירה לדורות לא מצאתי מקור במשפט העברי. להיפך רבי שמואל די מודינא (טורקיה, המאה הט"ז), אסר במפורש לעשות כן בשכירות לתקופה של ארבעים שנה (שו"ת מהרשד"ם, חושן משפט, סימן רפב). ובאמת לא ברור איזו הצדקה יש לפגוע בקניינו של המחכיר בלא הסכמתו, אלא אם כן החוכר מתחייב להשיב את המצב לקדמותו, שאז אולי "כופין על מידת סדום". לכאורה החובה המוטלת על המבצע שינויים במושכר בלא הסכמת המשכיר להחזיר את המצב לקדמותו הקבועה בסעיף 250 אכן מניחה את הדעת בעניין זה, ועדיף אפוא להפנות גם אל סעיף זה ולא רק לסעיף 249 שם דרישה זו אינה מוזכרת.
אי התאמה במושכר
[שכר 6(1), ח]
242.
המשכיר ימסור את המושכר כשהוא מתאים למוסכם בינו לבין השוכר; על אי התאמת המושכר יחולו הוראות סעיפים 165(ב) ו- 168, בשינויים המחויבים, ובכפוף להוראות פרק זה, ואחת היא אם אי ההתאמה במושכר מקורה במושכר עצמו או בסביבתו.
החלת סעיף 168 הפוטר את המשכיר מחיובי התאמה כאשר השוכר ידע על אי-ההתאמה בשעת כריתת חוזה השכירות, אינה הדעה המקובלת במשפט העברי, כפי שעולה מדברי רבי משה איסרליש (פולין, המאה הט"ז), בהגהתו לשולחן ערוך:
המשכיר בית לחבירו, חייב להעמיד לו דלתות ולפתוח לו החלונות שנתקלקלו ולחזק את התקרה ולסמוך את הקורה שנשברה ולעשות נגר ומנעול. וכן אם נפחתה המעזיבה והתקרה בד' טפחים, חייב לתקנה; וכן כל כיוצא בזה מדברים שהם מעשה אומן והם עיקר גדול בישיבת הבתים והחצרות.
הגה: ואף על פי שנכנס שם השוכר (וראה שלא היו שם דברים אלו, לא) אמרינן דנתפייס במה שראה, אלא על המשכיר לתקן. (שולחן ערוך, חושן משפט, סימן שיד, סעיף א).
אבל יש דעות חולקות, ראו שכירות ושאילה, עמ' 114-113.
הסתמכות השוכר על אי התאמה
[שכר 6(2), ח]
244.
הוראות סעיף 169 יחולו, בשינויים המחויבים, על הסתמכות השוכר על אי התאמה לפי פרק זה ואולם בנוסף לנטלים המנויים באותו הסעיף, על השוכר ליתן למשכיר הזדמנות סבירה לתקן את אי ההתאמה, ככל שהדבר סביר בנסיבות הענין.
החובה לאפשר למשכיר לתקן את אי-ההתאמה תואמת את המשפט העברי, המכיר בחובה זו אף במכר:
ראובן שמכר לשמעון בתים שיש לו בעיר אחרת, וקודם גמר המקח נכנסו עובדי כוכבים בבתים וקלקלו קצת מקומות ועשנו הכתלים ועקרו דלתות הבית והחלונות, ורוצה שמעון [הקונה] לחזור בו, וראובן [המוכר] טוען שכיון שהוא מום עובר ינכה לו מן הדמים כדי שיחזיר הבית לקדמותו ויקיים המקח, הדין עם ראובן (שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רלב, סעיף ה).
תיקון פגם או אי התאמה בידי השוכר
[שכר 9(א)(1), (ב), (ג)]
245.
(א) השוכר זכאי, בכל עת, לתקן בעצמו פגם או אי התאמה במושכר, שהמשכיר אחראי להם, ולדרוש מהמשכיר שיפוי בשל הוצאותיו הסבירות ובלבד שנתן למשכיר הזדמנות סבירה לבדוק את המושכר ולתקן את הפגם, או לתקן את אי ההתאמה כאמור בסעיף 244, והמשכיר לא עשה כן; היה תיקונם של הפגם או של אי ההתאמה דחוף, כך שאין לדרוש מן השוכר שימתין לתיקונו בידי המשכיר, רשאי השוכר לתקן את הפגם או את אי ההתאמה אף מבלי שנתן למשכיר הודעה על כך ומבלי שנתן לו הזדמנות סבירה כאמור.
בדברי ההסבר לסעיף נכתב: "סוגיית הניכוי המופיעה בסעיף 9(א)(2) לחוק השכירות והשאילה נכללת בהסדר הכללי בנושא זה המופיע בחלק המשנה הדן בתרופות בשל הפרת חיוב (סעיף 497 המוצע)". זכות זו מוכרת גם במשפט העברי, ראו שכירות ושאילה, עמ' 169-168.
אולם יש להעיר שסעיף 497 מדבר על תרופת הניכוי כאשר הופר חיוב התאמה, ואין הדבר כולל חיוב תיקונו של פגם המתהווה במושכר במהלך תקופת השכירות, וכפי שנעיר להלן על סעיף 497.
התאמת הזכויות במושכר
[ח]
246.
המשכיר ימסור לשוכר את הזכויות להחזיק ולהשתמש במושכר כשהן חופשיות מכל זכות של אדם שלישי אשר נוגדת את זכויות השוכר ויחולו לענין זה הוראות סעיפים 242 עד 244; המשכיר ימנע קיומן של זכויות נוגדות כאמור במהלך כל תקופת השכירות.
הוראה חדשה זו תואמת את המשפט העברי, כפי שהראיתי בספרי, שכירות ושאילה, עמ' 102-101.
נשיאה בסיכון אובדן המושכר
[ח]
247.
הוראות סעיף 175 יחולו, בשינויים המחויבים, לענין נשיאה בסיכון לאובדן המושכר.
הוראה חדשה זו קובעת שמשעה שנמסר המושכר לחזקתו של השוכר, השוכר נושא בסיכון לאבדן המושכר, כשם שהקונה נושא באחריות לקניינו משעה שנמסר לחזקתו. קישור זה לאחרויותו של הקונה בעייתית מאוד, שכן משמעות סעיף 175 היא שמשעה שהנכס הועמד לרשות הקונה והלה הפר את חובתו לקבל את הנכס, אם אבד הנכס הקונה אינו נפטר מחיוביו, כלומר הוא חייב לשלם את המחיר תמורת הנכס שרכש. האם זו גם המשמעות לגבי השוכר, והוא יהיה חייב להמשיך ולשלם את דמי השכירות על אף אובדן המושכר? אין זה מסתבר שהרי כעיקרון הוא רשאי לנכות מדמי השכירות כאשר יש פגם במושכר כשהמשכיר אינו מתקנו (אולם לא ברור אם במצב של אבדן המושכר, המשכיר מפר את חובת התיקון, שכן אולי בכגון זה החיוב מסוכל בהתאם לסעיף 131, ראו להלן). ואולי אין הסעיף מתכוון לעסוק אלא באחריות השמירה המוטלת על השוכר, ואם כן ראוי לומר זאת במפורש. ואם אכן זו הכוונה, האם אין הסעיף מיותר ומטעה, די לכאורה בסעיף 248 הקובע שתקופת השכירות מתחילה במסירת המושכר, אלא שראוי להבהיר שם שמועד ההתחלה והחלת חיובי השמירה על השוכר אינו דווקא במסירה לידיו ממש אלא די שהמושכר הועמד לרשותו והוא הפר את חיובו לקבלו.
עוד עולות שאלות בדבר החלת סעיפי הסיכול (136-130) על חוזה השכירות:
- סעיף 131 לחוק המוצע קובע (אחרי שהגדיר בסעיף 130 מהו אירוע מסכל):
(א) התרחש אירוע מסכל והסיכון להתרחשות אירוע כאמור ולתוצאותיו אינו מוטל על מי שחיוביו סוכלו - יפקע החוזה במועד התרחשותו של האירוע המסכל.
(ב) צד לחוזה ייחשב כנושא בסיכון כאמור בסעיף קטן (א), אם הוא נטל על עצמו את הסיכון, במפורש או במשתמע, או כשמן הצדק להטיל עליו את הסיכון האמור.
לשוכר ולמשכיר חיובים הדדיים: השוכר מתחייב לשלם דמי שכירות, והמשכיר מתחייב להעמיד את המושכר במצב ראוי לשימוש לכל אורך תקופת השכירות (כולל חובת תיקון פגמים). ועולה אפוא השאלה: כאשר אבד המושכר במהלך השכירות (שלא באשמתו של איש), מי מהם נושא בסיכון? האם על המשכיר החובה להחזיר לשוכר את דמי השכירות ששילם מראש? או שמא על השוכר החובה לשלם דמי שכירות למרות חוסר יכולתו להפיק תועלת מן המושכר (סעיף 130 מחדש שיש להכיר גם בסיכול המטרה, אלא שהשאלה היא האם סיכול המטרה אינו סיכון שצד לחוזה לוקח על עצמו).
עמדת המשפט העברי: אף שהכלל הוא ש"השכירות מכירה לזמן קצוב היא" (רמב"ם, הלכות שכירות, פרק ז, הלכה א), הרי העובדה שהבעלות על גוף המושכר (להבדיל מן הבעלות על זכויות ההחזקה והשימוש בו) נותרת של המשכיר, עובדה זו מביאה את רוב הפוסקים למסקנה שאינו יכול לדרוש דמי שכירות על נכס שאבד לו, זהו הסיכון שלו ולא של השוכר. וזה לשון הרמב"ם (הלכות שכירות, פרק ה, הלכה ו):
בית זה אני משכיר לך ואחר שהשכירו נפל אינו חייב לבנותו אלא מחשב על מה שנשתמש בו ומחזיר לו שאר השכירות.
אמנם ככל שהסיכון נוגע רק לזכויות ההחזקה והשימוש (כגון שהמושכר לא נהרס או אבד אלא הוא הוחרם למשך תקופת השכירות), יש דעות שמכיון שהסיכון פוגע בזכויות השוכר, עליו לשאת בסיכון (ובלבד שמניעת השימוש אירעה כתוצאה מן השימוש). וכפי שעולה ממה שפסק הרמב"ם (שם, הלכה א):
השוכר את הבהמה וחלתה או נשתטית או נלקחה לעבודת המלך, אף על פי שאין סופה לחזור [בתקופת השכירות], אם נלקחה דרך הליכה, הרי המשכיר אומר לשוכר הרי שלך לפניך וחייב ליתן לו שכרו משלם.
דעת הרוב המכריע של הפוסקים היא שמניעת התועלת מן המושכר (סיכול המטרה), כגון שוכר דירה בקומה עליונה שחלה ואינו יכול לעלות במדרגות אל הדירה, אינה עילה לפטור מתשלום.
ליבנתי סוגיה זו באריכות בספרי, שכירות ושאילה, סעיף 15, עמ' 354-279.
חלק שלישי: חיובים
חלק משנה שלישי: חוזים מיוחדים
פרק שביעי: שאילה
אי התאמה במושאל
[ח, שכר 28(א)]
254.
הוראות סעיפים 242 עד 245 יחולו לענין אי התאמת המושאל, בשינויים המחויבים, ואולם המשאיל לא ישא באחריות בשל אי ההתאמה, אלא אם כן אי ההתאמה נגרמה בשל התרשלותו.
1) ככלל, ישנה מגמה משותפת למשפט העברי ולחוק (הקיים והמוצע) לצמצם את זכויותיו של השואל לעניין אי-התאמת המושאל, אולם לשם כך הם נוקטים בדרכים הפוכות: החוק משווה בין שכירות לשאילה לעניין היקף חובת ההתאמה, אבל מצמצם את תרופות השואל בגין הפרתה לעומת התרופות שהוא מעמיד לרשות השוכר. לעומתו, המשפט העברי מצמצם את היקף חובת ההתאמה בשאילה לעומת השכירות ומשווה ביניהם לעניין התרופות.
וביתר פירוט: בניגוד לעמדת החוק, על פי המשפט העברי, אין הוראות השלמה דיספוזיטיביות לעניין התאמת המושאל (כגון אלה המפורטות בסעיף 165(ב) המוצע), וחובתו היחידה של המשאיל היא למסור לשואל מושאל המתאים למה שהוסכם ביניהם במפורש. לא הוסכם על שאילת נכס מסוים אלא על סוג הנכס, מסתבר שאף לאותן דעות שהמוכר צריך לקיים את העסקה במתן נכס מאיכות בינונית, הרי בשאילה, מאחר שהמשאיל אינו מקבל תמורה, אין הוא צריך להשאיל נכס מאיכות בינונית, ודי לו בקיום מינימלי (ואכן, בעסקאות חינם כמו שאילה ומתנה, ראוי לשקול לסייג את סעיף 54).
2) ההוראה המוצעת מחילה על חוזה שאילה את סעיף 245 ומשמעות הדבר היא שהשואל רשאי לתקן בעצמו פגם או אי-התאמה במושאל על חשבון המשאיל. סעיף 28(א) בחוק הקיים לא כלל הפניה לסעיף 9 (המקביל לסעיף 245).
אי החלת סעיף 245 תואם יותר את עמדת המשפט העברי אשר אינו מטיל על המשאיל חובת תיקון פגם במושאל. ראו, מ' ויגודה, שכירות ושאילה, ירושלים תשנ"ח, עמ' 567.
(הספר ניתן לצפייה באינטרנט בכתובת: http://www.daat.ac.il/daat/vl/schirut/schirut01.pdf).
לאור האמור לעיל, מוצע הניסוח הבא:
המשאיל לא קיים את חיובו, אם מסר לשואל נכס שאינו מתאים למה שהוסכם ביניהם במפורש.
סיום חוזה שאילה
[שכר 29(א), ח]
255.
המשאיל רשאי לסיים את חוזה השאילה בהודעה לשואל בתוך זמן סביר מראש, גם אחרי שנמסר המושאל לשואל, בהתקיים אחד מאלה:
(1) תנאי מהתנאים האמורים בסעיף 182(א);
(2) השואל נפטר, ניתן לגביו צו לכינוס נכסים בהליכי פשיטת רגל, או הוכרז פושט רגל ואם הוא תאגיד - ניתן לגביו צו פירוק;
(3) המושאל דרוש למשאיל בשל נסיבות שלא היו קיימות בעת כריתת חוזה השאילה.
הרחבת העילות לסיים את השאילה בשלב הקנייני אינה תואמת את המשפט העברי:
1) התנאים המנויים בסעיף 182(א) עשויים אולי להיות מוצדקים בשלב החוזי, אבל משנמסר המושאל לשואל והוא רכש בו זכות קניינית, אין הצדקה לסיום חד צדדי של השאילה (כשם שהתנהגות מחפירה של מקבל מתנה אינה מצדיקה לבטל את המתנה לאחר שכבר נמסרה למקבל ועברה לבעלותו).
הערה - בדברי ההסבר נכתב: "בשל התפישה כי המדובר בעסקת חסד הושווה דין חוזה השאילה לדין חוזה המתנה ונקבע כי ניתן לבטל עסקה שאינה בתמורה בשל התנהגות מחפירה של השואל או הרעה במצבו הכלכלי של המשאיל ובמקרה שבו לא שינה השואל מצבו לרעה בהסתמך על ההתחייבות". הקטע המודגש עלול לגרום לאי-הבנה שמדובר בתנאי החל על שתי החלופות הקודמות, ולא היא. עדיף לשמור על סדר העילות החלופיות האלה, כפי שהן מופיעות בסעיף 182.
2) במשפט העברי מות השואל אינה עילה לסיום השאילה, שכן בשל אופייה הקנייני עוברת זכות השאילה אל יורשי השואל (אלא אם כן הייתה השאילה לתקופה בלתי קצובה), כלשון הרמב"ם:
"שאלו לזמן קצוב, כיון שמשך וזכה בו, אין הבעלים יכולין להחזירו מתחת ידו עד סוף זמן השאילה, ואפילו מת השואל, הרי היורשין משתמשין בשאלה עד סוף הזמן" (רמב"ם, הלכות שאלה ופקדון, פרק א, הלכה ה).
3) לא ברור כלל איזו הצדקה יש לאפשר למשאיל לסיים את השאילה בשל כינוס נכסים ופשיטת רגל של השואל. אמנם בהקשרים אחרים דין מאורעות אלה כדין מיתה, אבל בהקשר של עסקת חסד כמו שאילה לא ברור מדוע צריך להוסיף על מצוקתו של השואל ולהוציא מידו נכס שהוא רשאי להשתמש בו בחינם ואינו מסכן אפוא את האינטרסים של המשאיל, אלא אם כן מצמצמים זאת למצב שבו כונס הנכסים או המפרק נטל את החזקה במושאל.
על פי המשפט העברי מאורעות אלה עשויים אולי להצדיק את סיום השאילה בגין ההפרה הצפויה; המשאיל חושש שאם יינזק המושאל לא יעמוד השואל בחובה לפצותו בהתאם לאחריות השמירה המוטלת עליו.
4) צורך עצמי של המשאיל אינו מצדיק את סיומה המוקדם של שאילה שהוסכם מראש על מועד סיומה (ושוב בשל אופייה הקנייני של השאילה). לעומת זאת, אם הייתה השאילה לתקופה בלתי קצובה, צורך עצמי הוא עילה לסיום השאילה אף בלא הודעת סיום זמן סביר מראש (אלא די בהודעה מינימלית).
5) השואל לעומת זאת רשאי לסיים את השאילה לפני מועדה, שכן העיסקה היא לטובתו ואין סיבה למנוע ממנו אפשרות להשיב את המושאל מוקדם מן המתוכנן. ראו שכירות ושאילה, עמ' 592.
בהקשר לחובת הודעה מראש לפני סיום החוזה המצויה בחוק הקיים בסעיפים 19, 29 לחוק השכירות והשאילה, ראו מה שהערנו לעיל על סעיפים 126-125 לקודכס.
ד"ר ברוך כהנא
חלק שלישי: חיובים
חלק משנה שלישי: חוזים מיוחדים
פרק שמיני: ערבות
מהותו של חוזה ערבות
[ערב 1, 3]
256.
חוזה ערבות הוא חוזה שבו מתחייב אדם (בפרק זה - ערב), לקיים את חיובו של אדם אחר (בפרק זה - חייב) כלפי נושה; לענין זה, "חיוב" - לרבות חלק ממנו, חיוב עתידי, חיוב משתנה, חיוב מתחדש, חיוב בלתי קצוב וחיוב מותנה.
ההוראה המוצעת קובעת כי הפרק דן בחוזה ערבות ולא "בהתחייבותו של אדם" שמשמעה הוא התחייבות חד צדדית. שינוי זה תואם את המשפט העברי, שדורש את ידיעת הנושה על הערבות (ראו ספרי, ערבות, בסדרת חוק לישראל, ירושלים תשנ"ב, עמ' 111), ודורש גם את הסכמתו, אלא אם כן התחייב הערב כלפי החייב בהתחייבות בת תוקף - "מעשה קניין" (שם, עמ' 113, הערה 66).
טענות העומדות לערב
[ערב 7(א)]
262.
(א) טענה שיש לחייב כלפי הנושה בקשר לחיובו, עומדת גם לערב.
[ח]
(ב) היתה לחייב טענת קיזוז כלפי הנושה מכוח העסקה שבמסגרתה נוצר החיוב הנערב, תהא הזכות להודיע על הקיזוז נתונה גם לערב, ורשאי הוא לתת הודעה כאמור על אף התנגדות החייב.
חידושו של החוק המוצע, שזכות קיזוז של החייב כלפי הנושה עוברת לערב, נפסק במאה הט"ז על ידי ר' שמואל די מודינא (שו"ת מהרשד"ם, חושן משפט, סימן עב).
דרישה לקיום מהחייב תחילה
[ערב 8]
264.
(א) הנושה אינו רשאי לדרוש מן הערב לקיים את ערבותו מבלי שדרש תחילה מהחייב שיקיים את חיובו והמתין 30 ימים לקיום החיוב בידי החייב.
(ב) הוראות סעיף קטן (א) לא יחולו בהתקיים אחד מאלה:
(1) החייב נפטר, הוכרז פסול דין או שניתן לגביו צו כינוס נכסים בהליכי פשיטת רגל ואם הוא תאגיד - ניתן נגדו צו פירוק;
(2) פניה בדרישה אל החייב כאמור בסעיף קטן (א) כרוכה בקשיים מיוחדים.
לס"ק (א) - ההוראה המוצעת, הקוצבת 30 יום אחרי תביעת הנושה את החייב, לפני שיוכל לתבוע את הערב, במקום 48 שעות כמקובל על פי החוק הקיים (ראו ספרי, ערבות, עמ' 211, בשם שר המשפטים), קרובה יותר לעמדת משפט העברי, המחייב את הנושה לתבוע את החייב ולהוכיח שאין לו במה לשלם, לפני שיוכל לתבוע את הערב. ואולם היה ראוי לאמץ לגמרי את עמדת המשפט העברי, ולפיה אין הנושה זכאי לתבוע את הערב אם יש לחייב במה לשלם: "המלוה את חברו על ידי ערב, אע"פ שהערב משתעבד למלוה... אם יש נכסים ללווה, לא יפרע מן הערב כלל, אלא מן הלווה" (רמב"ם, הלכות מלווה ולווה, פרק כה, הלכה ג).
לס"ק (ב) - ההוראה המוצעת משמיטה את האמור בחוק הערבות, שהנושה זכאי לתבוע את הערב אם החייב מחוץ למדינה. אולם דווקא הנוסח המקורי הלם לכאורה יותר את המשפט העברי, המאפשר לנושה לתבוע את הערב אם החייב מחוץ למדינה: "היה הלווה במדינה אחרת שאינו יכול להודיעו ולא לילך אליו... הרי זה תובע את הערב תחילה, שהרי אין הלווה מצוי" (רמב"ם, הלכות מלווה ולווה, פרק כו, הלכה ג; ספרי, ערבות, עמ' 221). עם זאת, היות שבימינו אפשר בקל לפנות אל החייב אף שהוא נמצא בחו"ל דומה שאין להתנגד לשינוי.
זכות הערב לשיפוי
[ערב 9]
266.
החייב ישפה את הערב בשל ההוצאות שהוציא או ההתחייבויות שהתחייב לשם קיום החיוב הנערב, בתוספת הוצאות סבירות אחרות שהוציא הערב בקשר לערבות.
סייגים לזכות השיפוי של הערב
267.
הערב אינו זכאי לשיפוי בידי החייב כאמור בסעיף 266 בהתקיים אחד מאלה :
[ערב 9]
(1) הערבות ניתנה ללא הסכמת החייב; אין בהוראת פסקה זו כדי לגרוע מזכות הערב לפי פרק שני: עשיית עושר ולא במשפט בחלק משנה רביעי12;
לסעיף 266 – יסודה של זכות השיפוי של הערב נקבעה זה מכבר במשפט העברי כפי שעולה מדברי הרמב"ם: "ערב שקידם ונתן לבעל חוב את חובו הרי זה חוזר וגובה מן הלוה כל מה שפרע על ידו אף על פי שהיתה מלוה על פה או בלא עדים כלל" (הלכות מלוה ולוה, פרק כו, הלכה ו).
לסעיף 267(1) – הסייג הראשון לזכות השיפוי של הערב נקבע כבר במשפט העברי, כפי שעולה מהמשך דברי הרמב"ם (שם): "במה דברים אמורים: כשאמר לו הלוה בעת שנעשה לו ערב ערבני ושלם, אבל אם עמד ברשות עצמו ונעשה לו ערב או קבלן או שאמר לו הלוה ערבני ולא הרשהו שיתן ויפרע החוב אין הלוה חייב לשלם לו כלום". ומכאן שהסיפא של ס"ק (1), המרוקנת למעשה את הסייג מתוכנו, אינה מקובלת על המשפט העברי שכן לפיו ערב שפרע את החוב על דעת עצמו אינו זכאי להשבה גם לא מדיני עשיית עושר ולא במשפט (וראה הערתנו על סעיף 413).
ביטול ערבות לחיוב שטרם נוצר
[ערב 15]
270.
(א) התחייב ערב לקיים חיוב שטרם נוצר וכל עוד לא נוצר החיוב, רשאי הערב לבטל את ערבותו בהודעה לנושה, לחייב ולערבים האחרים, ובלבד שלא קיבל תמורה בשל התחייבותו כאמור.
(ב) ביטל הערב את ערבותו כאמור בסעיף קטן (א) ונגרם לנושה נזק כתוצאה מהביטול, יפצה הערב את הנושה בשל הנזק האמור.
ההוראה המוצעת מבטלת את הדרישה שהטיל חוק הערבות, שיודיע הערב לנושה בכתב על ביטול ערבותו. עמדה זו עולה בקנה אחד עם עמדת המשפט העברי, שאינו דורש כתב (ערבות, עמ' 401).
[בדברי ההסבר נאמר שהחוק הקיים מחייב את הערב להודיע לחייב על ביטול ערבותו. אולם יש להעיר שהחוק הקיים מחייב זאת רק בערבות שניתנה בהסכמת החייב].
בנוסח המוצע, הושמטה החובה לפצות את החייב, שנזכרה בחוק הערבות (סעיף 15(ב)). בדברי ההסבר, נומקה ההשמטה בכך שחובת הפיצוי כלולה בדיני התרופות הכלליים. לאור זה אין מובן מדוע לא הושמטה גם החובה לפצות את הנושה?
לפי הנוסח המוצע, ערב שקיבל תמורה אינו רשאי לבטל את ערבותו. נראה שלפי המשפט העברי, גם במצב זה זכאי הערב לבטל את ערבותו, שכן לפי המשפט העברי, זכות הערב לבטל את ערבותו נובעת מכך שאין לערבות שום תוקף עד יצירת החיוב (ערבות, עמ' 395), ולעניין זה נראה שנתינת השכר אינה משנה.
יש לציין שבדברי ההסבר לא ניתן נימוק לסייג זה לזכות הערב לבטל את ערבותו. לא ברור ההגיון העומד מאחורי הסייג: הרי בדרך כלל החייב הוא שמשלם לערב בעד ערבותו, ואין סיבה שתמורה זו תמנע ממנו מלבטל את התחייבותו כלפי הנושה. לכל היותר היה מקום להצריך את הסכמת החייב לביטול ערבותו.
בשיתוף עם הרב סיני לוי מרבני צהר - "צהר לחקיקה"
חלק שלישי: חיובים
חלק משנה רביעי: חיובים בלתי רצוניים
פרק ראשון: נזיקין
פטירת המזיק בטרם התגבשות הנזק
[נזק 19(ג)]
371.
נגרם נזק בשל עוולה שביצע אדם ואותו אדם נפטר לפני התגבשות הנזק, יראו לענין פרק זה את עילת התובענה שהיתה קיימת נגדו בשל העוולה אילו נפטר לאחר התגבשות הנזק, כאילו היתה קיימת נגדו לפני שנפטר.
