חומר רקע
לכב' עו"ד רני נויבאור
משרד המשפטים
----------------------
5.12.11
הנדון: נייר עמדה של היעוץ המשפטי לוועדה – ההוראות הכלליות בהצעת הקודכס
שלום רב,
להלן תגובה תמציתית למסמך שהוגש על-ידי מחלקת היעוץ המשפטי של וועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, ביחס להוראות הכלליות בהצעת הקודכס. המסמך הממצה האמור מעלה שאלות חשובות, הטעונות עיון.
סעיף התכליות (סעיף 1)
1. סעיף התכליות בקודכס (סעיף 1) הוא דקלרטיבי באופיו. הוא נועד לפתוח את הקודכס במעין הצהרה חגיגית-תיאורית ביחס לתכליות המשפט האזרחי, ותו לא. הוא מסתפק אם כן בהצהרות כוללניות המשקפות מכנה משותף ערכי רחב של כל שיטת משפט מודרנית – קידום צדק, הגינות, וודאות, הגנה על זכויות מוקנות, וכיו"ב. אם יימחק סעיף זה, לא ייגרע ולא יתווסף דבר לדין האופרטיבי. וכי יש ספק בכך שעל בית המשפט לחתור, למשל, להשגת צדק והגינות? סעיף 1 איננו מהווה כשלעצמו מקור ליצירת זכויות חדשות כלשהן, אלא הוא משמש אמצעי לפרשנות ההוראות האופרטיביות הרבות בקודכס. גם כיום כל הוראת חקיקה מתפרשת בהכרח תוך התחשבות בתכליות בסיסיות אלה.
2. ממילא, אם כן, ההצעות להכללת פירוט נוסף של מושגי היסוד מחטיאות לדעתי את המטרה. מושג ה"צדק", למשל, אכן מורכב מענפי-מישנה מגוונים כגון צדק מתקן, צדק מרתיע, צדק חלוקתי וכיו"ב. ברם, זהו המושג התורתי הבסיסי ביותר. אין על דבר-חקיקה לפרוט לפרוטות "מעשיות" את מושגי המשפט הבסיסיים. הדבר הוא עניין למחקר האקדמי התורתי ולא לציווי של המחוקק. אכן, תפקידו של סעיף 1 הוא דקלרטיבי ו"חגיגי" בלבד, וההחלטה אם לחוקק אותו, אם לאו, היא אך עניין לאסטטיקה חקיקתית.
3. בדומה, לא ניתן להקנות משקל יחסי עקרוני לכל אחד מן הערכים. אין אפשרות להגדיר מראש אם "צדק" יותר חשוב מ"וודאות" או להיפך. האיזון בין שני אלה יהיה תמיד עניין נסיבתי. כך הדבר, למשל, גם לגבי היחס בין יעילות כלכלית לבין צדק. היחס הפנימי בין