הוראה המוצעת מקימה עילת תביעה כנגד עזבונו של מעוול שנפטר לפני התגבשות הנזק. גם במקורות המשפט העברי קיימת עילת תביעה כנגד עזבונו של מעוול, אך לא בכל המצבים: אדם שהתחיל במעשה הנזק (למשל מי שירה חץ או הצית אש) ומת והנזק נגרם לאחר מותו, עזבונו חייב בנזיקין (ראו נימוקי יוסף, בבא קמא, דף י ע"א בדפי הרי"ף). לעומת זאת, מי שהתרשל בשמירת דבר מסוכן שבאחריותו (למשל בעל חיים או מכשול) אך הנזק נגרם לאחר מותו, לא ניתן לתבוע את העזבון (ראו א' שיינפלד, נזיקין, בסדרת חוק לישראל, ירושלים תשנ"ב, עמ' 98-96).
הבדל זה נובע מן ההבחנה שבמשפט העברי בין אחריות אדם על נזקי עצמו ("אדם המזיק") ובין אחריותו על נזקים הנגרמים כתוצאה מהתרשלותו בשמירת רכושו ("ממון המזיק").
היעדר שליטה
[ח]
373.
לא יישא אדם באחריות בנזיקין בשל מעשה שלא היה בידו לבחור בין עשייתו לבין הימנעות ממנו, מחמת העדר שליטה על תנועותיו לענין אותו מעשה; הוראות סעיף זה לא יחולו כאשר מבצע העוולה הביא עצמו מרצונו למצב של היעדר שליטה כאמור.
א. גישת המשפט העברי בדיני נזיקין אינה מבוססת על אשמתו של המזיק, אלא על העובדה שהוא או רכושו ביצע את מעשה הנזק. וכך קובעת המשנה (בבא קמא ב, ו):
"אדם מועד לעולם: בין שוגג בין מזיד, בין ער בין ישן".
וכך מובאת הלכה זו ברמב"ם (הלכות חובל ומזיק, פרק ו, הלכה א):
"המזיק ממון חבירו חייב לשלם נזק שלם, בין שהיה שוגג בין שהיה אנוס הרי הוא כמזיד, כיצד? נפל מן הגג ושבר את הכלים, או שנתקל כשהוא מהלך ונפל על הכלי ושברו - חייב נזק שלם, שנאמר: 'ומכה בהמה ישלמנה' (ויקרא כא, כד), ולא חלק הכתוב בין שוגג למזיד".
יש מן הפוסקים שסבורים שעל המזיק מוטלת אחריות מוחלטת, והוא חייב בנזיקין אף ב"אונס גמור" (חידושי הרמב"ן, בבא מציעא פב ע"ב, ד"ה ומצאתי), ויש הסבורים שב"אונס גמור" ("אונס כעין גניבה") המזיק פטור (תוספות, בבא קמא ד ע"א, ד"ה כיוון. וראו עוד שולחן ערוך, חושן משפט, סימן שעח, סעיפים א-ב). לפי פוסקים אלו, כאשר למזיק אין כל שליטה על מעשיו, אין לחייבו בנזיקין, ולכן, למשל, פטרו מאחריות בנזיקין מי שהלך לישון והונחו למרגלותיו כלים והוא שברם בשנתו (תוספות, שם).
ההוראה המוצעת תואמת אפוא את שיטת התוספות.
ב. חיובו בנזיקין של מי שהכניס עצמו למצב של העדר שליטה עולה בקנה אחד עם עמדת המשפט העברי. התוספות (שם) כותבים שמי שהולך לישון ליד כלים ושברם תוך כדי שינה, חייב, שכן הוא הביא עצמו למצב של חוסר שליטה. כך כותב גם רבי שלמה לוריא (פולין, המאה הט"ז. ים של שלמה, בבא קמא, פרק שלישי, סימן ג) על מי שהזיק בשכרותו:
"אבל לפוטרו מדין היזק שמזיק לחבירו, פשיטא שחייב, דאדם מועד לעולם בין שוגג בין מזיד, בין ער בין ישן, בין אונס בין רצון, דאם לא כן לא שבקת חיי [=לא אפשרת חיים], דכל שונא ישתה וישתכר על חבירו להזיקו ויפטר".
מעשה הצלה
[ח, נזק 24(1)]
374.
לא יישא אדם באחריות בנזיקין בשל מעשה סביר שעשה כדי להגן על עצמו או על אדם אחר מפני פגיעה בגוף, בבריאות, בחירות או ברכוש, ובלבד שהיחס שבין הנזק שסביר היה כי ייגרם מהמעשה לבין הנזק שסביר היה כי יימנע על ידי המעשה, היה סביר.
כפי שנאמר בדברי ההסבר, בשל "העניין החברתי במניעת נזק גדול", מעניקה ההוראה המוצעת הגנה רחבה לנתבע שגורם נזק בשל מעשה סביר של הצלה, וזאת אף בהצלת רכוש (!).
לא כך עמדת המשפט העברי. הכלל הוא "אסור לאדם להציל עצמו בממון חברו" (בבא קמא ס ע"ב), והעושה כך חייב בנזיקין (תוספות, שם, ד"ה מהו). אולם, במצבים מסוימים מצאו חכמים לנכון לפטור את המזיק מאחריותו כדי לתמרץ מצילים, וכפי שסיכם הרמב"ם (הלכות חובל ומזיק, פרק ח, הלכות יג-יד):
נרדף ששבר כלים של רודף פטור, לא יהא ממונו חביב מגופו, ואם שבר כלי אחרים חייב, שהמציל עצמו בממון חבירו חייב.
מי שרדף אחר הרודף להושיע הנרדף ושבר את הכלים בין של רודף בין של כל אדם פטור, ולא מן הדין אלא תקנה היא שלא ימנע מלהציל או יתמהמה ויעיין בעת שירדוף.
מדברי הרמב"ם עולות אפוא המסקנות הבאות (וראו מ' ויגודה, "החיים והקניין ומה שביניהם", פרשת השבוע, אמור, תשס"ה, גיליון מס' 208):
א. נתבע שהגן על עצמו או על אחר מפני פגיעה פיזית של תוקפן על ידי פגיעה בגופו של התוקף, מוגן מפני אחריות בנזיקין, ואין צריך לומר שהוא הדין אם פגע ברכושו של התוקפן, וזאת משום שבמסורת היהודית מצווה להציל את הנרדף אפילו במחיר פגיעה בגופו של התוקפן (אם אין בררה אחרת) ו"לא יהא ממונו [של התוקף] חביב מגופו". וראו באריכות נזיקין, עמ' 113-111.
ב. נתבע שהציל את עצמו (בין מפני תוקפן ובין מפני סיכון אחר) תוך כדי פגיעה בצד שלישי, אינו פטור מאחריות בנזיקין, אף אם נשקפה סכנה לחייו, שכן כלל הוא במשפט העברי ש"אין אדם מציל עצמו בממון חברו" בלא לפצותו על כך, ואין חשש שחובת פיצוי זו תרתיע אותו מלהציל את עצמו.
ג. נתבע שהציל אדם אחר מפגיעה פיזית (בין של תוקפן ובין של גורם סיכון אחר) על ידי פגיעה בצד שלישי, פטור מאחריות בנזיקין מתקנת חכמים, שחששו שאם לא כן יירתע מלהציל את זולתו. וכך לשון התלמוד (בבא קמא קיז ע"ב):
"ורודף שהיה רודף אחר רודף להציל, ושבר כלים, בין של נרדף בין של כל אדם - פטור, ולא מן הדין, אלא שאם אי אתה אומר כן, אין לך אדם שמציל את חבירו מן הרודף".
להשלמת התמונה יש לציין עוד:
ד. אדם רשאי להגן על רכושו על ידי פגיעה במי שמאיים עליו, לרבות פגיעה פיזית סבירה (בבא קמא כז ע"ב; שולחן ערוך, חושן משפט, סימן ד, סעיף א) וכפי שמוסדר בסעיף 505 לחוק המוצע. אולם לא מצאנו במקורות המשפט העברי הגנה מפני אחריות בנזיקין על פגיעה בתוקף או ברכושו כדי להגן על רכושו של צד שלישי. הכלל הוא אפוא, שהגנה על רכושו של אחד על ידי פגיעה ברכושו של אחר אינה מקנה הגנה מפני אחריות בנזיקין (ראו: נזיקין, עמ' 124-120, 268-259).
למותר לציין, שגם לפי המשפט העברי עומדת ההגנה לנתבע רק אם פעולת ההצלה הייתה סבירה (אולם לא מצאנו דרישה ליחס סביר בין הנזק שגרמה פעולת ההצלה לנזק שמנעה).
אמנם, לפי החוק המוצע הניזוק יוכל לתבוע השבה מן הניצול על פי דיני עשיית עושר, אולם שלא כבתביעת נזיקין, אם מעשה ההצלה לא צלח, לא תהיה עילה להשבה. זאת ועוד, תביעה בעילת עשיית עושר תהיה אך ורק כלפי המתעשר (הניצול), כלומר מי שנהנה מההצלה, ואילו בתביעת נזיקין התביעה תהיה כלפי המזיק-המציל.
מוצע אפוא לנסח את הסעיף כך:
(א) לא יישא אדם באחריות בנזיקין בשל מעשה סביר שעשה כדי להגן [ ] על אדם אחר מפני פגיעה בגוף, בבריאות או בחירות13 [ ]. [ ].
(ב) הייתה הפגיעה הצפויה כאמור בס"ק (א) תוצאה ממעשה תקיפה, לא יישא אדם באחריות בנזיקין אם פעל בסבירות כלפי התוקף אף כדי להגן על עצמו14.
לכל הפחות מוצע למחוק מן הסעיף המוצע את ההגנה בגין פגיעה ברכוש. על פי המשפט העברי אין בשום אופן להצדיק פגיעה ברכושו של אדם אחד כדי להציל רכושו של אדם אחר, אף אם ערכו של האחרון רב יותר.
תובענה על מטרד לציבור
[נזק 43(2)]
395.
לא תוגש תובענה על מטרד לציבור אלא בידי אדם שנגרם לו בשל אותו מטרד נזק ממון.
א. לא ברור מדוע בוטלה זכות העמידה של היועץ המשפטי לממשלה בעוולת מטרד לציבור לשם מתן צו. יש בכך אינטרס ציבורי מובהק, שכן כאשר לא נגרם נזק ממון לא ניתן להגיש תובענה בשל עוולה זו.
ב. בדברי ההסבר נאמר ש"הזכות להגיש תביעה בגין מטרד לציבור הורחבה, והיא מוקנית בחוק המוצע לכל מי שסבל נזק ממון". אולם לא כך הדבר, וההוראה המוצעת חוזרת על סעיף 43(2) לחוק הקיים.
ג. מכיון שלא ניתן לתבוע בשל מטרד לציבור אלא כאשר נגרם לתובע נזק ממון, מדוע צריך את העוולה? האם זה לא כלול בעוולת הרשלנות?
הרב יהונתן בלס וד"ר מיכאל ויגודה
חלק שני: חיובים
חלק משנה רביעי: חיובים בלתי רצוניים
פרק שני: עשיית עושר ולא במשפט
הפרק הנקרא בשם 'עשיית עושר ולא במשפט' מבוסס על הפסוק בספר ירמיהו: "קֹרֵא דָגַר וְלֹא יָלָד עֹשֶׂה עֹשֶׁר וְלֹא בְמִשְׁפָּט בַּחֲצִי ימו יָמָיו יַעַזְבֶנּוּ וּבְאַחֲרִיתוֹ יִהְיֶה נָבָל" (יז, יא). שם זה, אומץ בשעתו על ידי שופט בית המשפט העליון לשעבר, שניאור זלמן חשין. הפרק מאמץ את גישת המשפט העברי בנקודות אחדות: הוא מזכה בהשבה את המשביח נכסי חברו; הוא מאמץ את העיקרון של 'זה נהנה וזה לא חסר' כשיקול לפטור את הנהנה מהשבה; והוא מזכה את המציל רכושו של חברו בשיפוי על הוצאותיו במטרה לעודד פעולות הצלה.
עקרון ההשבה
[עוש 1(א), (ב)]
410.
(א) מי שזכה בטובת הנאה (בפרק זה - הזוכה) שבאה מאדם אחר (בפרק זה - המזכה), מבלי שהיה זכאי לכך, ישיב למזכה את הזכיה;
1. "מי שזכה" - בדברי ההסבר לסעיף זה נאמר שההצעה לשנות מנוסח החוק הקיים – "מי שקיבל", באה להדגיש "כי השאלה הרלוונטית בהקשר זה הינה שאלת הזכיה בנכס, בשירות או בטובת הנאה ולא שאלת קבלתם הפיסית". אף שמחד גיסא הדגשה זו ראויה, הרי מאידך גיסא מן הראוי להבהיר שהחוק מחייב גם את השבתו של דבר שלא "זכה" בו הזוכה (לא רכש בו בעלות או לא נהנה ממנו בפועל) אלא הועבר לרשותו (בין בטעות המזכה בין בטעות הזוכה ובין על ידי גורם שלישי), והוא הדין ברווחים שנוצרו מרכושו של המזכה המוחזק בידי הזוכה והרווחים האלה הם רכושו של המזכה ביד הזוכה. ההשבה במקרים אלה אינה תשלום חוב של מי שנהנה מנכסי חברו או זכה בהם, אלא, כפשוטה, השבת ממון המזכה המוחזק בידו בלא שזכה בו. הבחנה זו חשובה בין השאר לעניין תחלוף (סעיף 417 לחוק המוצע) שאינו רלוונטי אלא כאשר הזכייה נשארה ממונו של המזכה.
מוצע אפוא להוסיף:
"מי שקיבל או שזכה...".
2. דברי ההסבר לשינוי המוצע – "מבלי שהיה זכאי לכך" במקום "שלא על פי זכות שבדין" אינם ברורים כלל. נאמר בהם:
הביטוי "שלא על פי זכות שבדין" הוחלף בביטוי "מבלי שהיה זכאי לכך". המונח "שלא כדין" לא סיפק מבחן ברור אימתי מדובר בהתעשרות שיש להשיבה.
שלילת המונח "שלא כדין" אינה מובנת, הלא מונח זה אינו מופיע בנוסח החוק הקיים?! ואכן חידושו של החוק הקיים אינו בכך שהוא מחייב בהשבה מי שזכה בזכיה "שלא כדין", אלא שמי שזכה בזכיה "שלא על פי זכות שבדין", כלומר, שלא הייתה לו עילה לתבוע זכיה זו מן המזכה, חייב להשיבה למזכה, על אף שהוא עצמו לא נהג שלא כדין בקבלו את הזכיה (הוא לא הפר חוזה ולא עשה מעשה נזיקין). אין כאן אפוא שינוי מהותי אלא רק שינוי ניסוחי, ותו לא (אם כי ראוי לחדד עוד יותר את הניסוח, וראו הצעתנו להלן).
דברי ההסבר ממשיכים וקובעים:
התעשרות יכולה לצמוח לזכאי כתוצאה מפעולה שנעשתה כדין כגון שמירה על אינטרס של הזולת שנעשתה על פי חובה שבדין ובכל זאת על הנהנה להשיב את הוצאותיו של המזכה.
הדוגמה של "שמירה על אינטרס של הזולת שנעשתה על פי חובה שבדין" (שנבחרה כנראה כדי להדגים זכיה שאינה "שלא כדין") בעייתית; אם המזכה התחייב על פי חוזה לשמור על רכוש הזוכה, זכותו לפיצוי על הוצאותיו תיקבע על פי החוזה ביניהם או על פי חוק השומרים (סעיף 431 לחוק המוצע). ואם הוא פעל לשמירת ענייניו של הזולת מיזמתו שלא על פי חוזה, הרי פעולתו לא נעשתה על פי חובה שבדין, והיא כלולה בהגדרה "שלא על פי זכות שבדין". כאמור כוונת החוק הקיים היא לזכות בהשבה מי שלא היה חייב לספק לזוכה את הזכיה, לא על פי חוק ולא על פי חוזה.
מוצע אפוא לחדד את הניסוח:
מי שקיבל או שזכה בטובת הנאה (בפרק זה - הזוכה) שבאה מאדם אחר (בפרק זה - המזכה), מבלי שהיה זכאי לתבוע ממנו את הזכיה על פי דין, ישיב למזכה את הזכיה;
ועוד מוסיפים דברי ההסבר:
במקרים אחרים עשוי זכאי להתעשר "שלא על פי זכות שבדין" ועדיין אין בכך מספיק כדי לחייבו בהשבה.
לא ברור לאיזו סיטואציה מכוונים הדברים? וכיצד הנוסח המוצע מונע טעות אפשרית זו?
3. החוק מטיל על הזוכה את החובה להשיב את הזכיה למזכה. לפי סעיף 56 לחוק המוצע - הקובע: "ההוצאות לקיום חיוב יחולו על החייב" - מתקבלת תוצאה בלתי צודקת, שאף כאשר הזכיה באה לו לזוכה שלא ביזמתו, הוא נושא בהוצאות ההשבה.
מן הראוי אפוא להוסיף הוראה בנדון:
בית המשפט יטיל את הוצאות ההשבה על הזוכה או על המזכה לפי נסיבות העניין.
4. "שבאה מאדם אחר" – ראו הערתנו להלן על סעיף 417(ב).
עילות השבה
[חוכ 21, בטח 9(ד) סיפה, ח]
412.
מבלי לגרוע מכלליות הוראות סעיף 410, ישיב הזוכה למזכה זכיה שהגיעה אליו בשל אחד מאלה:
(1) מעשה שלא כדין שנעשה כלפי המזכה;
(2) מעשה של המזכה, אשר העביר את הזכיה לזוכה -
(א) בשל טעות, הטעיה, כפיה או עושק;
(ב) בשל עילה שבטלה, עילה שבוטלה או עילה שהתבטלה;
(ג) לפי בקשתו או בהסכמתו של הזוכה כאשר הזוכה ידע, או היה עליו לדעת, כי המזכה מצפה לתמורה.
ס"ק (1) מיותר לחלוטין ומוצע למחקו. הוא גם מחטיא את עיקר חידושו של סעיף 410 הקובע חובת השבה גם כלפי מי שתוך כדי פעולה כדין זכה בזכייה שהמזכה לא היה חייב לספק לו (ומה עוד שבדברי ההסבר לסעיף 410 נאמר ובצדק: "המונח 'שלא כדין' לא סיפק מבחן ברור אימתי מדובר בהתעשרות שיש להשיבה").
השבה בשל קיום חיוב המוטל על אחר
[עוש 4]
413.
(א) המזכה זכאי להשבה אם קיים חיוב המוטל על הזוכה כלפי אדם שלישי (בסעיף זה - הנושה), מבלי שהיה חייב בכך כלפי הזוכה, אלא אם כן היתה לזוכה סיבה סבירה להתנגד לקיום החיוב או לחלקו.
[חוכ 58(א), ערב 12]
(ב) שעבוד או זכות אחרת שניתנו לנושה להבטחת החיוב שקוים יעברו למזכה, כדי להבטיח את זכותו להשבה מהזוכה; והוא במידה שהדבר לא יפגע בנושה.
[חוכ 58(ב), ערב 12]
(ג) עברו שעבוד או זכות כאמור בסעיף קטן (ב), על הצדדים לעשות, לפי דרישת המזכה, את הפעולות הדרושות כדי שההעברה תקנה למזכה זכות שכוחה יפה ככוחה של הזכות בידי הנושה.
[עוש 4]
(ד) אין המזכה זכאי להשבה אלא כדי מה שנתן לקיום החיוב.
לס"ק (א) - הנוסח המוצע שונה מן החוק הקיים שהבחין, בעקבות המשפט העברי, בין זכייה לבין פירעון חוב. דברי ההסבר עוברים בשתיקה על שינוי זה, אף שאינו ניסוחי בעלמא אלא מהותי, כפי שנבהיר להלן.
הכלל במשפט העברי הוא ש"הפורע חובו של חברו" אינו זכאי להשבה, ובהתאם לעיקרון זה, סעיף 4 לחוק עשיית עושר ולא במשפט מנוסח בזה הלשון:
"מי שפרע חובו של אדם אחר מבלי שהיה חייב לכך כלפיו אינו זכאי להשבה אלא אם לא היתה סיבה סבירה להתנגד לפירעון החוב, כולו או מקצתו...".
זאת לעומת סעיף 1 לאותו החוק הקובע:
"מי שקביל נכס.... חייב להשיב".
למעשה, המשפט העברי קובע בהבחנה זו, שעל הפורע לקבל את אישורו של החייב לפירעון החוב אם הוא מבקש להפוך לנושה של החייב, אלא אם כן הפורע היה חייב לפרוע את חוב הזולת כדי למנוע מעצמו הפסד (כגון שוכר דירה שמשלם את חוב המשכיר לחברת החשמל כדי למנוע את ניתוק החשמל). על הנימוקים המשפטיים להבחנה בין מזכה רגיל לפורע חוב הזולת, ראו יהונתן בלס, עשיית עושר ולא במשפט, בסדרת חוק לישראל, ירושלים תשנ"ב, עמ' 106-101 (הספר ניתן לצפייה באתר דעת: http://www.daat.ac.il/daat/vl/tohen.asp?id=428).
התערבותו של הפורע עשויה להעביר לידיו חוב שהעדיף החייב להשאיר ביד הנושה הראשון, דבר שאין לעשותו בלא הסכמתו. אם לא כן, המזכה יוכל לרכז בידיו חובות שונים של לווה אחד (ולרכוש כנגדו יתרון כלכלי בלתי הוגן) כשייתכן ונוח ללווה שחובותיו יישארו פזורים. ההוראה המוצעת מהווה אפוא נסיגה של ממש מהמשפט העברי.
אנו מציעים את הניסוח הבא:
מי שפרע חובו של אדם אחר מבלי שהיה חייב לכך כלפיו, אינו זכאי להשבה, אלא אם היתה לפורע סיבה סבירה לפרוע את החוב בלא קבלת רשות מהחייב.
שמירה על ענינו של אחר
[עוש 5]
414.
(א) מזכה שעשה, בתום לב ובסבירות, מעשה לשמירה על חייו, שלמות גופו, בריאותו, כבודו או רכושו של הזוכה, מבלי שהיה חייב לכך כלפיו על פי חוזה, יחולו עליו ההוראות הבאות:
(1) הוציא המזכה או התחייב להוציא הוצאות בקשר לכך - ישפה אותו הזוכה על הוצאותיו הסבירות, לרבות חיוביו כלפי אדם שלישי;
(2) נגרמו למזכה נזקי רכוש בשל המעשה, רשאי בית המשפט לחייב את הזוכה לשלם לו פיצויים;
(3) בית המשפט רשאי לפסוק למזכה שכר ראוי.
(ב) לענין סעיף קטן (א), דין מי שנכסיו שימשו לשמירת הערכים האמורים באותו סעיף קטן, כדין מי שעשה מעשה לשמירתם.
(ג) זוכה שהתנגד למעשה או לשימוש בנכסים כאמור בסעיפים קטנים (א) ו- (ב), או לשיעור ההוצאות שהמזכה הוציא או התחייב להוציא, או שהיתה לו סיבה סבירה להתנגד להם, אינו חייב בפיצוי, בשיפוי או בתשלום שכר ראוי לפי סעיף זה, אלא אם כן המעשה או השימוש בנכסים נעשו כדין, לשמירה על חייו, שלמות גופו או בריאותו של הזוכה.
לכאורה לא ברור מדוע לייחד הוראה נפרדת לסוגיית מי שפועל לשמירת עניינו של אחר (להלן – המציל), שאינה אלא דוגמה לעיקרון הכללי של דיני עשיית עושר ולא במשפט, לפיו הזכות להשבה קיימת גם כאשר פעולת הזכייה נעשתה ביזמת המזכה, וכפי שנקבע בסעיף 1(ב) לחוק: "אחת היא אם באה הזכיה מפעולת הזוכה, מפעולת המזכה או בדרך אחרת" (סעיף 410(ב) לחוק המוצע).
אלא שיש בהוראה זו חידושים אחדים לעומת עקרון ההשבה הכללי. שני יתרונות יש לו למציל וחסרון אחד, לעומת מזכה רגיל:
1. על פי ההוראה המוצעת המציל זוכה בהשבת הוצאותיו, והוא עשוי גם לזכות בפיצוי על נזקיו, מה שאין כן מזכה רגיל;
2. ההוראה המוצעת אינה מתנה זכות זו של המציל להחזר הוצאות בהצלחת פעולת ההצלה, ואף אם למעשה פעולת ההצלה נכשלה, יש לו זכות תביעה על פי הסעיף. מה שאין כן המזכה הרגיל, שזכותו מותנית בהנאה בפועל של הזוכה.
3. לעומת שני יתרונות אלה, בעוד שמזכה רגיל זוכה בהשבת שווי הזכייה, היינו שווי השירות שהוא העניק לזוכה, הרי המציל אינו זוכה לכך ועליו להסתפק בהחזר הוצאותיו ושיפוי על נזקיו בלבד (כך לפי החוק הקיים).
הבדלים אלה יסודם במשפט העברי שהשפיע בסוגיה זו על החקיקה. פעולת הצלה נחשבת במשפט העברי למצווה ("השבת אבדה"; "לא תעמוד על דם רעך"), ועובדה זו נותנת את אותותיה על שלושת המאפיינים שנסקרו לעיל: מצד אחד, אין לקבל שכר על פעולה שהיא מצווה, וכפי שפוסק השולחן ערוך: "הרואה אבדה, חייב להחזיר בחינם" (שולחן ערוך, חו"מ, סימן רסה, סעיף א ); אך מצד שני, אדם אינו חייב להציל את הזולת כאשר הצלה זו כרוכה בהפסד שלו עצמו ("אבידתו קודמת לאבידת חברו"), על כן המשפט העברי מבטיח לו פיצוי על פעולתו (ובלבד שלא הייתה לו אפשרות מעשית להתנות על כך מראש עם הניצל), וזאת בלא קשר לשאלה אם בסופו של דבר הועילה הפעולה, ובלבד שהיה סיכוי לפעולה להצליח מלכתחילה.
בנוסח החדש המוצע, דומה שהבדל זה מיטשטש, שכן סעיף 414(א)(3) קובע, שבית המשפט רשאי לפסוק למזכה-המציל גם שכר ראוי.
עם זאת, אין להסתייג משינוי זה, שכן גם לפי המשפט העברי, יש סמכות לפסוק שכר ראוי למעשי הצלה אם רואים החכמים שהשעה צריכה לכך, ויש לעודד פעולות הצלה, וכך כותב לדוגמה ר' ישראל ליפשיץ, בעל תפארת ישראל (גרמניה, המאה הי"ט):
"כשראו בית דין שרוב בני אדם מתעצלים מלהטריח מאד בהשבת אבידה... יש כוח ביד חכמים לתקן, שיתנו למשיב שכר טרחתו בהשבה" (תפארת ישראל, נדרים ד, ב, אות יא).
חישוב ההשבה
[עוש 3, ח]
416.
ההשבה בשל הזכיה תיקבע, בין היתר, בהתחשב באלה:
(1) הרווח שהפיק הזוכה, בהתחשב בתרומתו להפקת הרווח;
(2) הסכום הראוי להשתלם בשל השימוש שעשה הזוכה בזכיה;
(3) לענין השבת שווי - שווי השוק של הזכיה.
על השיקולים המוזכרים בהוראה המוצעת ראוי להוסיף שיקולים נוספים.
לפי המשפט העברי, חיוב ההשבה עשוי להיות נמוך משווי הזכיה בשוק ולעמוד רק על הוצאות המזכה או על התועלת הכלכלית שגרמה הזכיה לזוכה (הנאתו הסובייקטיבית), לפי הנמוך מבין השניים.
כך לדוגמה אם הזכיה הייתה ביזמת המזכה, הוא לא יוכל לדרוש יותר מאשר החזר הוצאותיו, אף אם גרם לזוכה תועלת גדולה יותר (אלא אם כן מוכח שהזוכה היה מעוניין בזכיה זו תמורת תשלום שוויה), וכפי שנקבע בסעיף 602 לחוק המוצע בעניין בנייה ונטיעה במקרקעי הזולת, שם נקבע שבעל המקרקעין ישלם את הנמוך מבין השניים: הוצאות המקים או שווי המחוברים.
נטעים שבכל מקרה, בזכיה ביזמת המזכה הזוכה אינו משלם יותר מן התועלת הכלכלית שגרמה לו הזכיה, וזו עשויה להיות אפס. כך הוא לדוגמה אם רחץ המזכה ביזמתו את מכוניתו של הזוכה שלא מדעתו, כשהזוכה תכנן בין כה וכה למכור את המכונית כמות שהיא, והרחיצה לא הועילה לו בכלום (או שמסיבה אחרת לא היה מוציא הוצאה כלשהי על רחיצת המכונית).
ויש שאף שהזוכה יזם את הזכיה, הוא לא ישלם תמורתה לפי שוויה בשוק אלא רק לפי התועלת הכלכלית שהפיק ממנה (זאת בעיקר כאשר הוא פעל בתום לב ולא היה מודע שהוא נוטל זכיה מן המזכה). כך הוא לדוגמה, כאשר הזכיה הייתה כרוכה בגרימת נזק למזכה אשר אינו נושא בגינו באחריות בנזיקין. התלמוד (כתובות לד ע"ב) דן ביתומים ששחטו ואכלו פרה שהופקדה בידי אביהם בחשבם בתום לב, שהפרה הייתה של אביהם. הם אינם אחראים בנזיקין משום שלא התרשלו (התלמוד מגדיר אותם כ"אנוסים"), ובגין ההנאה שהפיקו מאכילת בשר הפרה הם אינם נדרשים לשלם את מחיר שווי השוק של הבשר אלא רק דמי בשר בזול (הנאתם הסובייקטיבית):
"הניח להם אביהם פרה שאולה... חשבו שהיא של אביהם, וטבחוה ואכלוה, משלמים דמי בשר בזול, שהוא שני שלישים" (שולחן ערוך, חושן משפט, סימן שמא, סעיף ד).
דוגמה נוספת: על פי דין התלמוד (בבא קמא יט ע"ב) אין אחריות בנזיקין בגין מה שבהמה אוכלת מתוך רשות הרבים. עם זאת, בעל הבהמה חייב לשלם לבעל התבואה בגין הנאתו (כלומר, החיסכון שחסך בהאכלת בהמתו), אלא שתשלום זה נמוך יותר משווי השוק של התבואה המשובחת שאכלה הבהמה:
אכלה ברשות הרבים, משלם כל מה שנהנית, דהיינו כל מה שאכלה אינו משלם אותו אלא כאלו היתה תבן, ויש אומרים דמי שעורים בזול (שולחן ערוך, חושן משפט, סימן שצא, סעיף ח, והגהת הרמ"א).
וראו בהרחבה, עשיית עושר ולא במשפט, עמ' 50-35.
לשון אחר, ראוי להוסיף בסעיף זה שההשבה תיקבע גם בהתחשב באלה:
יוזם הזכיה; הוצאות המזכה; תועלת הזוכה.
בהקשר לכך ראוי להעיר שההוראה המוצעת בסעיף 679(ב) בעניין ערבוב מיטלטלין אינה עולה בקנה אחד אם ההסדר המוצע כאן בפרק עשיית עושר ולא במשפט. סעיף 679(ב) מורה:
היו מיטלטלי האחד עיקר ומיטלטלי האחר טפל, תעבור הבעלות במיטלטלין הטפלים לידי בעל המיטלטלין העיקריים, והוא ישלם לבעל המיטלטלין הטפלים את הסכום שזכה בו ברכישת המיטלטלין הטפלים.
לפי המשפט העברי הוראה זו נכונה אם בעל המיטלטלין הטפלים הוא שיזם את הערבוב, אבל אם יזם אותו בעל המיטלטלין העיקריים, אין די בתשלום שווי המיטלטלין הטפלים אלא חובה עליו לשתף את בעל המיטלטלין הטפלים גם ברווח שצמח לו מן הערבוב (ובלבד שזה אינו עולה על התועלת שלו מן הערבוב, וכגון שלא יכול היה לרכוש במקום אחר את המיטלטל הטפל מבלי לשתף את המוכר ברווחים), וכפי שעולה מסעיף 410 ומסעיף 416.
דין התחלוף
[ח, מכר 34ב]
417.
זכה זוכה בנכס או בזכות כלפי אדם שלישי (בפרק זה - תחלוף) חלף נכס שבו היתה למזכה זכות, אשר אבד, ניזוק או הועבר, יחולו הוראות אלה:
(1) היה המזכה הבעלים של הנכס - חייב הזוכה להשיב למזכה את התחלוף; כל עוד לא השיב את התחלוף, ייחשב התחלוף כמוחזק בנאמנות עבור המזכה;
(2) היתה למזכה זכות בנכס שאינה בעלות - עוברת זכותו של המזכה בנכס אל התחלוף; כל עוד לא הועברה זכותו של המזכה אל התחלוף תיחשב הזכות כמוחזקת בנאמנות עבור המזכה.
לס"ק (1) - ההוראה המוצעת דנה במי ש"זכה" בנכס של המזכה, הנכס אבד ניזוק או הועבר, וחלף הנכס קיבל המחזיק נכס חלופי. נקבע, שאף שנכס חלופי זה אינו בבעלותו של המזכה (שכן הנכס שהיה בבעלותו אבד), על הזוכה מוטלת החובה להעביר את הנכס החלופי למזכה, ועד אז הוא מחזיק בנכס החלופי בנאמנות לטובת המזכה (ועל כן המזכה מוגן מפני פשיטת רגלו של הזוכה).
המשפט העברי מסכים לתוצאה אבל הוא מגיע אליה בצורה פשוטה יותר, והיא שהבעלות של המזכה עוברת אוטומטית מן הנכס שאבד לנכס החלופי, וכדברי שו"ת צמח צדק, סימן קיז: "דמה דאתי [=שבא] מחמת סחורה, דינו שוה לסחורה עצמה". הזוכה מחזיק בו אפוא כשומר (וממילא המזכה מוגן מפני פשיטת רגלו של הזוכה).
לס"ק (2) - בתי המשפט פירשו שטובת הנאה שחייבים בהשבתה (על פי סעיף 410) תיחשב כבאה מאדם אחר גם כאשר הזוכה זכה בה בעקבות הפרת חוזה (ד"נ 20/82 אדרס נ' הרלו, פ"ד מב(1) 221). פרשנות זו עשויה למצוא חיזוק על פי ההוראה המוצעת; "היתה למזכה זכות בנכס שאינה בעלות", כולל, כך יאמרו, זכות אובליגטורית.
גישה זו אינה מקובלת על המשפט העברי. לדידו אין להגדיר אדם כמזכה אלא כאשר מאן דהו הפיק הנאה מפעולתו או מנכס שבבעלותו (ולא מנכס שאין לו בו אלא זכות אובליגטורית), וכגישתה של השופטת בן פורת באותו פסק דין.
מוצע אפוא למחוק את ס"ק (2).
שלילת ההשבה
[עוש 2, ח]
419.
בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מהשבת הזכיה, כולה או חלקה, בהתקיים אחד מאלה:
[עוש 2]
1) הזכיה אינה כרוכה בחסרון המזכה;
[ח]
(2) לזוכה זכות מוסרית לזכיה;
[ח]
(3) הזוכה שינה את מצבו בתום לב בהסתמך על הזכיה;
[ח]
(4) הזכיה אבדה, ניזוקה או הועברה לאחר כאשר הזוכה פעל בתום לב; אין בהוראה זו כדי לגרוע מהוראות סעיף 415;
[ח]
(5) הזכיה באה לזוכה שלא בהסכמתו, והוא לא הפיק ממנה תועלת;
[ח, חוכ 56(ד) רישה]
(6) הזוכה הוא בעל כשרות משפטית מוגבלת, וחיובו בהשבה נוגד את תכליתה של הגבלת הכשרות;
[ח]
(7) השבת הזכיה נוגדת את תקנת הציבור.
יש לברך על הניסיון למלא בתוכן את ההוראה הכללית שהייתה בנוסח הקודם של החוק בדבר סמכותו של בית המשפט לפטור מחובת השבה בהתקיים "נסיבות העושות את ההשבה בלתי צודקת", וזאת כדי לכוון את בית המשפט בהפעלת שיקול דעתו. עם זאת, ספק אם הגיעה השעה לסגור את רשימת מצבים אלו. דומה שעדיין נכונים הדברים שנאמרו בדברי ההסבר להצעת החוק וחזרו עליהם בתי המשפט ולפיהם "מצבים אלה אינם ניתנים להגדרה ולפירוט מראש" (וראו פסק דינו של השופט מצא בע"א 588/87 אליעזר כהן ואח' נ' צבי שמש פ"ד מה(5) 297, בעמ' 328). ואשר על כן מוצע להוסיף:
(8) בהתקיים נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת.
לס"ק (1) – הוראה זו יסודה במשפט העברי על פי הכלל "זה נהנה וזה לא חסר – פטור", וכפי שהודגש בדברי ההסבר להצעת החוק המקורית. על יסודו והיקפו של פטור זה ראו, עשיית עושר ולא במשפט, עמ' 73-51.
לס"ק (3) – לא ברור לאיזו מצב מכוונים הדברים. המצב המוזכר בע"א 588/87 שמפנים אליו דברי ההסבר מזכיר יותר את המובא כאן בס"ק (4).
לס"ק (4) – ההוראה אינה ברורה שכן לכאורה הרישא, הפוטרת מחובת השבה כאשר הזכיה אבדה, סותרת את הסיפא לפיה הפטור אינו אלא מחובת השבת הזכיה בעין אבל אין פטור מהשבת השווי (בספרו פרשנות הקודכס האזרחי, תשס"ה, עמ' 117, הערה 425, פרופ' מ' דויטש מתייחס לנקודה זו, ודומה שגם הוא מסכים שהדברים טעונים עוד הבהרה).
במשפט העברי ככל שהזכיה היא נכס בעין אשר הגיע לידי הזוכה, מוצדק אכן לפטור את הזוכה מהשבה אם אבד הנכס בנסיבות שאינן מטילות עליו אחריות בנזיקין או מכוח דיני השומרים. לעומת זאת, אין הצדקה לפטור מתשלום בגין טובת הנאה שהפיק הזוכה עד אבדן הזכיה או תוך כדי אבדנה. ראו, עשיית עושר ולא משפט, עמ' 22, ועמ' 86-75.
לס"ק (5) – על פי מה שהערנו לעיל על סעיף 416, בהתקיים תנאים אלה אין בסיס לחובת השבה, ולכן אין מקומה של הוראה זו במסגרת סעיף זה, אלא יש לכלול אותה בין השיקולים לחישוב ההשבה, וכפי שהצענו לעיל.
לס"ק (6)- להוראה זו יש בסיס במשפט העברי. ראו, עשיית עושר ולא במשפט, עמ' 28-26. אם כי, לפי המשפט העברי, יש להבחין בין השבת נכס בעין (שאין סיבה לפטור ממנה מי שאינו בעל כשרות משפטית) ובין השבת טובה הנאה (שאכן לא ניתן לחייב בה מי שנעדר כשרות משפטית ליטול על עצמו חיוב שכזה). אולם דומה שהבחנה זו עולה בקנה אחד עם הסיפא של ההוראה, שכן חיוב השבה בכגון זה אינו נוגד על תכליתה של הגבלת הכשרות.
ד"ר ברוך כהנא וד"ר מיכאל ויגודה
חלק שלישי: חיובים
חלק משנה חמישי: חיובים אחרים
פרק ראשון: שמירה
שומר
[שמר 1(א)]
421.
שומר הוא מי שמחזיק בנכס כדין שלא מכוח בעלות.
מן הנוסח המוצע משתמע שעצם ההחזקה בנכס מטילה על המחזיק בו אחריות כשומר. ראוי להבהיר, בהתאם לעמדת המשפט העברי, שאחריות שמירה חלה רק בהסכמת השומר, או כשהדין מטיל עליו אחריות שמירה, כגון שומר אבידה (ב' כהנא, שומרים, סדרת חוק לישראל, ירושלים תשנ"ט, עמ' 40-39. ניתן לצפיה באתר דעת:
http://www.daat.ac.il/daat/vl/tohen.asp?id=513).
שומר חינם
[שמר 1(ב)]
423.
(א) שומר חינם הוא שומר שאין לו בשמירה טובת הנאה.
[שמר 2(א)]
(ב) שומר חינם אחראי לאובדן הנכס או לנזקו אם נגרמו בשל התרשלותו.
שומר שכר
[שמר 1(ג)]
424.
(א) שומר שכר הוא שומר בתמורה, או שומר שיש לו טובת הנאה אחרת בשמירה, ואינו שואל.
[שמר 2(ב) רישה]
(ב) שומר שכר, אשר שמירת הנכס היא המטרה העיקרית של החזקתו בנכס, אחראי לאובדן הנכס או לנזקו, אלא אם כן נגרמו עקב התרחשותן של נסיבות שבהן פוקע חוזה לפי הוראות סעיף 131.
[שמר 2(ב) סיפה]
(ג) שומר שכר, אשר שמירת הנכס טפלה למטרה העיקרית של החזקתו בנכס, אחראי לאובדן הנכס או לנזקו אם נגרמו בשל התרשלותו; אבד הנכס או ניזוק - על השומר הראיה כי לא התרשל.
שואל
[שמר 1(ד)]
425.
(א) שואל הוא שומר המחזיק בנכס כדי להשתמש בו או ליהנות ממנו באופן אחר, בלא ליתן תמורה.
[שמר 2(ג)]
(ב) שואל אחראי לאובדן הנכס או לנזקו, ואין נפקא מינה מהן הסיבות לאובדן או לנזק כאמור.
ההבחנה בין סוגי השומרים מופיעה כבר במשנה: "ארבעה שומרין הן: שומר חנם, והשואל, נושא שכר, והשוכר. שומר חנם: נשבע על הכל; והשואל משלם את הכל; נושא שכר והשוכר נשבעין על השבורה ועל השבויה ועל המתה ומשלמים את האבדה ואת הגניבה" (שבועות ח, א).
שומר שכר
[שמר 1(ג)]
424.
(א) שומר שכר הוא שומר בתמורה, או שומר שיש לו טובת הנאה אחרת בשמירה, ואינו שואל.
[שמר 2(ב) רישה]
(ב) שומר שכר, אשר שמירת הנכס היא המטרה העיקרית של החזקתו בנכס, אחראי לאובדן הנכס או לנזקו, אלא אם כן נגרמו עקב התרחשותן של נסיבות שבהן פוקע חוזה לפי הוראות סעיף 131.
[שמר 2(ב) סיפה]
(ג) שומר שכר, אשר שמירת הנכס טפלה למטרה העיקרית של החזקתו בנכס, אחראי לאובדן הנכס או לנזקו אם נגרמו בשל התרשלותו; אבד הנכס או ניזוק - על השומר הראיה כי לא התרשל.
ההוראה המוצעת מטילה אחריות קלה יותר על שומר שכר אשר שמירת הנכס טפלה למטרה העיקרית של החזקתו בנכס (לדוגמה: שוכר), מאחריותו של שומר שכר רגיל, שלא כעמדת המשפט העברי. התלמוד מציין מחלוקת תנאים מה דינו של שוכר: "שוכר כיצד משלם? רבי מאיר אומר: כשומר חנם. רבי יהודה אומר: כשומר שכר" (בבא מציעא פ ע"ב), והלכה נפסקה כדעת רבי יהודה (ראו רמב"ם, הלכות שכירות, פרק א, הלכה ב), ועל כן ראוי לבטל את ס"ק (ג), ולאחד אותו עם ס"ק (ב).
שואל
[שמר 2(ג)]
425.
(ב) שואל אחראי לאובדן הנכס או לנזקו, ואין נפקא מינה מהן הסיבות לאובדן או לנזק כאמור.
בנוסח המוצע, הושמט הסייג שיש בחוק הקיים, ולפיו אחריות שואל "לא תהיה חמורה משל מחזיק בנכס שלא כדין". הנוסח המוצע קרוב יותר למשפט העברי, המחייב שואל בלי הגבלה, וכלשון המשנה (בבא מציעא ז, ח): "והשואל משלם את הכל" (להוציא הסייג הכלול בסעיף 429). וכפי שפסק הרמב"ם:
"השואל כלים או בהמה וכיוצא בהן משאר מטלטלין מחברו ואבד או נגנב אפילו נאנס אונס גדול כגון שנשברה הבהמה או נשבית או מתה חייב לשלם הכול שנאמר 'וכי ישאל איש מעם רעהו וגו' ונשבר או מת בעליו אין עמו שלם ישלם'" (הלכות שאלה ופקדון, פרק א, הלכה א).
פעולות דחופות ובלתי צפויות בשמירה
[שמר 6]
427.
שומר רשאי לבצע כל פעולה דחופה ובלתי צפויה מראש, הדרושה באופן סביר לשמירת עניני בעל הנכס בקשר לנכס נושא השמירה, כאילו ייפה בעל הנכס את כוחו לעשות כן.
הנוסח המוצע, המסמיך את השומר לעשות פעולה דחופה הדרושה "לשמירת ענייני בעל הנכס", בא במקום נוסח חוק השומרים, "למניעת נזק העלול להיגרם לנכס". הנוסח המוצע קרוב יותר למשפט העברי, המאפשר לשומר אף למכור את הנכס אם הוא הולך ומאבד מערכו (רמב"ם, הלכות שאלה ופקדון, פרק ז, הלכות א-ג; שומרים, עמ' 352-350), מה שאולי לא היה כלול במשמעות לשון חוק השומרים.
הודעת שומר על נזק צפוי
[שמר 2(ד)]
428.
נודע לשומר שצפוי לנכס נזק או אובדן, יודיע על כך לבעל הנכס בתוך זמן סביר או ינקוט אמצעים סבירים כדי להודיע לו כאמור, אף אם הוא אינו אחראי לנזק או לאובדן לפי הוראות סעיפים 423 עד 425; היה על שומר שאינו אחראי לנזק או לאובדן למסור הודעה או לנקוט אמצעים סבירים לפי הוראות סעיף זה והוא לא עשה כן, יהא אחראי לאובדן הנכס או לנזקו על אף הוראות אותם הסעיפים, במידה שההודעה היתה מאפשרת לבעל הנכס למנעם.
הערה לשונית: "נזק או אובדן" הוא היפוך סדר המלים בסעיפים 425-423, ובסיפה של סעיף זה. בחוק השומרים נזכר רק "נזק", והוספת "אובדן" היא תוספת ראויה.
בדברי ההסבר נאמר שהסעיף אינו עוסק בשאלת האחריות לנזק. קביעה זו אינה מדויקת, שכן הסיפה של הסעיף עוסקת באחריות לנזק.
על פי דברי ההסבר כוונת הרישא של ההוראה המוצעת היא להבהיר, בניגוד למשתמע מסעיף 2(ד) לחוק השומרים, שעל השומר מוטלת חובת הודעה גם כאשר הוא נושא באחריות לנזק. אולם, לכאורה, אין משמעות לחובת ההודעה, כיוון שאין בצידה סנקציה על אי-הודעה (האחריות לנזק רובצת על שומר כזה בלאו הכי). הדוגמאות בהן מצאנו במשפט העברי חובה על שומר להודיע, הן במצבים שלא היתה אחריות על השומר בגינם (שומרים, עמ' 251-250).
על כן ראוי לחזור לנוסח של חוק השומרים.
סייג לאחריות שומר
[שמר 4]
429.
אבד או ניזוק נכס בשל פגם שהיה בו בעת מסירתו לשומר או בשל בלאי טבעי והאובדן או הנזק לא נגרמו בשל התרשלותו של השומר, לא יישא שומר באחריות לאובדן או לנזק.
הסעיף המוצע עולה בקנה אחד עם המשפט העברי, שם מכונה הפטר זה "מתה מחמת מלאכה": "השואל מחבירו בהמה... כל קלקול שאירע בה מחמת מלאכה ששאלה בשבילה... אפילו מתה מחמת מלאכה, פטור; והוא שלא ישנה לעשות בה דבר אחר חוץ מהמלאכה ששאלה בשבילה" (שולחן ערוך, חושן משפט, סימן שמ, סעיף א).
המילים "בשל פגם שהיה בו בעת מסירתו לשומר", מיותרות יותר מן המילים "עקב שימוש רגיל בנכס לפי תנאי השמירה".
מוצע אפוא לנסח את הסעיף כך:
אבד או ניזוק נכס [ ] בשל בלאי טבעי שנגרם עקב שימוש רגיל בנכס לפי תנאי השמירה והאובדן או הנזק לא נגרמו בשל התרשלותו של השומר, לא יישא שומר באחריות לאובדן או לנזק.
אחריות שומר שחרג מתנאי השמירה
[שמר 3, ח]
430.
שומר חינם או שומר שכר, שהפר באופן מהותי תנאי מתנאי השמירה, אחראי כשואל, כל עוד נמשכת ההפרה כאמור.
ההוראה המוצעת מחמירה את אחריותו של שומר שהפר באופן מהותי תנאי מתנאי השמירה, לכדי אחריות של שואל. בדברי ההסבר ניתנות שתי דוגמאות לכך: שמירה במקום אחר מן המוסכם, ושימוש בנכס ללא רשות. המשפט העברי מבחין בין שני המצבים:
אם השומר שמר את הנכס במקום אחר מן המוסכם (ויש הבדל מהותי באיכות המקומות לעניין השמירה) או כל שינוי מהותי אחר מהסכם השמירה, אחריות השמירה שלו לא תוחמר, אבל יראו אותו כמי שהתרשל בשמירתו (רמב"ם, הלכות שאילה ופיקדון, פרק ד, הלכה ו). לא כן הפרת התחייבות לשמירה אישית שאינה נחשבת בהכרח להפרה מהותית (שומרים, עמ' 265).
לעומת זאת, שומר שהשתמש בנכס בלי רשות, מוטלת עליו אחריות מוחלטת כשל גזלן, ואחריות זו נמשכת אף אם נפסקה ההפרה. וכך כותב הרמב"ם (הלכות גזילה אבידה, פרק ג, הלכה יא):
"השולח יד בפקדון... הרי זה גזלן ונתחייב באונסיו, ונעשית הגזלה ברשותו כדין כל הגזלנים".
מוצע אפוא לנסח את הסעיף כדלהלן:
(א) שומר חינם או שומר שכר, שהפר באופן מהותי תנאי מתנאי השמירה, דינו כשומר שהתרשל בשמירתו.
(ב) שומר חינם או שומר שכר שהשתמש בנכס שלא כדין, אחראי כשואל, ולא יחולו עליו הוראות סעיף 429.
נכס שבעליו לא קיבלו בחזרה מהשומר
[שמר 11]
432.
נקט שומר הזכאי להחזיר את הנכס לבעליו אמצעים סבירים כדי למסור את הנכס לבעל הנכס, אך בעל הנכס לא אותר או לא קיבל את הנכס, רשאי השומר לבקש מהאפוטרופוס הכללי הוראות בענין הנכס, ולא יישא באחריות לאובדן הנכס או לנזקו אם פעל בתום לב על פי הוראות האפוטרופוס הכללי; היה השומר שומר שכר או שואל, תהא אחריותו לאובדן הנכס או לנזקו וזכותו לשיפוי, כשל שומר חינם, אף בלי שביקש הוראות מהאפוטרופוס הכללי.
החוק המוצע קובע שאם השומר אינו מצליח להחזיר את הנכס לבעליו בתום השמירה, הוא רשאי לפעול לפי הוראות האפוטרופוס הכללי, והוא נפטר בכך מאחריות. לפי המשפט העברי, יש פתרון קל יותר: די שימסור את הנכס לאדם מהימן, ובכך הוא נפטר מאחריות (שומרים, עמ' 530).
מוצע אפוא לנסח את הסעיף כך:
נקט שומר הזכאי להחזיר את הנכס לבעליו אמצעים סבירים כדי למסור את הנכס לבעל הנכס, אך בעל הנכס לא אותר או לא קיבל את הנכס, רשאי השומר למסור את הנכס לשומר אחר או לבקש מהאפוטרופוס הכללי הוראות בענין הנכס, ולא יישא באחריות לאובדן הנכס או לנזקו אם פעל בתום לב על פי הוראות האפוטרופוס הכללי; היה השומר שומר שכר או שואל, תהא אחריותו לאובדן הנכס או לנזקו וזכותו לשיפוי, כשל שומר חינם, אף בלי שהעביר את הנכס לשומר אחר או בלי שביקש הוראות מהאפוטרופוס הכללי.
שמירת משנה
[שמר 7]
433.
(א) קיים השומר את חיוביו באמצעות שומר משנה, רואים את מעשיו של שומר המשנה כמעשיו של השומר, ושומר המשנה אחראי גם כלפי בעל הנכס באותה מידה שהוא אחראי כלפי השומר.
(ב) הוראות סעיף קטן (א) יחולו בין אם קיום חיוביו של השומר באמצעות שומר משנה היה ברשות בעל הנכס ובין אם היה שלא ברשותו, ובלבד שאין בהן כדי לגרוע מאחריותו של השומר לפי סעיף 430 או לפי כל חיקוק אחר.
לס"ק (א) - ההוראה המוצעת מטילה (כמו בחוק הקיים) על שומר המשנה אחריות גם כלפי השומר וגם כלפי בעל הנכס. לעומת זאת, לפי המשפט העברי, שומר המשנה אחראי רק כלפי בעל הנכס (שומרים, עמ' 471).
לס"ק (ב) לפי ההוראה המוצעת, השומר ממשיך לשאת באחריות גם אם מסר את הנכס לאחר ברשות בעל הנכס. לעומת זאת, לפי המשפט העברי, אם מסר לאחר ברשות בעל הנכס, הוא פטור מאחריות (שומרים, עמ' 412). אם מסר ברשות מכללא (כגון לבני ביתו, או לאדם שבעל הנכס רגיל להפקיד אצלו), הוא פטור מאחריות אם יש לשומר המשנה במה לשלם (שומרים, עמ' 417, 431). וכך כותב הרמב"ם (הלכות שכירות, פרק א, הלכה ד):
"אם היה דרך הבעלים להפקיד תמיד דבר זה אצל השומר השני, הרי זה השומר הראשון פטור מלשלם, שהרי הוא אומר לבעלים: 'זה הדבר שהפקדתם אצלי או השאלתם, אמש הייתם מפקידין אותו אצל זה שהפקדתי אני אצלו'".
מוצע אפוא הנוסח הבא:
(א) קיים השומר את חיוביו באמצעות שומר משנה, רואים את מעשיו של שומר המשנה כמעשיו של השומר, וגם שומר המשנה אחראי כלפי בעל הנכס.
(ב) הוראות סעיף קטן (א) בעניין אחריותו של השומר יחולו אם קיום חיוביו באמצעות שומר משנה היה שלא ברשות בעל הנכס, ובלבד שאין בהן כדי לגרוע מאחריותו של השומר לפי סעיף 430 או לפי כל חיקוק אחר.
ד"ר מיכאל ויגודה ועו"ד דוד ניסני בשיתוף עם הרב סיני לוי מ"צהר לחקיקה"
חלק שלישי: חיובים
חלק משנה שישי: תרופות בשל הפרת חיוב
פרק שני: אכיפת חיוב
הזכות לאכיפה
[חות 3, נזק 71, 73 ו- 74]
447.
(א) הנפגע זכאי לאכיפת החיוב, אלא אם כן התקיים אחד מאלה:
.....
(2) החיוב הוא לבצע עבודה אישית או לתת שירות אישי או לקבל עבודה או שירות כאמור;
מקורו של סייג העבודה האישית הוא במשפט העברי, בקביעת האמורא רב: "פועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום" (בבא מציעא י ע"א). דהיינו, לא ניתן לכפות על הפועל להמשיך לעבוד, אפילו אם הפסיק עבודתו במהלך יום העבודה.
טעם ההלכה מוסבר בתלמוד (שם): "דכתיב [=שכתוב] 'כִּי לִי בְנֵי יִשְׂרָאֵל עֲבָדִים עֲבָדַי הֵם' (ויקרא כה, נה) – ולא עבדים לעבדים". דהיינו, כפיית אדם לעבוד נגד רצונו, יש בה מן העבדות, ועל כן חוזה עבודה אינו ניתן לאכיפה.
במקביל, קבעו חכמים שלא ניתן לכפות על מעביד להעסיק עובד, ותרופת העובד בגין הפרת חוזה העסקתו היא פיצויים (ראו: בבא מציעא עו ע"ב; רמב"ם, הלכות שכירות, פרק ט, הלכה ד; א' ורהפטיג, "חוזה עבודה – מהותו וביטולו", תחומין ז (תשמ"ו), עמ' 427).
חלק שלישי: חיובים
חלק משנה שישי: תרופות בשל הפרת חיוב
פרק רביעי: פיצויים
פיצויים לדוגמא
[ח]
461.
בית המשפט רשאי לפסוק לנפגע פיצויים שאינם תלויים בנזק, אם מצא שההפרה נעשתה בזדון.
לסמכות זו עיגון במקורות המשפט העברי. כך קובע התלמוד (סנהדרין מו ע"א) "שבית דין מכין ועונשין שלא מן הדין... לעשות סייג לתורה". בהקשר של דיני הממונות, סמכות זו נתונה לבית הדין בשני הקשרים עיקריים: "אם רואים בית דין שהשעה צריכה לכך שהעם פרוצים בעבירות דנים הכול כפי צורך השעה ואפילו כשרואים ליחיד שהוא פרוץ בעבירות יכולים לקנסו" (ערוך השולחן, חושן משפט, סימן ב).
מוצע אפוא להוסיף בדברי ההסבר שיקולים נוספים להטלת פיצויים לדוגמה, והם: צורך חברתי, והתנהגות עוולתית חוזרת של המפר.
פיצויים בשל נזק לגוף
[ח, חות 13]
466.
נפגע שנגרם לו נזק לגוף, זכאי לפיצויים בשל כל אחד מאלה:
(1) פגיעה בכושר ההשתכרות;
(2) הוצאות בשל הנזק לגוף, לרבות טיפול רפואי, סיעוד, שיקום, עזרת הזולת, מכשירים, אביזרים ואמצעים לניידות;
(3) נזק שאינו נזק ממון לרבות -
(א) כאב וסבל הכרוכים בנזק לגוף;
(ב) אובדן הנאות החיים;
(ג) תוחלת חיים שקוצרה.
במשפט העברי נמנים חמישה ראשי נזק בגינם זכאי הנפגע בנזק גוף לפיצויים: "החובל בחברו חייב עליו משום חמשה דברים: בנזק [=ירידת ערך כעובד; מקביל לפגיעה בכושר השתכרות], בצער [=כאב וסבל], ברפוי, בשֶבֶת [=הפסד עבודה זמני], ובבֹשת" (משנה, בבא קמא ח, א).
לא מצאנו במקורות המשפט העברי פיצוי על אובדן הנאות החיים, אך נראה שאפשר לראות בראש נזק זה תקנה ראויה.
אשר לקיצור תוחלת חיים, אין הוא מוגדר כנזק שאינו של ממון, אלא הוא נכלל במסגרת חישוב הנזק, שכן דרך הערכת הנזק היא "כמה היה שווה וכמה הוא שווה", והרי ברור שקיצור תוחלת החיים מוריד מערכו של אדם בשוק העבודה. מוצע אפוא למחוק את ס"ק (3)(ג).
חישוב הפיצויים בשל קיצור תוחלת החיים של הנפגע
[ח]
468.
קוצרה תוחלת חייו של נפגע עקב הפרה, זכאי הנפגע, בחייו, לפיצויים בשל נזק הממון שעתיד להיגרם לתלויים בו בשל כך, בתקופת קיצור תוחלת החיים, לפי שיעור תלותם בו באותה תקופה; בית המשפט רשאי לקבוע הוראות לענין זה ככל שימצא לנכון לצורך הבטחת אינטרס התלויים.
על פי שיטת חישוב הנזק במשפט העברי, פיצוי עבור קיצור תוחלת החיים כלול בחישוב הנזק, כפי שראינו בדברינו על סעיף 466, ולעולם הוא משתלם לניזוק עצמו, ללא קשר לתלויים בו.
מוצע אפוא לדחות את ההוראה המוצעת.
פיצויים לעיזבון בשל פטירת הנפגע
[נזק 19(ב), ח]
469.
נפטר אדם, זכאי העיזבון -
(1) ...
(2) לפיצויים בשל הוצאות קבורתו של האדם שנפטר, לרבות הוצאות אבל.
לס"ק (2) - על פי הרציונל של דיני הנזיקין, אין מקום לתשלום קבורה ואבל, שהרי גם אם היה הנפגע מסיים את חייו באופן טבעי, היו הוצאות קבורה ואבל מוטלות על יורשיו (ובלבד שהיו עדיין בחיים). אולם, ראוי לפצות את היורשים על ההפסד שנגרם להם בהקדמת הוצאות הקבורה והאבל (ראו מכות ג ע"א. וראו א' שיינפלד, נזיקין, בסדרת חוק לישראל, ירושלים תשנ"ב, עמ' 363).
מוצע אפוא לנסח את ההוראה כך:
(2) לפיצויים בשל הקדמת הוצאות קבורתו של האדם שנפטר, לרבות הוצאות אבל.
פיצויים בדרך של תשלומים עתיים
[ח]
473.
בית המשפט רשאי להורות כי פיצויים בעד נזק ממון אשר נגרם בשל נזק לגוף, ישולמו, במלואם או בחלקם, בתשלומים עתיים.
ההוראה המוצעת מסמיכה את בית המשפט להורות שתשלום הפיצויים יהיה בדרך של תשלומים עתיים, ולא בתשלום חד פעמי.
לפי המשפט העברי מעיקר הדין, פיצוי בגין נזקי גוף (ריפוי ושבת) משתלם בדרך של תשלומים עיתיים משום שקשה להעריך אותו מראש, אלא שמחשש שהניזוק יתרשל בתיקון נזקו והקטנתו (דבר שעלול להביא להכבדת תשלומי הפיצויים שיוטלו על המזיק), חכמים תקנו תקנה לטובת המזיק שיוכל לשלם את חובו בתשלום חד פעמי. מכיון שהתקנה נתקנה לטובתו, הוא זכאי לוותר עליה ולדרוש שהתשלומים יהיו תשלומים עתיים. וכך כותב הרמב"ם (הלכות חובל ומזיק, פרק ב, הלכות יד – טז):
כיצד משערין הריפוי, אומדין בכמה ימים יחיה זה [=יתרפא] מחולי זה וכמה הוא צריך ונותן לו מיד, ואין מחייבין אותו ליתן דבר יום ביומו, ודבר זה תקנה היא למזיק.
וכן השֶבֶת אומדין אותה ונותן הכל מיד, אם היה מתגלגל בחליו והולך וארך בו החולי יתר על מה שאמדוהו אינו מוסיף לו כלום, וכן אם הבריא מיד אין פוחתין לו ממה שאמדוהו.
במה דברים אמורים בשרצה המזיק, שזו תקנה היא לו, אבל אם אמר המזיק אין רצוני בתקנה זו אלא ארפאהו דבר יום ביומו שומעין לו.
יש להעיר שהתשלומים העתיים על פי המשפט העברי שונים מאלו שבחוק המוצע, שכן משמעם שהמזיק משלם לנפגע מעת לעת לפי הנזק שנגרם לו בפועל, ואין מדובר בהערכה מראש על ידי בית המשפט ופריסת התשלומים.
על פי המשפט העברי היה נוסח הסעיף:
בית המשפט רשאי להורות, על פי בקשת המזיק, כי פיצויים בעד נזק ממון אשר נגרם בשל נזק לגוף, ישולמו, במלואם או בחלקם, בתשלומים עתיים.
ההסדר של ההוראה המוצעת שונה לגמרי משום שהיא באה בעיקר כהוראה פטרנליסטית כדי להגן על הניזק לבל יבזבז את כל כספי הפיצויים בבת אחת. מן הבחינה הזאת אין סיבה להתנגד להוראה ונכון להשאיר את העניין לשיקול דעתו של בית המשפט.
הגדלה או הקטנה של תשלומים עתיים
[ח]
476.
...
(ב) לא תוגש בקשה כאמור בסעיף קטן (א) בטרם חלפה שנה ממועד מתן החלטה קודמת בדבר התשלומים העיתיים, אלא אם כן התיר זאת בית המשפט מטעמים מיוחדים.
שאלה: אם אירע שינוי במצבו של הנפגע שהיה מצדיק את שינוי גובה הפיצויים שנפסקו לו, האם בתום השנה מוסמך בית המשפט לדון בעדכון התשלומים העיתיים גם רטרואקטיבית? אם לא, יש להסתייג מהוראה זו.
לאור האמור לעיל, בעניין ההבדל בין התשלומים העתיים של המשפט העברי לאלו של החוק המוצע, אין לבסס סעיף זה על המשפט העברי. אבל במסגרת תקנת ציבור לטובת הניזק יש לה מקום ובלבד כאמור שניתן לעדכן את התשלומים גם למפרע.
העברת זכות למיטיב
[הטב 2, 4 רישה]
481.
(א) נגרם לנפגע נזק בשל הפרה, ונזקו הוטב, עוברת למי שהיטיב את הנזק (בסימן זה - המיטיב) זכותו של הנפגע לפיצויים בסכום הטבת הנזק, ובלבד שהסכום האמור לא יביא להגדלת סכום הפיצויים שהיה נפסק אלמלא ההטבה.
א. לפי האמור בדברי ההסבר, ההוראה המוצעת אינה משנה מהדין הקיים. אולם דומה שההוראה כן משנה מן המצב הקיים, שכן בעוד שבחוק הקיים נאמר: "רשאי מי שהיטיב את הנזק להיפרע את הטבת הנזק מן המזיק", ולפיו הן הניזק והן המטיב זכאים לתבוע את המזיק (ריבוי נושים), הרי ההוראה המוצעת מנוסחת: "עוברת הזכות למי שהיטיב את הנזק", וממנה משמע, לכאורה, שהמיטיב הוא בעל הזכות הבלעדית לתבוע את החייב. מוצע אפוא לחזור אל הנוסח הישן.
ב. דומה שהסדר זה קרוב להסדר הקרוי במשפט העברי "שיעבודא דרבי נתן", הקובע המחאה על פי דין של זכותו של נושה לנושה לו, וכפי שמובא בתלמוד (כתובות יט ע"א. וראו גם שולחן ערוך, חושן משפט, סימן פו, סעיף א):
"רבי נתן אומר: מנין לנושה בחבירו מנה [=מאה דינרים] וחבירו בחבירו, מנין שמוציאין מזה ונותנין לזה? תלמוד לומר: 'ונתן לאשר אשם לו' (במדבר ה, ז)".
סייג להטבת נזק
[הטב 4 סיפה, חות 16, נזק 81(1), 86]
484.
(א) התשלומים הבאים לא ייחשבו כהטבת נזק ולא יובאו בחשבון בקביעת הפיצויים לנפגע:
(1) ...
[ח]
(2) סכומים שהנפגע חייב להשיב למיטיב.
על פי ההוראה שבס"ק (2), סכומים שהנפגע חייב להשיב למיטיב אינם נחשבים כהטבת נזק. כפי שהערנו לעיל, על פי עקרון "שיעבודא דרבי נתן" שבמשפט העברי, נכון לאפשר למיטיב לתבוע את זכותו באופן ישיר מן המפר, גם אם עומדת לו הזכות לתבוע סכום זה מן הניזוק.
לפי המשפט העברי יש אפוא לבטל את ס"ק (א)(2).
פיצויים בשל נזק שאינו ניתן לתיקון באורח סביר [ח]
485.
הבעלים של נכס או המחזיק בו שנפגע בשל אובדנו של הנכס או בשל נזק שנגרם לנכס, והנזק אינו ניתן לתיקון באורח סביר, זכאי לפיצויים בשל כל אחד מאלה:
(1) הוצאות לרכישת נכס זהה לנכס אשר אבד או ניזוק, לרבות ההוצאות הנלוות; לא ניתן לרכוש נכס זהה בדרך סבירה, יהיה הנפגע זכאי להוצאות לרכישת נכס דומה לנכס שאבד או שניזוק, לרבות ההוצאות הנלוות;
(2) ההוצאות הדרושות להתאמת השימוש בנכס שנרכש כאמור בפסקה (1);
(3) פגיעה בתועלת שיכול היה הנפגע להפיק מהנכס, לרבות הפסד פירות ורווחים.
הסדר שומת נזקי רכוש המוצע מבחין בין שני מצבים: האחד, מצב שבו הנזק שנגרם לנכס לא ניתן לתיקון באופן סביר (סעיף 485 המוצע), ובו זכאי הנפגע לפיצוי שיאפשר לו רכישת נכס חדש, לרבות התאמתו לשימוש ("שומת התחלוף"); השני, מצב שבו הנזק שנגרם לנכס ניתן לתיקון באורח סביר (סעיף 486 המוצע), ובו זכאי הנפגע לכיסוי הוצאות שנגרמו עקב התיקון.
לעומת זאת, הכלל במשפט העברי לשומת נזקי רכוש הוא "שומת הפחת", דהיינו פיצוי בגין ירידת ערך הנכס. וכך לשון המשנה (בבא קמא ו, ב), בעניין בהמה שאכלה ערוגת ירק:
"כיצד משלם מה שהזיקה? שמין בית סאה באותה שדה כמה היתה יפה וכמה היא יפה" (ביחס למיטלטלין ראו תוספתא, בבא קמא, פרק ג, הלכה א).
אולם שומת הפחת עלולה להשאיר את הניזוק ללא פיצוי ככל שלרכוש שניזק לא היה ערך בשוק (כגון משקפי ראיה וכדומה). אכן, פוסקי הדורות האחרונים, ביססו גם את שיטת "שומת התחלוף" כדרך שומה בנזקי רכוש, בהסתמך על מקורות שונים (שו"ת מנחת שלמה, מהדורה תניינא, סימן קלה ; וראו עוד אהרן אורנשטיין, "דרכי שומת נזקים לרכוש", פרשת השבוע, צו, תשס"ה, גליון מס' 202, באתר המחלקה למשפט עברי:
http://www.justice.gov.il/MOJHeb/MishpatIvri/Parashot/gilyonot.htm).
הוראת הסעיף עולה אפוא בקנה אחד עם שיטתם של פוסקים אלה.
פיצויים בשל נזק הניתן לתיקון באורח סביר [ח]
486.
(א) הבעלים של נכס או המחזיק בו שנפגע בשל נזק שנגרם לנכס, והנזק ניתן לתיקון באורח סביר, זכאי לפיצוי בשל כל אחד מאלה:
(1) הוצאות לתיקון הנכס, להתקנתו ולהתאמתו לשימוש חוזר, לרבות ההוצאות הנלוות, ובלבד שהפיצוי לפי פסקה זו לא יעלה על שיעור שבו היה פוחת ערך הנכס אלמלא התיקון;
ההוראה המוצעת מגבילה את גובה הפיצוי בגין תיקון לשיעור שבו פחת ערך הנכס בלי התיקון. יש שהוראה זו אינה מוצדקת. רבי אברהם ישעיהו קרליץ (ישראל, המאה הכ'. חזון איש, בבא קמא, סימן ו, ס"ק ג) מציין כדוגמה לכך מי שלכלך את כותל ביתו של חברו; ניתן להניח שנזק זה אינו מוריד את ערך הבית כלל, וערך התיקון עולה אפוא על ערך הפחת. ובלשונו:
"ונראה, דכיון דאין [=שאין] בית עומד למכירה, אלא לתקן בדקיה, משלם מה שחברו מפסיד בהוצאות התיקון".
על כן, מוצע להשמיט בס"ק (א)(1) את המילים "ובלבד שהפיצוי לפי פסקה זו לא יעלה על שיעור שבו היה פוחת ערך הנכס אלמלא התיקון".
השבה בשל ביטול חוזה
[חות 9(א)]
493.
(א) בוטל חוזה בשל הפרתו, חייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויו של מה שקיבל (בסעיף זה - השבת שווי).
(ב) על אף הוראות סעיף קטן (א), רשאי הנפגע, גם אם ההשבה בעין אפשרית וסבירה, להשיב למפר השבת שווי או לדרוש מהמפר השבת שווי.
ההוראה המוצעת מעניקה לנפגע זכות לקבוע אם ההשבה תהיה בעין או בשווי. ממקורות המשפט העברי עולה שעם ביטול החוזה מתבטלות כל הפעולות שנעשו כתוצאה ממנו, ולכן אם הדבר אפשרי ההשבה תהיה בעין (ראו כסף הקדשים על שולחן ערוך, חושן משפט, סימן שלג, סעיף ג).
על כן, מוצע לבטל את ס"ק (ב).
תרופת הניכוי
[מכר 28, קבל 4(א)(2), (ג), שכר 9(א)(2), ח]
497.
(א) הופר חיוב ההתאמה בנכס או במלאכה, זכאי הנפגע לנכות מהתמורה את הסכום האמור בסעיף קטן (ג), ובלבד שנתן למפר הזדמנות סבירה לתיקון אי ההתאמה, אך המפר לא תיקן אותה תוך זמן סביר.
(ב) ...
(ג) הניכוי מהתמורה בעד הנכס או המלאכה יחושב בהתאם לשיעור שבו פחת שוויים בשל אי ההתאמה לעומת שוויים אלמלא אי ההתאמה; שוויים של הנכס או המלאכה ייקבע על פי שוויים במועד כריתת החוזה.
תרופת הניכוי בשל אי התאמה בעסקת מכר:
אם אי-ההתאמה יסודית, היינו שאינה ניתנת לתיקון אלא בהעמדת "פנים חדשות" (ראו הערתנו על סעיף 169) ויש לקונה עילה לביטול המכר, המשפט העברי אינו מכיר בתרופת הניכוי, וכפי שכותב הרמב"ם (הלכות מכירה, פרק טו, הלכה ד. וראו גם שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רלב, סעיף ד):
"אין מחשבין פחת המום... אם רצה הלוקח ליקח פחת המום, הרשות ביד המוכר שהוא אומר לו: 'או תקנה אותו כמו שהוא, או טול דמים שלך ולך'".
אולם אם אי-ההתאמה אינה יסודית ואינה עילה לביטול העסקה, מכיר המשפט העברי בתרופת הניכוי. כך הוא כאשר אי-ההתאמה ניתנת לתיקון (שולחן ערוך ורמ"א, חושן משפט, סימן רלב, סעיף ה); וכך הוא כאשר אי-ההתאמה פעוטה ורוב בני אדם אינה מבטלים עסקת מכר בגינה (רמ"א, חושן משפט, סימן רלג, סעיף א). וראו עוד בנושא זה : א' ורהפטיג, "הגנת הצרכן לאור ההלכה, הליכות מסחר – מקח טעות וגניבת דעת", תחומין ג (תשמ"ב), עמ' 334; ולעניין מום פעוט, ראו: צ' אילוז, "אי התאמה באיכות המוצר", פרשת השבוע, ניצבים-וילך, תש"ע, גיליון מס' 382.
עוד יש להעיר שההוראה המוצעת עוסקת בתרופת הניכוי רק בגין הפרת חיוב התאמה, ואינה מתייחסת לניכוי בגין הפרת חובת תיקון פגם במושכר (וכפי שכבר הערנו בסעיף 245).
מוצע אפוא לנסח את הסעיף כך:
(א) הופר חיוב ההתאמה או תיקון פגם בנכס או במלאכה, ואי ההתאמה או הפגם אינם עילה לביטול החוזה, זכאי הנפגע לנכות מהתמורה את הסכום האמור בסעיף קטן (ג), ובלבד שנתן למפר הזדמנות סבירה לתיקון אי ההתאמה או הפגם, אך המפר לא תיקן אותה תוך זמן סביר.
(ב) ...
(ג) הניכוי מהתמורה בעד הנכס או המלאכה יחושב בהתאם לשיעור שבו פחת שוויים בשל אי ההתאמה או הפגם לעומת שוויים אלמלא אי ההתאמה או הפגם; שוויים של הנכס או המלאכה ייקבע על פי שוויים במועד כריתת החוזה.
חלק שלישי: חיובים
חלק משנה שישי: תרופות בשל הפרת חיוב
פרק שביעי: תרופות נוספות
צו מרתיע
[ח]
498.
(א) נתן בית המשפט צו אכיפה, רשאי הוא, אם מצא לנכון, לחייב בצו את המפר לשלם סכום שיקבע בעד כל יום שבו לא יקיים המפר את צו האכיפה (בסעיף זה - צו מרתיע) ורשאי הוא לקבוע כי מועד תחילתו של הצו המרתיע יהיה מאוחר ממועד מתן צו האכיפה.
הוראה זו עולה בקנה אחד עם המשפט העברי המעניק סמכות רחבה לבית הדין להטיל קנסות בגין הפרת ציוויו על פי העיקרון "הפקר בית דין - הפקר". התלמוד (גיטין לו ע"ב) מביא מקור לאפשרות זו מהפסוק: "וְכֹל אֲשֶׁר לֹא יָבוֹא לִשְׁלֹשֶׁת הַיָּמִים כַּעֲצַת הַשָּׂרִים וְהַזְּקֵנִים יָחֳרַם כָּל רְכוּשׁוֹ" (עזרא י, ח).
הרב יונתן בלס וד"ר מיכאל ויגודה
חלק רביעי: נכסים
חלק משנה ראשון: הוראות ביחס לכלל הנכסים
פרק שני: הגנת הקניין
הפרק המוצע הנושא את הכותרת "הגנת הקניין" משנה מהחוק הקיים, בין השאר, בכך שהוא מגן על מי שמחזיק בנכס, אף אם הוא מחזיק בו שלא כדין. לפי זה הכותרת "הגנת החזקה" הייתה הולמת יותר את הוראות הפרק מאשר "הגנת הקניין", אולם כפי שנעיר להלן, על פי המשפט העברי אין הצדקה להגן על מחזיק שלא כדין.
הגנת החזקה בנכס
[מק 16, מיט 8]
503.
(א) בעלים של נכס ומי שזכאי להחזיק בו, זכאים לכך שאדם אחר לא יתפוס את הנכס ולא יחזיק בו שלא כדין, וכן שלא יגרום נזק לנכס שלא כדין.
(ב) הוראות סעיף קטן (א) יחולו, בשינויים המחויבים, על מחזיק בנכס שלא כדין.
לס"ק (ב) - ההוראה המוצעת מעניקה הגנה גם למחזיק בנכס שלא כדין. משמעות הדבר היא אפוא, שגזלן המחזיק בנכס גזול, מוגן מפני הסגת גבולו בנכס, ויש לו עילת תביעה בנזיקין כנגד מסיג הגבול מכוח סעיף 392 לחוק המוצע.
הרחבה זו לעומת החוק הקיים אינה מתיישבת עם גישת המשפט העברי, שמעניק הגנה רק למחזיק כדין, כפי שנרחיב על כך להלן. היא גם עומדת בסתירה לעיקרון המנחה של הקודכס בסעיף 3 לפיו "אין חוטא נשכר".
עוד יש להעיר, שתמוהה מאוד דרך הניסוח המסורבלת של ההוראה המוצעת; בס"ק (א) מודגש שההגנה ניתנת דווקא לבעלים ולמי שזכאי להחזיק בנכס, ובס"ק (ב) נסתרת ההדגשה כשנקבע בו שההגנה ניתנת גם למי שמחזיק בנכס שלא כדין. עדיף היה לנסח ישירות: "בעלים של נכס ומי שמחזיק בנכס, בין שהוא מחזיק כדין ובין שהוא מחזיק שלא כדין, זכאים לכך ש..."
מוצע אפוא לבטל את סעיף 503(ב).
הגנת השימוש בנכס
[מק 17, מיט 8]
504.
בעלים של נכס, המחזיק בנכס והמשתמש בו, זכאים לכך שאדם אחר שאין לו זכות לכך, לא יפריע הפרעה של ממש לשימוש הסביר בנכס או להנאה הסבירה ממנו, בהתחשב במיקומו ובטיבו.
לאור האמור לעיל, מוצע לתקן את הנוסח כדלהלן:
בעלים של נכס, המחזיק בנכס כדין והמשתמש בו כדין, זכאים לכך שאדם אחר שאין לו זכות לכך, לא יפריע הפרעה של ממש לשימוש הסביר בנכס או להנאה הסבירה ממנו, בהתחשב במיקומו ובטיבו.
עשיית דין לעצמו
[מק 18, מיט 8]
505.
(א) המחזיק בנכס רשאי להשתמש במידה סבירה של כוח כדי למנוע תפיסה או החזקה בנכס שלא כדין או שלילת שליטתו בנכס שלא כדין.
(ב) תפס אדם נכס שלא כדין, רשאי מי שהחזיק בנכס באותה עת להשתמש במידה סבירה של כוח, בתוך חמישה עשר ימים מיום התפיסה, כדי להוציאו מידי התופס.
א. יש לברך על כך שכותרת השוליים שניתנה לסעיף המוצע, "עשיית דין לעצמו", לקוחה ממקורות המשפט העברי. מקור הביטוי הוא בדברי התלמוד (בבא קמא כז ע"ב): "עביד איניש דינא לנפשיה", ובלשונו של הרמב"ם (הלכות סנהדרין, פרק ב, הלכה יב): "יש [=אפשר] לאדם לעשות דין לעצמו". וראו גם את דברי השופט מ' אלון בע"א 756/80 רוזנשטיין נ' סולומון, פ"ד לח(2) 113 (1984).
ב. ההערה שהערנו לעיל, בעניין אי ההצדקה להרחבת ההגנה על הקניין גם על מחזיק בנכס שלא כדין, מקבלת משנה תוקף בסעיף זה, שהרי לא זו בלבד שהחוק המוצע מגן על השימוש והחזקה של המחזיק שלא כדין (סעיפים 504-503), אלא הוא אף מתיר לו להשתמש בכוח כנגד מסיג גבול (סעיף 505). גישה זו מחזירה את החוק הישראלי אחורה אל גישת סעיף 174 להצעת חוק המקרקעין, תשכ"ד-1964, שנדחתה על ידי המחוקק בסעיף 18 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, שאימץ בעניין זה את גישת המשפט העברי, המעניק זכות לעשיית דין עצמית רק למחזיק כדין, וכפי שכותב השולחן ערוך (חושן משפט, סימן ד, סעיף א):
"יכול אדם לעשות דין לעצמו; אם רואה שלו ביד אחר שגזלו, יכול לקחתו מידו; ואם האחר עומד כנגדו, יכול להכותו עד שיניחנו, אם לא יוכל להציל בעניין אחר... והוא שיוכל לברר ששלו הוא נוטל בדין".
בדברי ההסבר להוראה המוצעת נאמר ששינוי הדין הקיים נובע מטעמים מעשיים. המשפט העברי אינו רואה בטעמים מעשיים סיבה להגן על מחזיק שלא כדין, ובוודאי אינו רואה בהם סיבה לתת לו זכות להשתמש בכוח כנגד מאן דהו. זאת ועוד, לא ברור מדוע יותר מעשי להגן גם על מחזיק שלא כדין. ויתירה מכך; השמירה על הסדר הציבורי (שאף היא עמדה מול עיני מחברי הצעת החוק, כפי שנאמר בדברי ההסבר) מחייבת לצמצם את הזכות לעשיית דין עצמית ולהעניקה למחזיק כדין בלבד, וזאת כדי שלא לתמרץ גזלנים פוטנציאליים לתפוס חזקה בנכסים ולזכות בהגנת החוק. בעניין זה מצטרפים אנחנו לגישתו של פרופ' מיגל דויטש שאף הוא מבקר את השינוי האמור (ראו מ' דויטש, פרשנות הקודכס האזרחי, כרך א, תשס"ה, עמ' 128-127).
ג. ההוראה המוצעת בס"ק (ב) מקצרת את הזמן שבו מותרת עשיית דין עצמית משלושים יום לחמישה עשר יום, וזאת מטעמים של שמירה על הסדר הציבורי (ראו דברי ההסבר). המשפט העברי אינו מגביל את הזמן לעשיית דין עצמית כלל. לא ברור אם ניסיון החיים בהפעלת החוק הקיים, שכבר מצמצם את הזכות לעומת המשפט העברי, גורם להפרת הסדר הציבורי ומחייב צמצום נוסף כמוצע. למיטב ידיעתנו אין הדבר כן.
ד. לפי ההוראה המוצעת, כאשר הבעלים לא ידע על תפיסת הנכס עד לאחר חמישה עשר יום מיום התפיסה, שוב לא יוכל להוציא את התופס תוך שימוש בכוח. תוצאה זו אינה נראית לנו ראויה, ונראה צודק יותר לקבוע את פרק הזמן המאפשר עשיית דין עצמית מן היום שנודע לבעלים על התפיסה, או שהיה עליו לדעת עליה.
לאור כל האמור לעיל, מוצע לאמץ את הנוסח הבא:
(א) המחזיק בנכס כדין רשאי להשתמש במידה סבירה של כוח כדי למנוע תפיסה או החזקה בנכס שלא כדין או שלילת שליטתו בנכס שלא כדין.
(ב) תפס אדם נכס שלא כדין, רשאי מי שהחזיק בנכס באותה עת להשתמש במידה סבירה של כוח, בתוך שלושים ימים מיום שידע או שהיה עליו לדעת על התפיסה, כדי להוציאו מידי התופס.
ד"ר מיכאל ויגודה ועו"ד יעקב שפירא
חלק רביעי: נכסים
חלק משנה ראשון: הוראות ביחס לכלל הנכסים
פרק שלישי: תחרות זכויות
רכישה בניגוד לזכויות קודמות בנכס
508.
(א) ברכישת זכות בנכס כמפורט להלן עוברת הזכות לרוכש כשהיא חופשית מכל זכות קודמת בנכס ומעיקול:
[מכר 34]
(1) ברכישת בעלות או שכירות בנכס שהוא מיטלטלין - אם הרוכש רכש את הזכות בנכס ממי שעוסק במכירה או בהשכרה של נכסים מסוגו של הנכס, והמכירה או ההשכרה היתה במהלך הרגיל של עסקיו, ובלבד שהרוכש רכש את הזכות וקיבל את הנכס להחזקתו בתום לב ובתמורה;
[המח 4]
(2) בהמחאת זכות על פי חיוב - אם הנמחה רכש את הזכות בתום לב ובתמורה, והממחה או הנמחה הודיעו לחייב על ההמחאה האמורה לפני שהודיעו לו על ההמחאה הקודמת או על עיקול קודם, לפי הענין.
[מק 1, 10]
(ב) רכש אדם זכות בנכס שהוא מקרקעין מוסדרים בתום לב, בתמורה ובהסתמך על הרישום בפנקסי המקרקעין, יהא כוחה של זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון; לענין זה, "מקרקעין מוסדרים" - מקרקעין שנרשמו לאחר הסדר לפי פקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], התשכ"ט-1969.
[ירש 73]
(ג) רכש אדם זכות בנכס בתום לב, בתמורה ובהסתמך על צו ירושה או על צו קיום צוואה, יהא כוחה של זכותו יפה אף אם תוקן הצו או בוטל לאחר מכן.
לכותרת הסעיף – במקום הכותרת המוצעת ("רכישת זכויות בניגוד לזכויות קודמות בנכס"), מוצע לשמר את נוסח כותרת סעיף 34 לחוק המכר הקיים: "תקנת השוק".
ח"כ משה אונא, יו"ר ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, ציין בהביאו את הצעת חוק המכר לקריאה שניה: "מוסד תקנת השוק מוכר במשפט העברי והוועדה אף אימצה את הביטוי העברי 'תקנת השוק'" (דברי הכנסת מיום י"ג בסיוון תשכ"ח, 19.6.1968; כרך 52, עמ' 2348). המושג "תקנת השוק" אומץ אפוא בחקיקה מתוך מקורות המשפט העברי (בבא קמא קטו ע"א) והוא שגור גם בפסיקה לא רק ביחס לעסקאות מכר, ומן הראוי לשמר אותו גם בהצעת הקודיפיקציה.
לס"ק (א) - הסעיף מאמץ את עמדת החוק הקיים, לפיה אם מתקיימים התנאים הנזכרים בסעיף (רכישה או השכרה ממי שעִסקו בכך, במהלך הרגיל של העסקים, בתום לב ובתמורה), עוברת הזכות לרוכש חופשית מכל זכות קודמת בנכס ומעיקול.
תקנת השוק על פי המשפט העברי שונה; לפי עמדת המשפט העברי, אם עדיין לא התייאשו הבעלים מן הנכס שנגנב, והם מצפים שהוא יוחזר לרשותם, הנכס לא עובר לרשות הקונה, והבעלים זכאים לקבלו בחזרה. מתוך דאגה להגנה על האינטרסים של הקונה ועל יעילות חיי המסחר, תקנו חכמים את "תקנת השוק" המחייבת את הבעלים לפצות את הקונה על השקעתו ברכישת הנכס, כתנאי להחזרת רכושם, וכפי שקובעת המשנה (בבא קמא י, ג):
"המכיר כליו וספריו ביד אחר ויצא לו שם גניבה בעיר, ישבע לו לוקח כמה נתן ויטול".
וכך כותב הרמב"ם (הלכות גניבה, פרק ה, הלכה ב. וראו גם שולחן ערוך, חושן משפט, סימן שנו, סעיף ב):
הגונב ומכר ולא נתיאשו הבעלים, ואחר כך הוכר הגנב, ובאו עדים שזה החפץ שמכרו פלוני זה, הוא גנבו בפנינו, חוזר החפץ לבעליו, והבעלים נותנין ללוקח דמים ששקל לגנב, מפני תקנת השוק, והבעלים חוזרין ועושין דין עם הגנב.
רבי יהושע פלק כ"ץ (פולין, המאה הט"ז) בעל ספר מאירת עיניים, מנושאי כליו של השולחן ערוך, מבאר את מהותה של תקנת השוק לפי המשפט העברי, כשהוא מדגיש את תרומתה ליעילות חיי המסחר:
'מפני תקנת השוק' פירוש, מפני שקנאו [הקונה] בפרהסיא בשוק, ואם לא יחזירו לו דמים, נמצא שלא יקנה אדם מחברו דבר, מחשש שמא גנוב הוא ויוציאנו מידו בלא דמים (שם, ס"ק ה).
הרמב"ם מבהיר שהתקנה אינה חלה על מי שקנה את הנכס שלא בתום לב, וכגון שקנה אותו מ"גנב מפורסם":
ואם גנב מפורסם הוא, לא עשו בו תקנת השוק, ואין הבעלים נותנין ללוקח כלום, אלא חוזר הלוקח ועושה דין עם הגנב ומוציא ממנו דמים ששקל לו.
בע"א 5664/93 כנען נ' United States of America, פ"ד נא(1) 128 (1997) התייחסה השופטת טובה שטרסברג-כהן לעמדת המשפט העברי, ועמדה על עדיפותה, כדלהלן:
במשפט העברי מצווה אדם להחזיר חפץ לבעליו. מצווה זו, מלבד היותה חובה דתית, מהווה אמירה חד-משמעית של התורה לגבי מצב הזכויות הקנייניות בנכס, לפיה פעולת הגזילה וכל הנובע ממנה אינה משנה את המצב המקורי של הזכויות. כל עוד לא "התייאש" הנגזל מבעלותו בנכס, אין אדם יכול לרכוש בעלות ברכוש הגזול ואם הוא מתגלגל לידיו חלה עליו החובה הדתית להשיבו לנגזל. העיקרון שמאחורי צו זה, מבטא את התפיסה לפיה פעולה בלתי חוקית של גזילה, משוללת כוח להביא לשינוי הזכויות הקנייניות. עם זאת אין המשפט העברי אדיש לקונה תם-לב ולכך שיישום עקרון השבת גזילה, מביא לתוצאות בעייתיות ובלתי רצויות. האחת מהן היא, אי צדק הנעשה לקונה תם הלב שרכש את הנכס ועליו לספוג - על לא עוול בכפו - את הנזק שנגרם על-ידי הגזלן. האחרת, היא גורם אי הוודאות בחיי המסחר לגבי תוקפן, וסופיותן, של פעולת המכר וחשש מפני "נעילת דלת בפני מוכרים".
התמודדות עם קשיים אלה נעשתה על-ידי חכמי המשפט העברי, על ידי העמדת דרישות מחמירות כלפי הקונה, על מנת שייחשב קונה בתום לב. עליו הוטל לבדוק כמיטב יכולתו את אישיות המוכר ואת טיבו של הממכר ולהימנע מרכישה שאופייה מעיד עליה שאינה כשרה. אולם גם משעובר הוא משוכה זו, אין הקניין בנכס עובר אליו ועקרון השבת הגזלה נותר על כנו; אלא שהקונה תם הלב זכאי לקבל מהבעלים את מה ששילם בעד הרכוש הגזול והבעלים אחראי לשפותו בגין הוצאותיו.
והיא מוסיפה:
גישת המשפט האמריקאי כגישת המשפט העברי - היא, שאין הקונה נכס גנוב זוכה בבעלות בו. גישה זו מושתתת על העיקרון לפיו אין אדם יכול להעביר לאחר זכויות שאין לו15. לפיכך מי שרוכש נכס גנוב "זכותו" היא זכות בטלה (Void).
נציין שכך נוקט גם הקוד סיביל הצרפתי אם כי הוא מגביל את זכותו של בעל הנכס לדרוש את החזרתו בשלוש שנים מיום האבדן או הגנבה. וזה לשון סעיפים 2279 - 2280:
- In matters of movables, possession is equivalent to a title. 2279
Nevertheless, the person who has lost or from whom a thing has been stolen, may claim it during three years, from the day of the loss or of the theft, against the one in whose hands he finds it, subject to the remedy of the latter against the one from whom he holds it.
2280 - Where the present possessor of a thing lost or stolen has bought it at a fair or market, or at a public sale, or from a merchant selling similar things, the original owner may have it returned to him only by reimbursing the possessor for the price which it has cost him.
דומה שבתקנת השוק נוסח המשפט העברי נמצא איזון נכון יותר וצודק יותר בין האינטרסים של הבעלים שאיבדו את רכושם ובין הקונה תם הלב. ההסדר של המשפט העברי אינו פוגע מעבר לנדרש בבעלים, שההגנה על קניינו, יש להזכיר, הוכרה כערך חוקתי בסעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. ונטעים, לפי המשפט העברי מקומו של הסעיף אינו בפרק על תחרות זכויות, שכן לאמתו של דבר מן הראוי היה שהנכס יחזור לידיו של הבעלים המקורי ללא כל תמורה, שהרי מעולם לא וויתר על זכותו ולכן לא איבד אותה. לעומתו, הקונה מעולם לא רכש בנכס זכות חוקית, שהרי הוא קנה ממי שאינו הבעלים. אמנם, בשל שיקולי יעילות (על מנת לעודד קונים פוטנציאליים ולא לפגוע בביטחון חיי המסחר) המשפט העברי מוכן לסטות מתוצאה זו כדי להגן על הקונה ולמנוע ממנו הפסד. אולם לשם כך יש לבצע לטובת הקונה רק את המינימום ההכרחי. מינימום זה הוא החובה של הבעלים לפצות את הקונה בעד הסכום ששילם.
במלים אחרות, המונח 'תקנת השוק' מבטא אל נכון שאין כאן תחרות בין זכויות (שהרי הקונה תם הלב מעולם לא רכש זכות חפצית בנכס, אלא רק זכות אישית כלפי המוכר שהטעה אותו), אלא יש "תחרות" בין זכות הבעלים לבין יעילות השוק. וזה אכן תוכנו של ההסדר שגיבש המשפט העברי.
גם השופט שטרוזמן (שופט בית המשפט המחוזי בת"א לשעבר) במאמר מקיף על הנושא קרא לתקן את החוק ברוח המשפט העברי. ראו א' שטרוזמן, "תקנת השוק", הפרקליט לד (תשמ"א-תשמ"ב), עמ' 374-353.
לוּ נשמעה דעת המשפט העברי, סעיף תקנת השוק היה מנוסח אפוא כך:
(א) נרכשה בעלות או שכירות בנכס שהוא מיטלטלין בתנאי תקנת השוק הקבועים בס"ק (ב), והתברר שהזכות לא הייתה של המוכר או של המשכיר, רשאי בעל הזכות לקבל את הנכס שלו בחזרה תמורת שיפוי הקונה על השקעתו ברכישת הזכות;
(ב) זכות בנכס נרכשת בתנאי תקנת השוק כאשר היא נרכשת ממי שעוסק במכירה או בהשכרה של נכסים מסוגו של הנכס במהלך הרגיל של עסקיו, והרוכש רכש את הזכות וקיבל את הנכס להחזקתו בתום לב ובתמורה.
רכישה נוגדת מרשות
[מכר 34א, מק 85(ב) סיפה]
509.
נמכר נכס על ידי בית משפט, לשכת הוצאה לפועל או רשות אחרת על פי דין, עוברת הבעלות לרוכש חופשית מכל זכות קודמת בנכס ומעיקול ובלבד שרכש את הנכס בתום לב.
לפי המשפט העברי אף כאשר הנכס נמכר על ידי רשות, הרי שבידי בעליו לפדותו מהקונה תמורת הסכום ששולם עבורו.
מוצע אפוא למחוק את הסעיף המוצע.
פדיון נכס מן הרוכש
[ח]
510.
נרכשה זכות בנכס כאמור בסעיף 508, רשאי הבעלים הקודם של הזכות, בתוך שנה ממועד הרכישה, לפדות אותה מן הרוכש או ממי שרכש אותה מן הרוכש בלא תמורה, בתשלום שוויה בעת הפדיון, אלא אם כן חל בנכס בתקופה האמורה שינוי של ממש; הפודה זכות בנכס לפי סעיף זה ישפה את הרוכש בשל הוצאות שהיו לו בקשר לרכישת הזכות.
הוראה זו מציעה לאפשר לבעלים הקודם של הזכות לפדות את הנכס, תוך שנה ממועד הרכישה, תמורת תשלום שוויו בעת הפדיון. זכות זו שמטרתה להתחשב בבעלים הקודם ובזיקתו לנכס שנגנב ממנו, מקרבת את החוק אל המשפט העברי16. אולם הקביעה לפיה על הבעלים הקודם לשלם תמורת הזכות לפי שוויה בעת הפדיון, מרחיקה את ההוראה המוצעת מן המשפט העברי, המסתפק בשיפוי הרוכש בגין הוצאותיו בעת הרכישה.
ההוראה המוצעת עלולה להביא לתוצאה בלתי צודקת, וכפי שבא לידי ביטוי בפס"ד כנען שהוזכר לעיל, שם נמכרו שני ציורים מקוריים של האמן ראובן רובין בשוק הפשפשים ביפו תמורת סכום של 250 ₪ כששווים האמתי הוערך ב- 115,000 דולר. לפי החוק המוצע בעלי הציורים היו נאלצים לשלם סכום עתק זה של 115,000 דולר בעוד שהרוכש תם הלב לא שילם תמורתם אלא 250 ₪ (כפי שסברו שופטי המיעוט). זו כאמור תוצאה בלתי צודקת ששופטי הרוב נחלצו ממנה בקונסטרוקציות משפטיות מורכבות ביותר (ראו דנ"א 2568/97 זהבה כנען נ' ממשלת ארצות הברית, פ"ד נז(2), 632 (2003)). בשונה מההוראה המוצעת, לפי המשפט העברי, דרך המלך היא שלא היו הבעלים נדרשים לשלם, כאמור, אלא 250 ₪.
נראה אפוא להציע, שאף אם לא תתקבל ההצעה לאמץ את תקנת השוק של המשפט העברי, לכל הפחות ראוי לקבוע שעל אף העובדה שהרוכש רכש זכות נקייה, לבעלים האמתי תינתן זכות לפדות את הנכס בתשלום הוצאותיו של הרוכש, ולא לפי ערכו של הנכס בשעת הפדיון (וכפי שהציע השופט שטרוזמן).
גם לא ברור מדוע להגביל את זכות הפדיון בשנה בלבד. כפי שצוין לעיל, המשפט העברי אינו מגביל את זכות הפדיון בזמן, והחוק הצרפתי מגביל אותה בשלוש שנים.
ד"ר ברוך כהנא וד"ר מיכאל ויגודה
חלק שלישי: נכסים
חלק משנה ראשון: הוראות ביחס לכלל הנכסים
פרק רביעי: שיתוף בנכס
זכותו של שותף יחיד
520.
(א) בכפוף להוראות סעיפים 516 עד 519, ולהוראות שנקבעו לפיהם, רשאי כל שותף על דעת עצמו -
...
[מק 34(א), מיט 9(ד)]
(2) להעביר את זכויותיו בנכס או לעשות בהן עסקה אחרת;
לס"ק (א)(2) - ההוראה המוצעת מאפשרת לשותף להעביר את חלקו בנכס, ואינה מטילה הגבלות על כך. במשפט העברי חלוקות הדעות אם שותף רשאי לצרף דיירים נוספים לדירה שבחצר משותפת. הרמב"ם (הלכות שכנים, פרק ה, הלכה ט) פוסק:
"אחד מן השותפין שהביא אצלו לביתו אנשי בית אחרת, יש לחבירו לעכב עליו מפני שמרבה עליו את הדרך [=הוא מגדיל את הצפיפות] ".
אבל, רבי אברהם בן דוד (פרובנס, המאה הי"ב) חולק ומתיר לשותף לצרף שותפים נוספים בחלקו. אולם דומה שהלכה זו ייחודית לשותפים במגורים, וזאת מפני הפגיעה הניכרת שעלולה להיגרם לשותפים האחרים, אך בשותפויות שאינן מגורים, בהן אין פגיעה בשותפים האחרים, הכל מסכימים ששותף רשאי להעביר את חלקו לאחר. ראו שיתוף נכסים, בסדרת חוק לישראל, ירושלים תשס"ט, עמ' 100. ניתן לצפייה בכתובת:
http://www.daat.ac.il/daat/vl/shituf/shituf01.pdf
הוצאות בשיתוף בנכס
[מק 32(א), מיט 9(ה)]
522.
שותף ישא בהוצאות הדרושות להחזקתו התקינה של הנכס המשותף ולניהולו, בהתאם למנתו בנכס.
לפי ההוראה המוצעת (בעקבות החוק הקיים), על כל שותף להשתתף בהוצאות הדרושות להחזקת הנכס ולניהולו בהתאם למנתו בנכס. לעומת זאת, המשפט העברי מחלק את ההוצאות בין השותפים על פי מידת הנאתם מן ההוצאות (שיתוף נכסים, עמ' 75-74). זאת ועוד, לפי המשפט העברי, שותף שאינו משתמש בנכס אינו חייב לשאת בהוצאות שנועדו לרווחת המשתמשים בו, אלא רק בהוצאות הנחוצות לקיום הנכס, וכפי שפוסק הרמב"ם (הלכות שכנים, פרק ה, הלכה ב):
"מי שיש לו בית בחצר אחרת, בני החצר משעבדין אותו לעשות עמהם דלת ונגר ומנעול, אבל בשאר הדברים אין משעבדין אותו, ואם היה שרוי עמהם באותה חצר משעבדין אותו על הכל" (וראו עוד שיתוף נכסים, עמ' 73).
הסדר זה של המשפט העברי פחות יעיל מן ההסדר של החוק, שכן הוא מחייב חישובים מסובכים והוא מזמין סכסוכים וויכוחים בשאלת מידת ההנאה של כל שותף, אך המשפט העברי מעדיף שיקולי צדק על פני שיקולי יעילות.
מוצע אפוא הנוסח הבא:
שותף ישא בהוצאות הדרושות להחזקתו התקינה של הנכס המשותף ולניהולו, בהתאם למידת הנאתו מן ההוצאות.
דמי שימוש בשיתוף בנכס
[מק 33, מיט 9(ה)]
523.
שותף שהשתמש בנכס משותף ישלם לשותפים האחרים, בהתאם למנתם בנכס, שכר ראוי עבור השימוש בנכס המשותף.
ההוראה המוצעת מטילה על שותף המשתמש בנכס המשותף לשלם לשותפים האחרים שכר ראוי עבור השימוש. עמדת המשפט העברי היא שאין שותף צריך לשלם עבור שימוש מותר בנכס המשותף, כפי שמנמק זאת רבי שלמה בן אברהם אבן אדרת (ספרד, המאות הי"ג-י"ד):
"נראין לי דברים ברורים: שאינו חייב להעלות לו שכר, דכל שלא חִלקו, בשלו הוא משתמש" (שו"ת הרשב"א, חלק ב, סימן קמא. וראו שיתוף נכסים, עמ' 83-82).
יש להעיר שלפי המשפט העברי, אם עשה השותף שימוש אסור בנכס המשותף, במקום לשלם, הוא יוכל להציע לשותפים האחרים להשתמש בנכס תקופה מקבילה לזו שהוא עצמו השתמש בנכס (שיתוף נכסים, עמ' 86).
מוצע אפוא הנוסח הבא:
שותף שהשתמש בנכס משותף שלא כדין ישלם לשותפים האחרים, בהתאם למנתם בנכס, שכר ראוי עבור השימוש בנכס המשותף.
הזכות לפירוק שיתוף [מק 37, מיט
10(א)]
524.
(א) כל שותף זכאי לדרוש, בכל עת, את פירוק השיתוף.
(ב) תניה בחוזה שיתוף השוללת או המגבילה את הזכות לפירוק, אינה תקפה לתקופה העולה על חמש שנים.
לס"ק (א) - ההוראה תואמת את עמדת המשפט העברי, וכפי שפסק הרמב"ם (הלכות שכנים, פרק א, הלכה א):
"כללו של דבר: כל שיש ביניהם שותפות בקרקע, וביקש אחד מן השותפין לחלק וליטול חלקו לבדו, אם יש באותה קרקע דין חלוקה כופה את שאר השותפין וחולקין עמו, ואם אין בה דין חלוקה אין אחד מהן יכול לכוף את חבירו לחלוק [בעין]".
לס"ק (ב) - לפי ההוראה המוצעת, יכולים השותפים לשלול על פי חוזה השיתוף את זכותו של כל שותף לדרוש את פירוק השיתוף, אולם תניה כזאת יכולה להיות תקפה לחמש שנים לכל היותר. לעומת זאת, לפי המשפט העברי, אין הגבלת זמן על תוקפה של התניה, וניתן לשלול את זכות הפירוק לצמיתות:
"ואם היה בו [=בנכס] דין חלוקה וקבלו קנין שלא לחלוק, אינן יכולין לחזור בהן" (רמ"א, חושן משפט, סימן קעא, סעיף א; שיתוף נכסים, עמ' 142).
[ח, מק 40, מיט 10(ב), (ג)]
526.
(ב)
(1) בנכס שיש מניעה בחיקוק לחלוקתו בעין או שחלוקתו תגרום להפסד ניכר לאחד השותפים, יורה בית המשפט בצו פירוק על מכירת הנכס וחלוקת הפידיון; מכירת הנכס תהיה בדרך שבה נמכרים נכסים מעוקלים מאותו סוג בהוצאה לפועל, אלא אם כן מצא בית המשפט לנכון להורות על דרך אחרת.
לפי ההוראה המוצעת, אם אי אפשר לחלק את הנכס המשותף בעין, יימכר הנכס המשותף, והפדיון יחולק בין השותפים. לעומת זאת, לפי המשפט העברי, במצב כזה חל דין "גוד או אגוד" [=משוך (קנה) או אמשוך (אקנה)]: השותף הדורש את פירוק השיתוף רשאי להציע לשותפיו לבחור אם לקנות ממנו את חלקו, ואם אינם מוכנים לקנות את חלקו יכול הוא לכפות עליהם למכור לו את חלקם. וכך כותב הרמב"ם (הלכות שכנים, פרק א, הלכה ב):
"אחד מן השותפין שאמר לחבירו במקום שאין בו דין חלוקה, או בדבר שאי אפשר שיחלקו... 'מכור לי חלקך בכך וכך או קנה ממני כשער הזה', הדין עמו, וכופין את הנתבע למכור לחבירו או לקנות ממנו".
רק אם השותפים לא הגיעו להסכמה בדרך של גוד או אגוד, יימכר הנכס, יושכר לגורם חיצוני, או יחולק זמן השימוש בו בין השותפים באופן סביר. לפרטי ההסדר של "גוד או אגוד" ראו שיתוף נכסים, עמ' 194 ואילך.
משאלות השותפים לגבי השיתוף
[מק 43]
530.
(א) בית המשפט יתחשב ככל האפשר בבקשה של חלק מהשותפים לקיים את השיתוף ביניהם ובשאר משאלותיהם של השותפים או של חלקם.
ההוראה המוצעת מטילה על בית המשפט להתחשב ככל האפשר בבקשתם של חלק מן השותפים לקיים את השיתוף ביניהם. לדוגמה, אם יש שלושה שותפים, ואחד מהם דורש לפרק את השיתוף, ושני האחרים מבקשים להישאר בשיתוף ביניהם, יש להתחשב ברצונם. זו גם גישתו של המשפט העברי כפי שעולה מדברי הרמב"ם שהבאנו לעיל בהערתנו על סעיף 524(א), שאם הנכס המשותף ניתן לחלוקה בעין, השותף הדורש פירוק אינו יכול לדרוש אלא לקבל את חלקו ואינו יכול להביא לפירוק השותפות כולה.
היחס בין סעיף זה לסעיף 524(א) טעון הבהרה.
פירות שנשרו מצמחים שבסמוך למצר
[מק 50]
534.
פירותיהם של עצים או צמחים אחרים, הגדלים במצר או בסמוך לו, שנשרו -
(1) למקרקעין שכנים - הם של השכן;
(2) למקום ציבורי - הם נכס הפקר.
ההוראה המוצעת קובעת שפירות של עץ או צמחים הגדלים במקרקעין פרטיים שנשרו למקרקעין שכנים או למקום ציבורי, שוב אינם בבעלותו של בעל העץ. לעומת זאת, לפי המשפט העברי, הפירות נשארים בבעלותו של בעל העץ, אלא אם ניתן להניח שהוא מתייאש מהם, כגון פירות שמתקלקלים בנפילתם או שעלולים להיאכל על ידי בעלי חיים. וכך פוסק הרמב"ם (הלכות גזלה ואבדה, פרק טו, הלכה טו):
"תאנה שהיא נוטה לדרך ונמצאו תאנים תחתיה מותרות משום גזל, שהתאנה וכיוצא בה עם נפילתה נמאסת... אבל זתים וחרובין וכיוצא בהן אסורין" (וראו שיתוף נכסים, עמ' 276-274).
צמחים שהתפשטו במצר
[מק 51]
535.
עצים או צמחים אחרים הגדלים במצר או בסמוך לו, וענפיהם או שורשיהם התפשטו לתוך התחום של מקרקעין שכנים, ויש בכך כדי להזיק למקרקעין אלה או להפריע לשימוש בהם או להנאה מהם, במידה של ממש, רשאי בעל המקרקעין השכנים או המחזיק בהם, לדרוש מבעל הצמחים או משותפיו במצר לסלק את מה שהתפשט לתוך התחום האמור; לא מולאה הדרישה בתוך זמן סביר, רשאי בעל המקרקעין השכנים או המחזיק בהם לסלק בעצמו את מה שהתפשט לתחום המקרקעין ולדרוש מבעל הצמחים או משותפיו במצר, לפי העניין, השבה של ההוצאות הסבירות שהוציא לשם כך.
לפי המשפט העברי, כאשר ענפי עציו של אדם התפשטו לשדה שכנו וגורמים לו נזק, רשאי הלה לקצצם, אם כי עליו לעשות זאת על חשבונו. וכך פסק רבי יחיאל מיכל עפשטיין:
"מי שהיה אילן של חברו נוטים הענפים לתוך שדהו קוצץ כפי השיעור שלא יעכבו את מחרישתו מלהלך שמה, ובחרוב ושקמה שהוא אילן תאנים שצילן מרובה וקשה להשדה קוצץ את כל הנוטה עד שיהיה שקול כנגד המצר וכן אם היה נוטה על בית השלחין של חברו או על בית האילן שקשה להם גם מעט צל אפילו בשארי אילנות קוצץ את כל הנוטה עד שיהיה שקול כנגד המצר" (ערוך השולחן, חושן משפט, סימן קנה, סעיף מ).
יש לציין, שאם התפשטו ענפי העצים לרשות הרבים והם גורמים נזק לעוברים ושבים יש הסוברים שעל בעל העצים לשאת בהוצאות הסילוק (רבנו גרשום בבא בתרא כז ע"ב; ראה חוק לישראל - שיתוף נכסים (עורך: נ' רקובר), ירושלים תשס"ט, עמ' 289).
לפי המשפט העברי יש לנסח אפוא את הסעיף כלהלן:
עצים או צמחים אחרים הגדלים במצר או בסמוך לו, וענפיהם או שורשיהם התפשטו לתוך התחום של מקרקעין שכנים, ויש בכך כדי להזיק למקרקעין אלה או להפריע לשימוש בהם או להנאה מהם, במידה של ממש, רשאי בעל המקרקעין השכנים או המחזיק בהם, לסלק על חשבונו את מה שהתפשט לתוך התחום האמור.
חלק רביעי: נכסים
חלק משנה שני: זכויות בנכסים
פרק שני: שכירות ושאילה
מיקומו של פרק זה, העוסק בשכירות ושאילה, בתוך חלק הנכסים, מדגיש את הזכות הקניינית שבשכירות ובשאילה, וזאת בנוסף לזכות החוזית האובליגטורית, המוסדרת בסעיפים 255-230 לחוק המוצע.
בין פוסקי המשפט העברי שנויה שאלת אופייה הקנייני של השכירות במחלוקת. יש מן הפוסקים הסבורים שהשכירות היא זכות קניינית, בהסתמכם על דברי התלמוד "האי נמי [=השכירות] ביומיה – מכירה היא" (בבא מציעא נו ע"ב), וכך גם כותב הרמב"ם (הלכות שכירות פרק ז, הלכה א): "השכירות מכירה לזמן קצוב היא". אולם, יש מן הפוסקים שרואים בשכירות זכות אובליגטורית בלבד, בהסתמכם כלל תלמודי אחר לפיו "שכירות לא קניא" (עבודה זרה טו ע"א). וראו על כך באריכות בספרי, מ' ויגודה, שכירות ושאילה, בסדרת חוק לישראל, ירושלים תשנ"ח, עמ' 24-5.
השלמתה של הקניית השכירות
[ח]
544.
(א) הקנייתה של זכות שכירות בנכס שאינו מקרקעין, או במקרקעין כשהשכירות אינה טעונה רישום בפנקסי המקרקעין, מושלמת במועד ובאופן שעליו הסכימו הצדדים; בהעדר הסכמה אחרת, מושלמת הקנית הזכות כמפורט להלן:
(1) בנכס שאינו מקרקעין - במועד העמדת הנכס לרשות השוכר;
(2) בנכס מקרקעין, כשהשכירות אינה טעונה רישום - במועד מסירת ההחזקה לשוכר, או במועד רישומה של הזכות, לפי המוקדם.
(ב) הקנייתה של זכות שכירות במקרקעין, כשהשכירות טעונה רישום בפנקסי המקרקעין, מושלמת עם הרישום כאמור בסעיף 594.
ההוראה המוצעת תואמת את עמדת המשפט העברי, לפיו כל זמן שלא נעשה מעשה קניין, לא קונה השוכר זכות קניינית במושכר. וכך נאמר בתלמוד (בבא קמא עט ע"א):
"וכשם שהקרקע נקנית בכסף, בשטר ובחזקה, כך שכירות [קרקע] נקנית בכסף, בשטר ובחזקה".
אולם, שלא כמו בהוראה המוצעת, לפי המשפט העברי הצדדים אינם יכולים להתנות על מעשה הקניין (וראו עוד שכירות ושאילה, עמ' 54-53).
מוצע אפוא למחוק בס"ק (א) את המילים:
".... במועד ובאופן שעליו הסכימו הצדדים; בהעדר הסכמה אחרת, מושלמת הקנית הזכות"
עסקאות בזכות השכירות
[שכר 22 רישה]
545.
(א) שוכר אינו רשאי לבצע עסקה בזכותו, אלא בהסכמת המשכיר.
מקורה של ההוראה המוצעת במקורות המשפט העברי: "אין השואל רשאי להשאיל, ולא השוכר רשאי להשכיר, ולא השוכר רשאי להשאיל... אלא אם כן נתן לו בעל הבית רשות" (תוספתא, בבא מציעא, פרק ג, הלכה א; שכירות ושאילה, עמ' 496-492).
סירוב משכיר לביצוע עסקאות
[שכר 22 סיפה]
546.
(א) המשכיר לא יסרב לתת הסכמתו לכך שהשוכר יבצע עסקה בזכותו, כאמור בסעיף 545(א), אלא מטעמים סבירים, ואין הוא רשאי להתנות תנאים בלתי סבירים למתן הסכמתו לביצוע העסקה.
(ב) סירב המשכיר בשכירות בנכס שאינו מקרקעין לתת הסכמתו לביצוע עסקה בניגוד להוראות סעיף קטן (א), רשאי בית המשפט להתיר את העסקה בתנאים שיקבע.
(ג) סירב המשכיר בשכירות מקרקעין לתת הסכמתו לביצוע עסקה בניגוד להוראות סעיף קטן (א), וחוזה השכירות לא אסר על ביצוע העסקה, רשאי השוכר לבצע את העסקה על אף סירובו של המשכיר; אסר חוזה השכירות על ביצוע העסקה רשאי בית המשפט להתירה, בתנאים שיקבע, על אף האמור בחוזה השכירות.
א. הסעיף תואם את עמדת המשפט העברי, וכך כותב הרמב"ם (הלכות שכירות, פרק ה, הלכה ה):
"מכאן אני אומר שהמשכיר בית לחבירו עד זמן קצוב ורצה השוכר להשכיר הבית לאחר עד סוף זמנו משכיר לאחרים אם יש בני בית כמנין בני ביתו, אבל אם היו ארבעה לא ישכור [=ישכיר] לחמשה, שלא אמרו חכמים 'אין השוכר רשאי להשכיר' אלא מטלטלין, שהרי אומר לו [המשכיר לשוכר]: 'אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר', אבל בקרקע או בספינה, שהרי בעלה עמה, אין אומר כן".
לשון אחר, אם המשכיר מעלה טענה סבירה כדי להצדיק את סירובו לאפשר לשוכר להשכיר את הנכס, טענתו תתקבל. יש להעיר כי ההבחנה בין מקרקעין למיטלטלין היא הבחנה טכנית בלבד, שכן התנגדותו של המשכיר לעסקה במושכר מיטלטלין יותר סבירה, משום שהם מתקלקלים בקלות וניתן להעלימם (שכירות ושאילה, 496-492).
ב. ההוראה המוצעת מבחינה בין מושכר מקרקעין, בו רשאי השוכר לבצע עסקה על אף סירוב המשכיר אם הסירוב אינו מוצדק, לבין מושכר מיטלטלין, בו אם הסירוב אינו מוצדק על השוכר לפנות לבית המשפט כדי שיאשר את העסקה. המשפט העברי, כאמור, אינו מבחין הבחנה עקרונית בין מושכר מקרקעין למושכר מיטלטלין, ובשניהם רשאי השוכר לבצע עסקה נגד רצונו הבלתי מוצדק של המשכיר, אף ללא פנייה לבית המשפט (שכירות ושאילה, עמ' 495, 532).
ג. ההוראה המוצעת מאפשרת לבית המשפט להתיר לשוכר מקרקעין להשכירם בניגוד לתנייה חוזית. עמדת המשפט העברי שאין להתערב בחופש החוזים, אם לא שהדבר נוגד את תקנת הציבור (שכירות ושאילה, עמ' 519-518, 533).
זכות השוכר כלפי אדם שלישי
[ח, שכר 21]
548.
(א) משהוקנתה זכות השכירות לשוכר, כוחה של הזכות יפה כלפי כל אדם.
(ב) המשכיר רשאי להקנות את זכותו במושכר לאחר (בסעיף זה - הרוכש); עשה כן, יראו את הזכויות והחיובים של המשכיר על פי חוזה השכירות ועל פי דין, אשר מועד קיומם חל לאחר השלמתה של ההקניה, כנמחים לרוכש גם אם הרוכש לא ידע על קיום השכירות.
(ג) טענה שיש לשוכר כלפי המשכיר בשל אי קיומם של חיובים שהיו מוטלים על המשכיר לפני השלמת ההקניה, תעמוד לו גם כלפי הרוכש.
לס"ק (א) – כפי שנאמר בדברי ההסבר, ההוראה המוצעת מדגישה את אופייה הקנייני של השכירות. לאור מיקומו של פרק זה בחלק הרביעי של הקודכס – נכסים, ולאור סעיף 544 המוצע, שאף הוא מדגיש את ההיבט הקנייני של השכירות, ההוראה המוצעת נראית מיותרת.
לס"ק (ב) – ההוראה המוצעת, היוצרת יחסים משפטיים בין השוכר לבין רוכש המושכר, חורגת מהדין הכללי, לפיו לא ניתן להמחות חיובים ללא הסכמת הנושה. לא כך עמדת המשפט העברי, וניתן להצביע על שתי גישות בפוסקים: יש הסבורים שהבררה נתונה בידי השוכר להסכים לעסקה (ומכאן ואילך מתקיימים יחסים משפטיים בינו ובין הרוכש) או לבטל את חוזה השכירות; ויש הסבורים שלא נוצר קשר משפטי בין השוכר והרוכש, ושניהם עומדים בקשר משפטי עם המשכיר המקורי.
לכן מוצע לנסח את ההוראה באחת משתי האופציות הבאות:
המשכיר רשאי להקנות את זכותו במושכר לאחר (בסעיף זה - הרוכש); עשה כן, רשאי השוכר לבטל את חוזה השכירות; לא ביטל השוכר את חוזה השכירות, יראו את הזכויות והחיובים של המשכיר על פי חוזה השכירות ועל פי דין, אשר מועד קיומם חל לאחר השלמתה של ההקניה, כנמחים לרוכש גם אם הרוכש לא ידע על קיום השכירות.
או לחילופין:
המשכיר רשאי להקנות את זכותו במושכר לאחר (בסעיף זה - הרוכש); אולם אין בהעברת הזכויות במושכר כדי להמחות לרוכש את חיוביו כלפי השוכר.
תחולה על שאילה
[מק 83, שכר 27]
550.
הוראות סעיפים 541, 542, 544 ו- 548(א) יחולו, בשינויים המחויבים, גם על שאילה.
עסקאות
בזכות
השאילה
[ח, שכר 30]
551.
שואל אינו רשאי לבצע עסקה בזכותו, לרבות הענקה לאחר של זכות השימוש בנכס או שיתופו של האחר בשימוש כאמור, אלא בהסכמת המשאיל.
כפי שנאמר בדברי ההסבר, זכות השאילה פחותה מזכות השכירות, ולכן נקבעה הוראה גורפת שהשואל אינו רשאי לבצע עסקה בזכותו ללא הסכמת המשאיל. עמדת המשפט העברי שזכות השאילה בעניין זה זהה לזכות השכירות, והמשאיל רשאי להעביר את זכותו במושאל אלא אם כן המשאיל נותן סיבה מוצדקת לסירובו (שכירות ושאילה, עמ' 600-599).
על כן לדעתנו יש לבטל את סעיף 551 המוצע, ולקבוע בסעיף 550 כך:
הוראות סעיפים 548-541 יחולו, בשינויים המחויבים, גם על שאילה.
עו"ד ירון אונגר וד"ר מיכאל ויגודה
חלק רביעי: נכסים
חלק משנה שני: זכויות בנכסים
פרק חמישי: נאמנות
מבוא
1. הבעלות על נכסי הנאמנות
לדעת רבים, הנאמנות הישראלית חייבת לעקוב 'עקב בצד אגודל' אחר הנאמנות האנגלית, שלפיה, הבעלות על נכסי הנאמנות היא של הנאמן, באופן מוחלט, והנהנה מחזיק בידיו רק "בעלות שביושר".
לפי מבנה משפטי זה, משעת יצירתה של הנאמנות מתנתקת לחלוטין הזיקה שבין יוצר הנאמנות לנכסי הנאמנות, מה שמותיר את הנהנים, לא אחת, חשופים לשרירות לבו של הנאמן. כדי לתקן מצב זה, הוקנו לבתי המשפט סמכויות, שנועדו לאפשר להם להגן על עניינם של נהנים, שאינם מסוגלים להגן על ענייניהם בעצמם.
המשפט העברי אינו מכיר בקיומה של "בעלות שביושר" (ראו י' אונגר, נאמנות בנכסים, בסדרת חוק לישראל, ירושלים תש"ע, עמ' 39). לפיכך, המבנה המשפטי של הנאמנות העברית שונה. הבעלות על נכסי הנאמנות מפוצלת למעשה בין יוצר הנאמנות לנאמן. הנאמן מחזיק בבעלות פונקציונאלית בלבד, המוגבלת בהיקפה בהתאם לתפקידים שאותם אמור הנאמן לבצע, ויוצר הנאמנות מחזיק בידיו את עיקר הבעלות בנכס (נאמנות בנכסים, עמ' 23-13).
מבנה משפטי זה מונע מהנאמן לפעול בניגוד לתנאי הנאמנות, שכן בעשותו כך, הוא חורג מסמכותו ומגדרה של בעלותו בנכסי הנאמנות. במידה והנאמן מזיק לנכסי הנאמנות, יוצר הנאמנות רשאי לתבוע אותו על גרימת נזק לרכושו, ואם הנאמן אינו ממלא את תפקידיו, פוקעת ממילא בעלותו בנכסי הנאמנות, וחוזרת לידיו של יוצרה המוסמך לעשות בנכסים כראות עיניו.
2. מטרותיה של הנאמנות
אביו מולידו של חוק הנאמנות התשל"ט-1979 (להלן: חוק הנאמנות) הוא פקודת ההקדשות למטרות צדקה. פקודה זו הכילה הוראות רבות הנוגעות לניהולם של הקדשות שנועדו למטרות צדקה, והסמיכה את בתי המשפט או בתי הדין הדתיים לפקח על ניהולם של הקדשות אלו.
בחוק הנאמנות, ביקש המחוקק לאחד תחת קורת גג אחת את כל סוגי הנאמנויות – הן נאמנויות לצורכי צדקה והן נאמנויות למטרת פרטיות, והחיל את ההוראות המקנות לרשויות ציבוריות (כבתי המשפט, הנאמן הציבורי ורשם ההקדשות) את הסמכות לפקח על ניהולם של הקדשות (למנות נאמנים, לפטרם או לתת להם הוראות), גם על נאמנויות שנועדו לקדם מטרות פרטיות לחלוטין, ובלבד שהן נוצרו מכוחו של כתב הקדש כאמור בפרק ב לאותו חוק.
לפי המשפט העברי, נאמנות שנועדה לשם קידומן של מטרות פרטיות (להלן: נאמנות פרטית) היא עניינו האישי של היוצר, וסמכות הפיקוח על ניהולה מסורה בידיו של יוצר הנאמנות או יורשיו בלבד, ואין לבתי הדין כל סמכות להתערב בניהולה, אלא אם הסמיך היוצר את בית המשפט או את בית הדין לעשות כן.
לעומת זאת, נאמנות שנועדה לשם קידומן של מטרות צדקה, מאחר שלציבור יש עניין רב בה, המשפט העברי אכן מקנה לבתי הדין סמכויות נרחבות בכל הנוגע לפיקוח על הניהול הנאות של הנאמנות, מינוי נאמנים וסילוקם מתפקידם, ומתן הוראות לנאמנים. ועוד יש להעיר, שבסוג זה של נאמנות המבנה המשפטי שונה מנאמנות פרטית, שכן היא נחשבת לאישיות משפטית נפרדת, והיא בעלת נכסי הנאמנות.
כללו של דבר, ההפרדה שבין הקדש למטרות צדקה לנאמנות פרטית, שהייתה קיימת ערב כניסתו לתוקף של חוק הנאמנות, משקפת את המצב המשפטי הראוי לפי המשפט העברי. במידה שהחוק המוצע חל אך ורק על נאמנויות פרטיות, ואילו דין נאמנויות למטרות צדקה, אפילו צדקה לצורך נזקק פרטי, כדין נאמנויות ציבוריות, שהחוק המוצע אינו חל עליהן, כאמור בסעיף 872 להצעת החוק, יש לברך על הנוסח המוצע. עם זאת דומה שמקצת מן ההוראות המוצעות מקומן בהסדרת נאמנויות ציבוריות ולא בהסדרת נאמנויות פרטיות, וכפי שנראה להלן.
ב. סעיפי הצעת החוק
מהות הנאמנות
[נאמ 1]
563.
נאמן הוא בעלים של נכס, החייב לפעול לגביו לטובת אדם (בפרק זה - הנהנה) או למטרה אחרת.
הסעיף מכריע במחלוקת המלומדים אודות אופייה של זיקת הנאמן לנכסי הנאמנות, וקובע כי זיקה זו מבוססת על זכות קניין של הנאמן בנכסי הנאמנות, ולא על זיקתו של שליח לנכסי משלחו. האפשרות לבסס את זיקת הנאמן לנכסי הנאמנות על זכות קניין המוענקת לו בנכסי הנאמנות, לשם ביצוע תפקידיו, הוכרה במשפט העברי (בכל מה שנוגע לנאמנות פרטית). זיקה כזו מעניקה לנאמן סמכויות רחבות מאלו הקיימות לשליח, ומשום כך, היא מאפשרת לנאמן למלא את תפקידיו בצורה היעילה ביותר. לאור זאת, יש לברך על הקביעה לפיה הנאמן הוא בעלים של נכסי הנאמנות. עם זאת, מן הראוי להבהיר בדברי ההסבר, שבעלות הנאמן היא פונקציונאלית בלבד.
שאלת הבהרה:
- כיצד עוברת הבעלות לנאמן?
- כותרת השוליים היא מהות הנאמנות, אבל הסעיף אינו מגדיר מהי נאמנות אלא מיהו נאמן!
- האם תיתכן נאמנות ללא נאמן? לכאורה התשובה היא כן, שכן נאמנות נוצרת גם באופן חד צדדי על ידי כתב נאמנות אף אם כתב הנאמנות אינו מציין מיהו הנאמן. ואם כן נשאלת השאלה, בינתיים מיהו הבעלים על נכסי הנאמנות?
מקורות הנאמנות
[נאמ 2, 17(א)]
564.
נאמנות נוצרת על פי דין, וכן על פי חוזה עם הנאמן או על פי כתב נאמנות חד צדדי (בפרק זה - כתב נאמנות) שבהם מביע יוצר הנאמנות את רצונו ליצור נאמנות, וקובע את נכסיה, מטרותיה ותנאיה.
נאמנות על פי חוזה קיימת גם במשפט העברי. כבר במשנה מוזכרת נאמנות מסוג זה, בה מפקיד אדם את נכסיו בידי נאמן, ומתנה עמו שיפרנס בנכסים אלו את אשתו וילדיו, "המשרה אשתו על ידי שליש" (משנה כתובות ה, ח. וראו בהרחבה נאמנות בנכסים, עמ' 68-65).
מאחר שמהותה של הנאמנות הפרטית היא, כאמור, העברה של בעלות פונקציונאלית לידיו של הנאמן, הצהרה חד צדדית בדבר יצירתה של נאמנות פרטית הינה חסרת תוקף לפי המשפט העברי (להבדיל מנאמנות ציבורית, לצורכי צדקה, שאפשר ליצור אותה בהצהרה חד צדדית "אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט", קידושין כח ע"ב; נאמנות בנכסים, עמ' 420-417).
לאור זאת מוצע לתקן את הניסוח כדלהלן:
נאמנות נוצרת על פי דין, וכן על פי חוזה עם הנאמן [ ] שבו מביע יוצר הנאמנות את רצונו ליצור נאמנות, וקובע את נכסיה, מטרותיה ותנאיה.
כתב נאמנות
[נאמ 17(א)]
565.
כתב נאמנות הוא אחד מאלה:
(1) מסמך שנחתם בידי יוצר הנאמנות בפני נוטריון;
(2) צוואה של יוצר הנאמנות, אף אם לא נקבע בה יורש מסוים, ולמעט צוואה בעל פה;
(3) הוראה שניתנה למבטח או לחברה מנהלת כאמור בסעיף 816(ג).
מאחר שכאמור, המשפט העברי אינו מכיר באפשרות יצירת נאמנות פרטית באופן חד צדדי, אין בו מקום לסעיף זה.
תחילת הנאמנות
[נאמ 17(ב), ח]
566.
תחילתה של הנאמנות במועד העברת השליטה בנכסי הנאמנות לידי הנאמן.
תחילתה של הנאמנות היא המועד שממנו ואילך אין יוצרה של נאמנות על פי כתב נאמנות יכול לבטל את הנאמנות או לשנות את תנאיה (סעיף 590 לחוק המוצע).
מאחר שלפי המשפט העברי המשמעות של יצירת הנאמנות היא, העברת הבעלות בנכסי הנאמנות לידיו של הנאמן, הרי ברור שמשעה שהעביר יוצר הנאמנות את הבעלות בנכסי הנאמנות לידיו של הנאמן, אף אם הלה טרם נטל את השליטה בהם, אין הוא רשאי עוד לשנות את תנאי הנאמנות או לבטלה, שכן בכך יפגע בזכות הקניינית שהועברה לידיו של הנאמן.
כל עוד לא הועברה בעלות בנכסי הנאמנות לידיו של הנאמן, הרי הוא, לכל היותר – שלוח, ויוצר הנאמנות (השולח) רשאי בכל עת לבטל את השליחות או לשנות את תנאיה.
הנוסח המוצע יהיה אם כן:
תחילתה של הנאמנות במועד העברת הבעלות בנכסי הנאמנות לנאמן.
מינוי נאמן
[נאמ 21(א), (ג)]
569.
(א) בנאמנות שנוצרה על פי חוזה או על פי כתב נאמנות, ימונה הנאמן בידי יוצר הנאמנות.
(ב) לא ימונה נאמן כאמור בסעיף קטן (א) בכתב נאמנות או על פיו אלא בהסכמתו.
כבר הוסבר, שלפי המשפט העברי נאמנות נוצרת בעסקה שבין היוצר לנאמן שמקבל בעלות פונקציונלית. אשר על כן לפי המשפט העברי אין מקום לסעיף זה כלל, שכן אין מקום לדבר על מינוי נאמן, שהרי בהעדר נאמן – אין נאמנות.
שאלת הבהרה:
אם נאמנות מוגדרת בכך שהנאמן הוא בעלים, הלא ברור שאין בעלות בלא הסכמה. מה עוד שבנאמנות על פי חוזה ברור שיוצר הנאמנות הוא שממנה ובלבד שהנאמן מסכים שאם לא כן אין חוזה. לכן יש למחוק את ס"ק (א). אשר לס"ק (ב) אין לו משמעות אלא במינוי על ידי בית משפט, וכפי שהיה על פי ניסוחו המקורי של סעיף זה בסעיף 21 לחוק הנאמנות. מן הראוי אפוא להעביר את ס"ק (ב) לסעיף 570.
מינוי נאמן בידי בית המשפט
ונאמן זמני
[נאמ 21(ב)]
570.
(א) לא מונה נאמן לפי הוראות סעיף 569, או שמונה נאמן אך הוא אינו ממלא את תפקידו, רשאי בית המשפט למנות נאמן לתקופה ובתנאים שיקבע.
[ח]
(ב) נוצרה נאמנות על פי כתב נאמנות שהוא צוואה, ולא נקבע נאמן בצוואה, יפעל מנהל העיזבון כנאמן עד למינוי נאמן בידי בית המשפט.
לפי המשפט העברי בנאמנות פרטית אם היוצר לא מינה נאמן אין קיום לנאמנות (נאמנות בנכסים, עמ' 552), אשר על כן אין מקום לרישא של ס"ק (א).
אם נאמן אינו ממלא את תפקידו, כגון שנפטר, בררת המחדל לפי המשפט העברי היא שהנכסים חוזרים ליוצר, ואין סמכות לבית המשפט לבחור לו נאמן חלופי, שכן מי אומר שהיוצר סומך על אחרים שיתעסקו בנכסיו לטובת הנהנה. בררת המחדל היא כאמור שבחירתו הייתה בנאמן זה דווקא. אם היוצר מעוניין שלא כך יהיה ושהנאמנות תמשיך על ידי נאמן מחליף, עליו לציין זאת בשעת יצירת הנאמנות (הוא יכול לקבוע מנגנון להחלפת הנאמן או להסמיך את בית המשפט לבחור נאמן חלופי).
לפי זה מוצע הנוסח הבא:
מונה נאמן והוא אינו ממלא את תפקידו, ימונה נאמן אחר על ידי בית המשפט אם הורה כך יוצר הנאמנות בחוזה הנאמנות.
כשרות לשמש כנאמן
[נאמ 21(ד)]
571.
(א) קטין, פסול דין או מי שהוכרז פושט רגל וכן תאגיד שהחליט על פירוקו מרצון או שניתן לגביו צו פירוק, אינם כשרים להיות נאמן.
[נאמ 21(ה)]
(ב) נהנה של נאמנות כשר להיות נאמן שלה ובלבד שנהנה יחיד לא יהיה נאמן יחיד.
לס"ק (א) – לפי המשפט העברי, להוראה זו היה מקום לוּ מדובר היה בנאמנות לצורכי צדקה, אבל בנאמנות פרטית אין להגביל זכותו של אדם למנות נאמן על נכסיו, משום ש"יכול אדם לעשות בשלו מה שירצה" (נאמנות בנכסים, עמ' 559-557). המקום היחיד שיש להוראה זו בנאמנות פרטית הוא אם היוצר הסמיך את בית המשפט לבחור את הנאמן.
יש להציע אפוא את הניסוח הבא:
בית המשפט לא ימנה כנאמן, קטין, מי שהוכרז מוגבל כשרות או פושט רגל וכן תאגיד שהחליט על פירוקו מרצון או שניתן לגביו צו פירוק.
לס"ק (ב) - את ההגבלה על מינויו של נהנה כנאמן, שעד כה חלה רק על נאמנות על פי כתב הקדש, מבקשת ההוראה המוצעת להחיל גם על נאמנות על פי חוזה או על פי דין, אגב צמצומה שנהנה יחיד לא יהיה נאמן יחיד.
המשפט העברי אינו שולל מינויו של נהנה כנאמן, ולכן, אינו שולל את מינוי גדול האחים כאפוטרופוס לאחיו, אף שהוא אחד מן הנהנים מנכסי הנאמנות – נכסי העיזבון (נאמנות בנכסים, עמ' 576-575). בדברי ההסבר נאמר כי ההוראה נועדה "למנוע שימוש לרעה במוסד הנאמנות מקום בו, לכאורה, אין הצדקה מהותית להיווצרותה". בהנחה שחשש כזה אמנם קיים, אכן חשוב למנוע שימוש לרעה בנאמנות, בכל דרך. לפיכך, אין לשנות את הניסוח.
סיום תפקידו של נאמן
[נאמ 22(א)]
572.
(א) נאמן רשאי להתפטר בהודעה בכתב שתימסר זמן סביר מראש למי שרשאי למנות נאמן לאותה נאמנות; היו נאמנים אחדים, ימסור הנאמן את ההודעה גם לנאמנים האחרים.
[נאמ 22(ב)]
(ב) על אף הוראות סעיף קטן (א), נאמן יחיד או נאמן שנתמנה בידי בית המשפט, אין להתפטרותו תוקף, אלא אם כן אושרה על ידי בית המשפט ומהמועד שנקבע לכך באישור.
[ח]
(ג) בנאמנות שנוצרה על פי חוזה או על פי כתב נאמנות, רשאי יוצר הנאמנות לפטר את הנאמן אם הותר הדבר בתנאי הנאמנות.
[נאמ 22(ג)]
(ד) בית המשפט רשאי לפטר נאמן אם לא מילא את תפקידו כראוי או שראה סיבה אחרת לפיטוריו.
לס"ק (א) - ההוראה המוצעת חוזרת על הדין הקיים, ומחילה אותו על גם על נאמנות על פי חוזה ונאמנות על פי דין. כמו כן, ההוראה מוסיפה כי על הודעת ההתפטרות להימסר "זמן סביר מראש".
נאמן בנאמנות הפרטית רשאי אמנם להתפטר בכל עת מתפקידו, אך התפטרות ללא מתן התראה זמן סביר מראש, מטילה על המתפטר אחריות על נזק שנגרם עקב התפטרותו (ראו פסיקת בית הדין הרבני האזורי בתל אביב, תיק 2535/י"ט, פד"ר ג 273, במסקנות פסק הדין ).
לס"ק (ב) - כפי שהובהר לעיל, אם התפטר הנאמן, רשאי יוצר הנאמנות למנות נאמן אחר תחתיו. במובן זה, הדין לא אמור להיות שונה מדין אדם ששכר פועל, והפועל התפטר מתפקידו. כשם שהתפטרות הפועל לא חייבת לקבל אישור של בית המשפט, כך גם, התפטרותו של הנאמן לא חייבת לקבל אישור שכזה, אלא אם כן מדובר בנאמן שמונה על ידי בית משפט בהתאם לרצונו של היוצר.
אי לכך, יש לתקן את הניסוח באופן הבא:
על אף הוראות סעיף קטן (א), נאמן שמונה בהתאם להוראות סעיף 570, אין להתפטרותו תוקף, אלא אם כן אושרה על ידי בית המשפט ומהמועד שנקבע לכך באישור.
לס"ק (ג) - ההוראה המוצעת קובעת שיוצר הנאמנות רשאי לשמור לעצמו את הזכות לפטר את הנאמן, בתנאי הנאמנות. הוראה זו הכרחית גם לפי המשפט העברי, מאחר שמשמעות יצירת הנאמנות היא העברת בעלות בנכסי הנאמנות לנאמן.
לס"ק (ד) – לפי המשפט העברי, אין סיבה להעניק לבית המשפט סמכויות אלה, בנוגע לנאמנות הפרטית. אי לכך, מומלץ להגביל את סמכות בית המשפט לפטר נאמן, לאותם נאמנים שהוא מינה.
בהתאם לכך, ראוי לנסח כך:
בית המשפט רשאי לפטר נאמן שמינה בהתאם להוראות סעיף 570, אם לא מילא את תפקידו כראוי או שראה סיבה אחרת לפיטוריו.
העברת נכסי נאמנות
[ח]
573.
נתפנה מקומו של נאמן מכל סיבה שהיא, חדל הנאמן לפעול, או פסקה כשרותו להיות נאמן, יעברו נכסי הנאמנות לנאמן שימונה במקומו; בנאמנות שיש בה יותר מנאמן אחד יעברו נכסי הנאמנות לנאמנים האחרים.
במשפט העברי מאחר שבנאמנות פרטית בעלותו של הנאמן אינה אלא בעלות פונקציונלית, אם הוא חדל לפעול, הבעלות חוזרת ליוצר, כפי שהוסבר לעיל (סעיף 570).
לפי זה הנוסח המוצע הוא:
נתפנה מקומו של נאמן מכל סיבה שהיא, חדל הנאמן לפעול, או פסקה כשרותו להיות נאמן, יעברו נכסי הנאמנות ליוצר הנאמנות; בנאמנות שיש בה יותר מנאמן אחד יעברו נכסי הנאמנות לנאמנים האחרים.
חיובי נאמן
[ח]
576.
(א) נאמן חב אמון כלפי הנהנה.
בניגוד לדין האנגלי, שהעניק לנהנה זכות קניין שביושר בנכסי הנאמנות, ההלכה היהודית אינה מעניקה זכות שכזו לנהנה, ובשל כך, חובותיו של הנאמן (הבעלים הפונקציונאלי) הם כלפי בעל הנכס (עיקר הבעלות) – יוצר הנאמנות.
לפי המשפט העברי יהיה נוסח הסעיף כך:
נאמן חב אמון כלפי יוצר הנאמנות.
חשבונות ודיווח בעניני הנאמנות
[נאמ 7(א)]
577.
(א) הנאמן ינהל חשבונות בכל עניני הנאמנות.
[נאמ 7(ב)]
(ב) הנאמן יתן דין וחשבון על עניני הנאמנות אחת לשנה, ובגמר כהונתו לנהנה, וליוצר הנאמנות לפי דרישתו, וכן ימסור לנהנה וליוצר הנאמנות ידיעות נוספות לפי דרישתם הסבירה.
ס"ק (ב) מוסיף על החוק הקיים, שעל הנאמן לתת גם דין וחשבון ליוצר הנאמנות. היות וחובת הנאמן לפי המשפט העברי היא, בראש וראשונה, כלפי יוצר הנאמנות, תוספת זו הולמת את עמדת המשפט העברי (נאמנות בנכסים, עמ' 141-123).
שכר והוצאות של נאמן
[נאמ 8(א), (ב), (ג) רישה]
578.
(א) בהעדר הסכמה אחרת, נאמן אינו זכאי לשכר בעד מילוי תפקידיו, אלא אם כן מילוי תפקידים כאמור הוא מעיסוקיו, ואולם רשאי בית המשפט לקבוע לו שכר, אם מצא שהדבר מתחייב מהיקף תפקידיו כנאמן.
לפי המשפט העברי 'ברירת המחדל' הפוכה: נאמן זכאי לשכר בעד מילוי תפקידיו בהתאם לשכר המקובל עבור תפקידים מן הסוג שאותם הוא מבצע, זולת אם הוסכם אחרת (ראו: נאמנות בנכסים, עמ' 167-161; א' טננבוים, "האם זכאי הנאמן לשכר?", פרשת השבוע, בהעלותך, תשס"ז, גיליון מספר 286. ניתן לצפייה בכתובת:
http://www.justice.gov.il/NR/rdonlyres/67F34E6B-7760-4ED9-A731-AA61BCB11B7D/8110/286.rtf).
הנוסח המוצע הוא אפוא:
(א) נאמן זכאי לשכר בעד מילוי תפקידיו, אלא אם יש להניח שהוא מחל על זכות זו.
נאמנים אחדים
[נאמ 9]
579.
(א) בנאמנות שיש בה יותר מנאמן אחד -
(3) אחראים הנאמנים לפעולותיהם יחד ולחוד, למעט נאמן שהתנגד לפעולה או שלא ידע עליה;
לפי המשפט העברי, הבעת התנגדות גרידא אינה מסירה מעל נאמן את האחריות לפעולות נאמנים אחרים. על הנאמן לעשות כל אשר לאל ידו כדי לסכל פעולה שלדעתו מזיקה, ובכלל זה: לפנות לנהנים, לבית המשפט ולכל גורם שיכול לסייע לסיכולה של הפעולה המזיקה. לא עשה כן, יישא באחריות לתוצאותיה של הפעולה (נאמנות בנכסים, עמ' 225-224).
מוצע אפוא לתקן את נוסח סעיף 579(א)(3), ולהחליף את המשפט "למעט נאמן שהתנגד לפעולה" ב"למעט נאמן שהתנגד לפעולה ועשה כל שביכולתו כדי לסכלה".
אחריות נאמן
[נאמ 6]
580.
(ב) הנאמן אינו נושא באחריות בשל השקעת כספי הנאמנות שנעשתה בהתאם לתקנות שקבע שר המשפטים לפי הוראות סעיף 576(ג).
(ד) בית המשפט רשאי לפטור נאמן שאינו פועל דרך עיסוק, מאחריות, אם פעל בתום לב לשם מילוי תפקידיו.
לס"ק (ב) - גם לפי המשפט העברי, השקעה בהתאם ל"הוראות מגבוה" משחררת את הנאמן מן האחריות לתוצאותיה של ההשקעה (נאמנות בנכסים, עמ' 116). אולם, אם השתנו הנסיבות, ויש ביכולתו של הנאמן להעריך שהשקעה בהתאם להוראות עלולה לגרום הפסד לנכסי הנאמנות, הוא לא יוכל לחמוק מאחריות בטענה שפעל בהתאם להוראות.
בהתאם לכך יש להוסיף את המילים "בתום לב" לאחר המילה "שנעשתה".
לס"ק (ד) - המשפט העברי אינו מעניק לבית המשפט את הסמכות לפטור אדם מאחריות המוטלת עליו על פי החוק. לפיכך, יש למחוק את סעיף קטן (ד).
הגבלת עבירות של זכויות הנהנה
[נאמ 20]
582.
זכותו של נהנה אינה ניתנת להמחאה או לשעבוד אלא באישור בית משפט או אם הותר הדבר בתנאי הנאמנות.
כפי שכבר הובהר לעיל, הנהנה אינו בעלים של נכסי הנאמנות. המשפט העברי אינו מאפשר לאדם לבצע עסקאות בזכויות עתידיות, "אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם" (בבא מציעא לג ע"ב). לכן, ברור שזכויותיו אינן ניתנות להמחאה או לשעבוד, אף לא באישור בית המשפט.
ההוראה המוצעת אינה קובעת שזכותו של נהנה אינה ניתנת לעיקול, בעקבות החשש שמא הוראה זו תאפשר שימוש במוסד הנאמנות כדי לחמוק מתשלום חובות. ואולם, מאחר שלפי המשפט העברי נכסי הנאמנות הם נכסי יוצר הנאמנות, הרי שיצירתה של הנאמנות לא תועיל ליוצר המבקש לחמוק מתשלום חובות, הואיל והנושים יוכלו לעקל את נכסי הנאמנות, כפי שהם רשאים לעקל את כל נכסי היוצר. עיקול זה לא יהיה עיקול של זכויות הנהנה, אלא עיקול של נכסי היוצר (ראו בהרחבה נאמנות בנכסים, עמ' 546-537).
לכן, הנוסח המוצע על פי המשפט העברי הוא:
זכותו של נהנה אינה ניתנת להמחאה לשעבוד או לעיקול.
הצהרה על קיום נאמנות על פי כתב נאמנות
[נאמ 17(ג)]
586.
נמצאו נכסים המנוהלים כנאמנות שנוצרה על פי כתב נאמנות, אלא שאין על כך כתב נאמנות, רשאי בית המשפט להצהיר על קיום הנאמנות ולהגדיר את מטרותיה, נכסיה, תנאיה ותחילתה.
לא ברור באילו נסיבות מתקיים הסעיף; מהם נכסים המנוהלים כנאמנות שנוצרה על פי כתב נאמנות דווקא, אולי הם מנוהלים בנאמנות על פי חוזה, ואולי אינם מנוהלים אלא מכוח שליחות בעלמא. דומה שסעיף זה הועתק (כבר בחוק הנאמנות) מפקודת ההקדשות, שם הגדרת "הקדש" היא נאמנות לצורכי צדקה. העתקת הסעיף לנאמנות פרטית אינה עולה יפה, ומוצע למחקו.
שינוי בתנאי הנאמנות
[נאמ 23(א)]
587.
(א) בית המשפט רשאי לשנות או לבטל תנאי מתנאי הנאמנות, אם חל שינוי של ממש בנסיבות המצדיק זאת, והדבר תואם את אומד דעתו של יוצר הנאמנות.
[נאמ 19(ב)]
(ב) בית המשפט רשאי להתיר לנאמן לעשות שימוש בנכסי הנאמנות לסיפוק צרכיהם החיוניים של הנהנה או של התלויים בו, אף אם שימוש זה חורג מתנאי הנאמנות.
[נאמ 18(א)]
(ג) יוצר נאמנות שנוצרה על פי כתב נאמנות ואדם שלישי רשאים, בכל עת, להוסיף נכסים לנכסי הנאמנות.
בדברי ההסבר להוראה זו נאמר: "בשונה מהחוק הקיים, מוצע להגביל את יכולתו של יוצר הנאמנות להביא לשינוי בנאמנות בהעדר שינוי של ממש בנסיבות; על כן, הושמטו המילים "אם מטעמים שיוצר ההקדש הביא לפניו" המופיעים היום בסעיף 23 לחוק הנאמנות. עם זאת מוצע להמשיך ולאפשר ליוצר הנאמנות לשנות את תנאי הנאמנות, אם שמר לעצמו הזכות לעשות כן בכתב הנאמנות, כפי שקבוע היום בסעיף 18(ב) לחוק הנאמנות".
אף לפי המשפט העברי, על מנת לבטל פעולה משפטית שבמסגרתה הועברו זכויות קניין לידיו של הנאמן, לא די בכך שיוצר הנאמנות יביא בפני בית המשפט נימוקים לכך, אלא עליו להוכיח שהעברת הבעלות הייתה תלוית נסיבות, שאינן קיימות עוד. כמו כן, מובן מאליו שאם שמר לעצמו יוצר הנאמנות את הזכות לשנות תנאים או לבטל את הנאמנות, הרי שהבעלות הועברה תחת התניה זו, ויש לתת לה תוקף. אי לכך, השינוי ראוי.
ביטול נאמנות ובטלותה
[נאמ 23(ב)]
588.
(א) בית המשפט רשאי לבטל נאמנות אם ראה שמטרותיה הושגו או שאינן ניתנות להגשמה.
[ח]
(ב) חלפו מאה שנים ממועד יצירתה של נאמנות, ובנאמנות שנוצרה כאמור בסעיף 565(2) או (3) - ממועד פטירתו של יוצר הנאמנות, בטלה הנאמנות.
לס"ק (א) - נכון להניח כי יוצר נאמנות אינו מבקש לקיים את הנאמנות אף במצב בו אין כל סיכוי להגשים את מטרותיה (נאמנות בנכסים, עמ' 629-628). אי לכך, נכון לקבוע כי בית המשפט מוסמך לבטל נאמנות שמטרותיה הושגו או שאין הן ניתנות להשגה, אף כשזו נאמנות פרטית.
לס"ק (ב) – להוראה זו אין מקורות במשפט העברי. ככל שהיא נוגעת לנאמנות פרטית (כלומר נאמנות שעניינה אינה צדקה), היא עשויה להיות מקובלת כתקנת ציבור ראויה.
נכסי נאמנות שנתבטלה או בטלה
[נאמ 16]
589.
(א) נתבטלה נאמנות ולא נקבע בתנאי הנאמנות מה ייעשה בנכסיה, רשאי בית המשפט לקבוע מה ייעשה בהם, ולהורות על העברתם למטרות שיקבע, והכל בהתאם לתנאי הנאמנות ולפי אומד דעתו של יוצרה; לא מצא בית המשפט מטרות כאמור, יושבו הנכסים נושא הנאמנות ליוצר הנאמנות.
(ב) על אף הוראות סעיף קטן (א), בטלה נאמנות כאמור בסעיף 588(ב), ולא נקבע בתנאי הנאמנות מה ייעשה בנכסיה, יועברו הנכסים למי שהיה הנהנה בעת שבטלה.
לפי המשפט העברי, בנאמנות פרטית, עם ביטול הנאמנות חוזרים נכסי הנאמנות ליוצר הנאמנות (או ליורשיו), ואין מקום להתערבות בית המשפט או בית הדין, אלא אם כן ביקש זאת היוצר במפורש.
שינוי וביטול של נאמנות על פי כתב נאמנות
[נאמ 18(ב), (ג)]
590.
(א) יוצר הנאמנות על פי כתב נאמנות אינו רשאי לשנות את תנאיה, לגרוע מנכסיה או לבטלה, לאחר תחילת הנאמנות, אלא אם כן שמר לעצמו זכות לכך בכתב הנאמנות או שנתקבלה לכך הסכמת הנהנה או אישור בית המשפט.
(ב) אין בהוראות סעיף זה כדי לגרוע מזכותו של יוצר הנאמנות על פי כתב נאמנות לחזור בו מיצירת נאמנות לפני תחילתה, מכוח הדין החל על ביטול צוואה או מכוח הדין החל על ביטול או שינוי של הוראת תשלום לענין סעיף 816.
כאמור לעיל (סעיף 565-564) המשפט העברי אינו מכיר בנאמנות על פי כתב נאמנות חד צדדי, ועל כן לדידו אין מקום לסעיף זה.
הרב יהונתן בלס וד"ר מיכאל ויגודה
חלק רביעי: נכסים
חלק משנה שלישי: הוראות מיוחדות למקרקעין
פרק שני: בניה ונטיעה במקרקעי הזולת
בפתח הערותינו על פרק זה, יש לזכור שחלק מן העניינים המוסדרים בו קשורים לדיני עשיית עושר ולא במשפט (המוסדרים בחוק המוצע בסעיפים 410 ואילך). אכן, אחד מן העניינים הנדונים בפרק זה הוא מה דינו של בעל מקרקעין שהתעשר שלא על פי זכות שבדין כשהוקמו מחוברים במקרקעין שלו.
ברירת בעל המקרקעין לקיום מחוברים
[מק 21(א), ח]
600.
(א) הקים אדם מבנה, נטע נטיעות, או חיבר דבר אחר המחובר חיבור של קבע במקרקעין של אחר, מבלי שהיה זכאי לכך על פי דין או על פי חוזה עם בעל המקרקעין (בפרק זה - המקים), הברירה בידי בעל המקרקעין לקיים את המחוברים בידו או לדרוש מהמקים לסלקם ולהחזיר את המקרקעין לקדמותם; הוקמו המחוברים במקרקעין משותפים, עדיפה זכותו של שותף לדרוש את סילוק המחוברים על זכותו של שותף אחר לקיימם.
המשפט העברי נותן גם למקים – ולא רק לבעל המקרקעין - את הברירה לסלק את המחוברים, ובלבד שהסילוק לא יותיר פגיעה במקרקעין, והוא לא הקים את המחוברים בכוונה להעבירם לבעלותו של בעל המקרקעין, וכגון שהקימם בטעות (י' בלס, עשיית עושר ולא במשפט, בסדרת חוק לישראל, ירושלים תשנ"ב, עמ' 166-164). ניתן לצפיה באתר דעת: http://www.daat.ac.il/daat/vl/tohen.asp?id=428
אשר על כן, ככל שהוראת הסעיף חלה גם על "דבר אחר המחובר חיבור של קבע..." (כפי שהוסף בהוראה המוצעת), וכוללת אם כן דברים שהקמתם לא שינתה את המקרקעין ואפשר להשיבם בעין (לדוגמה דברים כבדים מאד או דברים שהקמתם עלתה כסף רב ולא נהוג להוציאם בפרק זמן קצר, אבל אפשר להוציאם מבלי לפגוע במקרקעין), ראוי לתת גם למקים את הברירה לסלקם. בדרך זו הוראת הסעיף תעלה בקנה אחד עם סעיפים 410, 415, לחוק המוצע, שעניינם עשיית עושר ולא במשפט, המחייבים את הזוכה (בסעיף זה - בעל המקרקעין) להשיב את הזכייה בעין למזכה (בסעיף זה - המקים), ואין סיבה לסטות מן העיקרון שנקבע שם.
מוצע אפוא לנסח את הסעיף כך:
(א) הקים אדם מבנה, נטע נטיעות, או חיבר דבר אחר המחובר חיבור של קבע, במקרקעין של אחר, מבלי שהיה זכאי לכך על פי דין או על פי חוזה עם בעל המקרקעין (בפרק זה - המקים), וסילוקם עלול לפגוע במקרקעין, הברירה בידי בעל המקרקעין לקיים את המחוברים בידו או לדרוש מהמקים לסלקם ולהחזיר את המקרקעין לקדמותם; הוקמו המחוברים במקרקעין משותפים, עדיפה זכותו של שותף לדרוש את סילוק המחוברים על זכותו של שותף אחר לקיימם.
[מק 22]
(ב) דרש המקים בכתב מבעל המקרקעין להפעיל את הברירה כאמור בסעיף קטן (א), ובעל המקרקעין לא הפעילה בתוך ששה חדשים מקבלת הדרישה, רואים אותו כמי שבחר לקיים את המחוברים בידו.
לפי המשפט העברי, כאשר הברירה נתונה בידי בעל המקרקעין, עליו להודיע על החלטתו מיד (ואין לו אורכה של שישה חודשים). אכן, כל זמן שבעל המקרקעין לא נתבע להחליט, השהיית החלטתו אינה מעידה על הסכמה להשארת המחוברים. אולם אם התנהגותו מעידה על רצונו בקיומם, כגון שהוא משתמש במחוברים שהוקמו, לא יוכל עוד לדרוש את סילוקם (עשיית עושר, עמ' 182).
ראוי לשקול אימוצו של תנאי אחרון זה.
[ח]
(ג) הקים המקים את המחוברים בתום לב, ובעל המקרקעין אינו מעונין לקיימם בידו והנסיבות אינן מצדיקות את סילוק המחוברים, רשאי בית המשפט לחייב את בעל המקרקעין לעשות אחד מאלה, בתנאים שיקבע:
(1) לחייב את בעל המקרקעין, לרכוש מהמקים את המחוברים;
(2) לחייב את בעל המקרקעין למכור למקים את המקרקעין או להשכירם לו, ולגבי מקים שסבר בתום לב כי הוא חוכר לדורות במקרקעין - להחכיר לו את המקרקעין למשך התקופה שלגביה הוא סבר כי היא תקופת החכירה; לענין זה יחולו הוראות סעיף 605(ב), בשינויים המחויבים.
מדברי ההסבר עולה שההוראה באה למנוע מצב בו ינצל בעל המקרקעין לרעה את הברירה שניתנה לו, כדי לקבל במחיר נמוך זכייה שהוא מעוניין בה.
על פי המשפט העברי, גם אם לא פעל המקים בתום לב - לדוגמה הוא ידע שהקרקע אינה שלו והוא הקים את המחוברים לטובת בעל המקרקעין מתוך כוונה לדרוש תשלום שוויים – אין סיבה שבעל המקרקעין ייהנה במחיר נמוך ממחוברים שהוא מעוניין בקיומם.
לכן מוצע להוסיף ס"ק (ד):
"(ד) הקים המקים את המחוברים שלא בתום לב, יחולו הוראות ס"ק (ג) אם בחר בעל המקרקעין לדרוש את סילוק המחוברים שלא בתום לב".
בחירה בקיום המחוברים
[מק 21(ב)]
602.
בחר בעל המקרקעין לקיים את המחוברים בידו, עליו לשפות את המקים על ההוצאות שהוציא בעת הקמת המחוברים, בתוספת או בהפחתה של הפרשי הצמדה למדד המחירים לצרכן שמפרסמת הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה בשל שינוי שחל במדד האמור מיום ההקמה עד יום התשלום, או לשלם לו את שווי המחוברים בשעת הפעלת הברירה, לפי הנמוך מביניהם.
הוראה זו, שאמורה בנסיבות שבהן מוצדק היה מצד בעל המקרקעין לדרוש את סילוק המחוברים אבל הוא בוחר שלא לדרוש את סילוקם, יסודה במשפט העברי:
היורד לחרבתו של חבירו ובנאה שלא ברשות שמין לו וידו על התחתונה... כיצד ידו על התחתונה? אם השבח יתר על ההוצאה, נותן לו את ההוצאה; ואם הוצאה יתירה על השבח, נותן לו את השבח (תוספתא, כתובות (ליברמן), פרק ח, הלכה י).
בחירה בסילוק המחוברים
[מק 21(ג), (ד)]
603.
(א) בחר בעל המקרקעין לדרוש את סילוק המחוברים, על המקים לסלקם בתוך זמן סביר; לא עשה כן המקים, רשאי בעל המקרקעין לסלקם על חשבון המקים.
(ב) סולקו המחוברים, כאמור בסעיף קטן (א), יועברו לבעלות המקים; אולם בעל המקרקעין רשאי להיפרע מהם על חשבון המגיע לו בעד הסילוק.
- ההוראה המוצעת אינה קובעת להיכן רשאי בעל המקרקעין לסלק את המחוברים שאינו רוצה בהם, האם מוטלת עליו אחריות כלשהי לדאוג לשמירתם או שהוא רשאי להשליכם כמו כל פסולת ולהותירם ללא השגחה?
- זמן "סביר"; האם סבירות הזמן נקבעת על פי צרכי בעל המקרקעין בלבד או יש להתחשב גם בנסיבותיו של המקים?
- ההוראה אינה קובעת מה הדין אם בעל המקרקעין לא מצליח ליצור קשר עם המקים.
בהתאם להערות אלו ועל פי דברי הרמ"א (חושן משפט, סימן שיט, סעיף א) נראה להציע את הנוסח החילופי הבא:
"בחר בעל המקרקעין לסלק את המחוברים, אם פוגעים המחוברים בשימוש במקרקעין, על המקים לסלקם מיידית; אם המחוברים אינם פוגעים בשימוש במקרקעין, על המקים לסלקם בתוך זמן סביר. לא עשה כן המקים או אין ביכולתו לעשות כן, רשאי בעל המקרקעין לסלקם על חשבון המקים למקום שמור ככל האפשר.
חלק רביעי: נכסים
חלק משנה שלישי: הוראות מיוחדות למקרקעין
פרק שביעי: זכות קדימה
זכות קדימה
[מק 99(א), 106]
662.
(א) זכות קדימה היא זכותו של אדם (בפרק זה - בעל זכות הקדימה) שבעל זכות במקרקעין לא יעביר לאחר את זכותו במקרקעין, כולה או חלקה, אלא אם כן הציע אותה תחילה לבעל זכות הקדימה.
(ב) הוענקה זכות קדימה ביחס להעברת בעלות, תחול הזכות גם לענין החכרה לדורות של המקרקעין.
[ח]
(ג) זכות הקדימה יכול שתהא על פי חוזה או על פי דין.
במשפט העברי מוכרת זכות קדימה לשכן (בן המיצר). והרי היא פסיקתו של הרמב"ם בעניין:
"האחין או השותפין שבאו לחלוק את השדה וליטול כל אחד חלקו אם הייתה כולה שווה ואין שם מקום טוב ומקום רע אלא הכול אחד, חולקין לפי המדה בלבד, ואם אמר אחד מהם תנו לי חלקי מצד זה כדי שיהא סמוך לשדה אחר שלי ויהיה הכול שדה אחת שומעין לו וכופה אותו על זה שעיכוב בדבר זה מדת סדום היא" (הלכות שכנים, פרק יב, הלכה א).
ומוסיף הרמב"ם וכותב:
"אפילו היה הלוקח תלמיד חכם ושכן וקרוב למוכר ובן המצר עם הארץ רחוק, בן המצר קודם ומסלק את הלוקח, ודבר זה משום שנאמר: 'ועשית הישר והטוב' אמרו חכמים הואיל והמכר אחד הוא טוב וישר הוא שיקנה מקום זה בן המצר יותר מן הרחוק" (שם, הלכה ה).
חלק חמישי: ירושה
איסור התחייבות לגבי ירושה בעתיד
[ירש 8, 27(א), ח]
702.
(א) פעולה משפטית שבה מתחייב אדם להקנות נכס לאחר, ופטירתו של המתחייב מהווה תנאי או מועד להקניה, לרבות התחייבות לעשות צוואה או להימנע מלעשותה - בטלה.
(ב) הוראות סעיף קטן (א) לא יחולו על הסכם ממון כמשמעותו בחוק יחסי ממון ועל יצירת נאמנות.
הערת פרופ' מרדכי ראבילו:
ידוע כי דיני הירושה הוכנו על ידי ועדה שונה לגמרי מועדת הקודיפיקציה. מאז 2004, השנה בה הנשיא ברק הציג את הקודקס (עם דיני התיישנות ובלי דיני הירושה) לפני הציבור, לא פעלה יותר ועדת הקודיפיקציה.
אם עיקרון חופש החוזים מאפשר לצדדים החפצים בכך, להסדיר את הענינים ע"י בוררות ברוחו של דין תורה, הרי המצב בדיני ירושה נראה מסובך יותר.
במאמרי בספר ויסמן (תשס"ב) כתבתי: "הצבעתי על בעייתיות הסוגיה בעבר והסברתי מדוע יש דרכים - להזדקק לצורה של מתנה כדי להעביר נכסים לאחר המוות, דרכים אשר במידה מסוימת עוקפות את האיסור הנוקשה של סעיף 8 לחוק הירושה17. לאחרונה בית המשפט העליון הזדקק לשאלה הזו מזווית ראיה של המשפט העברי18. על פי המשפט העברי צוואה נכתבת בלשון של מתנה "מעתה ולאחר מיתה" או "מעתה ושעה לפני מותי"19. ומכאן כי מסמך שנערך על ידי יהודי המתכוון לפעול בהתאם להלכה אינו בגדר מתנה מחמת מיתה אלא הוא בגדר צוואה לפי הדין היהודי ולכן הצהרתו תקפה20".
בדיון ב- http://www.reader.co.il/ezine/45417 מגיע ד"ר קריטנשטיין למסקנות הבאות: "אשר על כן, יהודי שומר מצוות המעוניין להקדים תרופה למכה ולחסוך מיורשיו מריבות מיותרות היה לכאורה מיטיב לעשות לו היה בוחר במסלול הצוואה ומסדיר באמצעותה את חלוקת עזבונו באופן שיהיה תקף לפי חוקי המדינה ועולה בקנה אחד עם ההלכה.
דא עקא, ההלכה היהודית אינה מכירה במוסד הצוואה. בעוד שחוק הירושה הישראלי מאפשר בחירה בין 'מסלול החוק' הקבוע מראש ל'מסלול הצוואה' במסגרתו ניתן למצווה חופש מוחלט בניסוח צוואתו, ההלכה מכירה בשלטון יחיד של דיני הירושה ההלכתיים, 'ירושת התורה', בחלוקת עיזבונו של אדם לאחר מותו. ככלל, אדם המנסה לשלוט באופן חלוקת העיזבון לאחר מותו עוקר בכך את דיני ירושת התורה. בנוסף, עריכת צוואה טומנת בחובה בעיות קנייניות שונות לפי דיני הקניין של ההלכה שמעלים ספק ביחס לתוקפה אף מהפן הקנייני.
ואולם, למרות שחלון הצוואה נסגר לכאורה בפני המוריש שומר המצוות, הותירה בידו ההלכה 'חרכים' שונים ודרכים שונות לחלק את נכסיו בין יורשיו שלא על-פי כללי חלוקת ירושת התורה. כך למשל, במצבים מסוימים יכול אדם המוגדר כ'שכיב מרע' – חולה הנוטה למות, לצוות את חלוקת נכסיו באופן שונה מהכלל ההלכתי ולציוויו יהיה תוקף הלכתי מחייב. אפשרות אחרת היא הפקדת הרכוש בידי גורם אחר מהמוריש שיהיה מחויב לחלקו בעתיד כהוראת המוריש מכוח הכלל 'מצווה לקיים דברי המת'. יתכן ודי במינוי עו"ד כנאמן על הרכוש בכדי שיחשב מי שהרכוש הופקד בידיו (ר' הדיון במאמרו של הרב א' עצור, 'צוואה שהופקדה בידי עו"ד', בקובץ תחומין, כרך ז, ע' 30 הדוחה עמדה זו).
הדרך הנפוצה בקרב יהודים שומרי מצוות לחלוקת נכסיהם באופן שונה מהכלל ההלכתי אך עדיין תקף הלכתית היא באמצעות הקניית הנכסים במתנה 'מהיום ולאחר מיתה', פעולה משפטית המוכרת בטרמינולוגיה ההלכתית כ'מתנת בריא'. ככלל, האיסור לעקור את כללי ירושת התורה תקף דווקא ביחס להעברה המתבצעת בפועל לאחר פטירת המוריש, פרק זמן שכאמור לעיל נשלט בלעדית ע"י כללי ירושת התורה. העברת נכס מאדם בעודו חי לרעהו במתנה אינה אסורה כל עוד האדם חי למרות שיש בכך בכדי להקטין את עיזבונו לאחר מותו. ה'מחיר' של מתנה רגילה הוא ויתור מלא של הנותן על כל זכות בנכס הניתן במתנה בעת נתינת המתנה. בפיתוח המוסד של 'מתנת בריא' הלכה ההלכה צעד נוסף ואפשרה לאדם להקנות לאחר נכס במתנה בעודו חי, תוך שהנותן מותיר לעצמו חלק מהזכויות בנכס המוקנה עד מותו.
הטכניקה המשפטית המגולמת במתנה 'מהיום ולאחר מיתה' היא כזו: המקבל זוכה בבעלות על הנכס מרגע נתינת הנכס במתנה, ואולם קניין הפירות בנכס (=זכויות השימוש בו) נותר בידי הנותן עד מותו. כך, באם אדם מקנה לאחר את דירתו בקניין 'מהיום ולאחר מיתה', המקבל הופך להיות הבעלים של הדירה לאלתר אך לנותן עומדת הזכות להמשיך ולהתגורר בדירה עד יום מותו. רק ביום מותו של המקבל עוברות זכויות השימוש בנכס למקבל. מבחינת ההלכה, די בעסקה כזו בכדי לסווג את הפעולה כמתנה בחיי הנותן שאינה מתנגשת עם דיני הירושה, למרות שהיא משתכללת באופן סופי רק לאחר מיתת הנותן. למעשה, בפנינו מעין 'מתנה מדורגת' אשר השלב הראשון בה – הקניית גוף הנכס – מתבצע בחיי הנותן והשלב האחרון בה – הקניית הפירות – נעשית רק לאחר מותו. הסדרים דומים של 'מתנה מחמת מיתה' קיימים בשיטות משפט אחרות שאינן יהודיות. לענייננו, הקניית נכס במתנת בריא אינה נחשבת לעקירת ירושת התורה ובשל כך מותרת ע"פ ההלכה. יוצא אם כן, שדרך הלכתית אפשרית לשלוט בחלוקת עיזבון לפי רצון המוריש היא ע"י הקנאת נכסי העיזבון במתנת בריא – מהיום ולאחר מיתה. נשאלת השאלה, האם הקנית נכס במתנת בריא היא אפשרית וברת תוקף לפי דין הירושה החל במדינת ישראל?לכאורה, התשובה לשאלה זו שלילית. בסעיף 8(ב) לחוק נקבע: "מתנה שאדם נותן על מנת שתוקנה למקבל לאחר מותו של הנותן, אינה בת תוקף, אלא אם נעשתה בצוואה לפי הוראות חוק זה".
סעיף זה התפרש בפסיקת בית-המשפט העליון ובדברי המלומדים כשולל תוקף ממתן מתנה 'מדורגת': מתנה אשר ניתנת בחיי הנותן אך משתכללת לאחר מיתתו. הדרך היחידה להעברת רכוש של אדם לאחר מותו היא בעריכת צוואה. לחילופין, יכול אדם להקנות נכס בחייו במתנה גמורה המשתכללת בחייו (ר' חוק המתנה, תשכ"ח – 1968). החוק אינו מכיר ביצור כלאיים המכיל אלמנטים של 'מתנה' ו'צוואה' יחד. אמנם, כפי שציינו לעיל, בשיטות משפט אחרות קיימים מסלולים של 'מתנה מחמת מיתה' אך החוק בישראל דחה כליל מודלים אלו. דחיית המודל של 'מתנה מחמת מיתה' נומקה בעבר בנימוקים שונים אשר נראה כי אינם עומדים במבחן הביקורת (ר' בסקירתו של ד"ר ר' קריטנשטיין "מתנה מחמת מיתה – עיון מחודש", בתוך: הפרקליט,מט(2), הוצאת לשכת עוה"ד, ספטמבר 2007, ע' 403 המבקר את המצב הקיים ומציע לעגן את מודל מסוים של 'מתנה מחמת מיתה' בדין הישראלי)".
במהלך השנים, הובאו בפני בית-המשפט העליון עסקאות שונות שבמרכזן הסדרים של מתנות 'מדורגות', לפחות למראית העין. בית המשפט סרב להכיר במודל של 'מתנה מדורגת'. בחלק מהמקרים, קבע ביהמ"ש ביחס למתנות שניתנו בחיי הנותן אך אמורות היו להשתכלל רק לאחר מות הנותן כי היה עליהן להיעשות בצוואה ומשלא נעשו, הן אינן תקפות (ר' לדוגמא את פסה"ד בעניין ע"א 6277/95 התאחדות עולי רומניה – סניף חיפה נ' קרן, פ"ד נג(1), 817; ע"א 524/84 צברי נ' שוקרי, פ"ד לט(2), 710). במקרה אחר, סיווג ביהמ"ש עסקה שכזו כעסקת מתנה שהגיעה לשלמותה בחיי הנותן למרות שהלה שימר לעצמו את זכות השימוש בנכס עד ליום מותו (ע"א 679/76 סלי נ' עיזבון שפר, פ"ד לב(2), 785). בכל מקרה, ביהמ"ש לא הכיר במודל מדורג של מתנה שתחילתה בחיי הנותן וסופה לאחר פטירתו. יצוין כי בפרשיות הנ"ל ובאחרות לא עמדה בפני ביהמ"ש מתנה שהנותן התכוון ליתן כ'מתנת בריא' ע"פ ההלכה.
והנה, בע"א 2555/98 הרב אברג'יל ' עיזבון המנוח משה בן יאיר ז"ל ואח' (פ"ד נג(5), 673) דן ביהמ"ש בשטר מתנה שהצדדים לו ביקשו לערכו "לפי כל כללי הדין וההלכה". הנותן, אלמן קשיש שעבר להתגורר בבית אבות, ביקש להקנות את דירתו למקבל ב'מתנה מחיים מעתה ושעה אחת לפני מותי' (בקצירת האומר יש לציין כי בספרות ההלכה מקביל הניסוח 'מעתה ולאחר מותי' לניסוח 'מעתה ושעה לפני מיתתי' – ר' פרופ' י' ריבלין, הירושה והצוואה במשפט העברי, תשנ"ט, ע' 285, 296-298). כאמור, ע"פ ההלכה משמעותה המשפטית של מתנה כזו היא שגוף הדירה עובר למקבל אך הקניין בפירותיה נותר בידי הנותן. ואכן, הנותן המשיך לקבל דמי שכירות עבור השימוש בדירה ע"י בנו של המקבל עד פטירתו. לאחר פטירתו של הנותן ערערו כמה מקרובי משפחתו על תוקף המתנה, בין היתר, בטענה שמדובר במתנה מחמת מיתה אשר אינה תקפה לאור סעיף 8(ב) לחוק. ואולם, השופט אנגלרד דוחה טיעון זה בסברו כי סיווגה הנכון של 'מתנת בריא' ההלכתית הוא כצוואה ע"פ החוק הישראלי ולא כ'מתנה מחמת מיתה'. וכדבריו: "מבחינה מהותית, וע"פ חוק הירושה מתנה מחמת מוות היא צוואה, תהא הקונסטרוקציה המשפטית המדויקת לכך אשר תהא. במלים אחרות, מאחר שע"פ ההלכה היהודית, דרך המתנה היא הדרך החוקית היחידה לחלוקת העיזבון שלא ע"פ כללי הירושה שבדין תורה, יש לתפוס את מהות העסקה הזאת כצוואה אמיתית במובן חוק הירושה האזרחי.".
כלומר, בין שתי הדרכים שעמדו בפני השופט אנגלרד בבחנו את מוסד 'מתנת בריא' של ההלכה: הראשונה – פעולה מהותית של העברת זכות קניין באופן מדורג שמושלם לאחר מות הנותן, והשנייה – כינוי פורמאלי-טכני בלבד המאפשר להכניס את מוסד הצוואה לתוך הקיום ההלכתי ב'דלת האחורית'. יהיו שיאמרו שהציפייה הסבירה משופט שומר מצוות אשר, כפי שמעידים פסקיו, ידיו רב לו אף בספרות ההלכה שיתייחס לטכניקה ההלכתית כמוסד משפטי-מהותי. ואולם, השופט אנגלרד בחר בדרך השנייה דווקא וקבע ש'מתנת בריא' היא צוואה בהסוואת השם גרידא.
ברובד המעשי, בכך נסללה הדרך עבור יהודים שומרי מצוות לערוך 'מתנות בריא' שהן למעשה צוואות ע"פ דיני מדינת ישראל, ובלבד שבעריכת הצוואה יקפידו הנוגעים בדבר לקיים את דרישות החוק ביחס לצוואה. כך למשל, בפסה"ד בעניין בן יאיר הנ"ל נפסלה לבסוף מתנת הנפטר כיון שנערכה תוך הפרה של חלק מדרישות החוק לגבי צוואה.
לסיכום:
יהודי שומר מצוות המעוניין להסדיר את חלוקת עיזבונו לאחר פטירתו באופן שתקף ע"פ חוקי מדינת ישראל ועולה בקנה אחד עם ההלכה יכול לעשות זאת ע"י 'מתנת בריא'.
על-מנת שפעולה זו תהיה תקפה ע"פ דין וכשרה ע"פ ההלכה יש לכתבה תוך הקפדה על הכללים שקובע חוק הירושה ביחס לעריכת צוואה ותוך שימוש בלשון ההלכתית המבטאת פעולה של 'מתנה מהיום ולאחר מיתה'.
בשולי הדברים יצוין כי הסדרת חלוקת העיזבון במסגרת צוואה-'מתנה מחמת מיתה' מאפשרת למצווה לקבוע חלוקת ירושה שונה מהחלוקה ההלכתית המקובלת. למשל, באפשרותו לצוות חלק מעיזבונו לבנותיו.
נוסחאות של צוואות 'כשרות' ע"פ ההלכה נפוצות כיום בציבור. ואולם, בכדי למנוע בעיות אפשריות ראוי שיהודי שומר מצוות המעוניין לערוך צוואה התקפה ע"פ ההלכה בשירותיו של אדם הבקיא בחוק הירושה ובכללי ההלכה הרלבנטיים".
אני מבקש ומציע שתיערך בדיקה מפורטת ומעמיקה יחד עם יודעי דיני הירושה העבריים והאזרחיים, אם הנאמר בסעיף 702 להצעת הקודקס 2010 אכן יאפשר את קיום ההלכה בתחום חשוב זה של חיינו. יהיה חבל אם הנוסח החדש לא יפשר אפילו את אותו modus vivendi שאליו הגענו בקשיים רבים בפרשנות חוק הירושה הנוכחי.
הערת השופט בן ציון גרינברגר:
מתוך הערות פרופ' ראבילו:
"בע"א 2555/98 הרב אברג'יל נ' עיזבון המנוח משה בן יאיר ז"ל ואח' (פ"ד נג(5), 673) דן ביהמ"ש בשטר מתנה שהצדדים לו ביקשו לערכו "לפי כל כללי הדין וההלכה". הנותן, אלמן קשיש שעבר להתגורר בבית אבות, ביקש להקנות את דירתו למקבל ב'מתנה מחיים מעתה ושעה אחת לפני מותי' (בקצירת האומר יש לציין כי בספרות ההלכה מקביל הניסוח 'מעתה ולאחר מותי' לניסוח 'מעתה ושעה לפני מיתתי' – ר' פרופ' י' ריבלין, הירושה והצוואה במשפט העברי, תשנ"ט, ע' 285, 296-298). כאמור, ע"פ ההלכה משמעותה המשפטית של מתנה כזו היא שגוף הדירה עובר למקבל אך הקניין בפירותיה נותר בידי הנותן. ואכן, הנותן המשיך לקבל דמי שכירות עבור השימוש בדירה ע"י בנו של המקבל עד פטירתו. לאחר פטירתו של הנותן ערערו כמה מקרובי משפחתו על תוקף המתנה, בין היתר, בטענה שמדובר במתנה מחמת מיתה אשר אינה תקפה לאור סעיף 8(ב) לחוק. ואולם, השופט אנגלרד דוחה טיעון זה בסברו כי סיווגה הנכון של 'מתנת בריא' ההלכתית הוא כצוואה ע"פ החוק הישראלי ולא כ'מתנה מחמת מיתה'. וכדבריו: "מבחינה מהותית, וע"פ חוק הירושה מתנה מחמת מוות היא צוואה, תהא הקונסטרוקציה המשפטית המדויקת לכך אשר תהא. במלים אחרות, מאחר שע"פ ההלכה היהודית, דרך המתנה היא הדרך החוקית היחידה לחלוקת העיזבון שלא ע"פ כללי הירושה שבדין תורה, יש לתפוס את מהות העסקה הזאת כצוואה אמיתית במובן חוק הירושה האזרחי".
כלומר, בין שתי הדרכים שעמדו בפני השופט אנגלרד בבחנו את מוסד 'מתנת בריא' של ההלכה: הראשונה – פעולה מהותית של העברת זכות קניין באופן מדורג שמושלם לאחר מות הנותן, והשנייה – כינוי פורמאלי-טכני בלבד המאפשר להכניס את מוסד הצוואה לתוך הקיום ההלכתי ב'דלת האחורית'. יהיו שיאמרו שהציפייה הסבירה משופט שומר מצוות אשר, כפי שמעידים פסקיו, ידיו רב לו אף בספרות ההלכה שיתייחס לטכניקה ההלכתית כמוסד משפטי-מהותי. ואולם, השופט אנגלרד בחר בדרך השנייה דווקא וקבע ש'מתנת בריא' היא צוואה בהסוואת השם גרידא.
ברובד המעשי, בכך נסללה הדרך עבור יהודים שומרי מצוות לערוך 'מתנות בריא' שהן למעשה צוואות ע"פ דיני מדינת ישראל, ובלבד שבעריכת הצוואה יקפידו הנוגעים בדבר לקיים את דרישות החוק ביחס לצוואה."
ואכן, שומרי תורה ומצוות המעוניינים בכך שצוואותיהם תעמדנה בדרישות ההלכה, יקפידו בדרך כלל לנסח את צוואותיהם תוך שימוש באחת הווריאציות של "מתנה מהיום ולאחר מיתה"; כשהכוונה היא שהצוואה תחול רק לאחר המוות, בדיוק כפי שהיא חלה לפי הדין האזרחי. אלא, שהשימוש במונחים של "מתנה", בצורה המקיימת גם את דרישות החוק האזרחי וגם דרישות ההלכה, גם אם הכוונה אינה כלל לביצוע מתנה במובן האזרחי (כפי שאכן עולה מניתוח המשפטי של "הצוואות ההלכתיות" האלו בפס"ד אברג'יל), עלול לעורר מחדש את ההתנגשות – לפחות פורמאלית – בין נוסח הצוואה לבין מגבלות החוק. סעיף 702 לקודקס המוצע שומר על העיקרון של ס' 8 לחוק הירושה הקיים, לפיו, מאחר שבצוואה הלכתית המנוסחת בדרך של מתנה מהיום ולאחר מיתה, "...פטירתו של המתחייב מהווה תנאי או מועד להקניה", אלא שלפי הנוסח המוצע, קיים סיכון של ממש כי על אף הלכת פס"ד אברג'יל, אם תעמוד צוואה הלכתית לביקורת שיפוטית, עלולה להתקבל החלטה לבטלותה. זאת, בין היתר, מאחר שפס"ד אברג'יל התבסס על נוסח סעיף 8(ב) הקיים, לפיו, "מתנה שאדם נותן על מנת שתוקנה למקבל לאחר מותו של הנותן, אינה בת תוקף, אלא אם נעשתה בצוואה לפי הוראות חוק זה", היינו, שצוואה המנוסחת כמתנה תהיה בטלה רק אם המתנה מקנה את העיזבון לאחר המוות; בעוד שלפי הנוסח החדש של סעיף 702, תבוטל צוואה בדרך של מתנה גם אם פטירתו של המצווה היא "תנאי" ולא "מועד" להקניה. התוספת הנ"ל מסכנת שוב את המתנה מחיים, על אף עמדת פס"ד אברג'יל, מכיון שהפעם אוסר המחוקק במפורש כל טרנזקציה מחיים, בעלת אופי צוואתי, גם אם המיתה לא תיקבע כמועד ההקנייה, אלא אף אם מועד המיתה היא תנאי לחלות המתנה; שזה בדיוק מה שמתרחש במתנה מהיום ולאחר מיתה.
מאידך גיסא, עינינו הרואות כי המחוקק עצמו מוכן להוציא מכללן של הוראות סעיף 702(א) שני סוגי מסמכים – הסכמי ממון ושטרי נאמנות - אשר לדעתו יש להכשיר על אף שמצד אחד הם בעלי אופי ואפקט צוואתי, ומצד שני, אינם ערוכים כצוואות. לפי דברי ההסבר, הסיבה לכך נעוצה בעובדה שבשני סוגי המסמכים האלה אין מקום לאותם חששות – ובעיקר, פגיעה בחופש הצוואה עד לרגע המוות – שבגינם קיימת המגבלה של סעיף 8 הקיים ושל סעיף 702 המוצע.
באותה מידה, ניתן להפיס את דעתו באשר לשמירה על חופש הצוואה בצוואות הלכתיות כל עוד שהמצווה יכלול בצוואתו את הניסוח ההלכתי "...אם לא אחזור בי", כיון שבכך נשמרה למצווה האפשרות עד ליום מותו לחזור בו מצוואתו, לשנותה, וכו'.
אי לכך, ועל מנת לעגן בחקיקה את הלכת פסק דין אברג'יל, ולוודא כי צוואות של שומרי תורה ומצוות המקפידים על ניסוח צוואותיהם תוך שימוש באחת הווריאציות של "מתנה מהיום ולאחר מיתה", מוצע כי סעיף 702 (ב) יתוקן כך שיופיע כדלהלן:
"הוראות סעיף קטן (א) לא יחולו:
(1) על הסכם ממון כמשמעותו בחוק יחסי ממון;
(2) על יצירת נאמנות;
(3) על צוואה שבה מצהיר המצווה כי הוא עורך את צוואתו בהתאם להלכה היהודית ושבה עושה המצווה שימוש בניסוח המוכר כנוסח של צוואה הלכתית; ובלבד ששמורה לו בצוואתו הכוח לשנות או לבטל את צוואתו עד מותו."
אני ער לבעייתיות של הנוסח המוצע, ויש צורך להגדיר בדיוק מה זה "צוואה הלכתית"; ברם, אם ניתן להשיג הסכמה לעיקרון, ניתן יהיה בשלב מאוחר יותר להציע נוסח מפורט יותר.
לחילופין, יש לבקש לפחות שהמילים "תנאי או.." תימחקנה מן ההצעה.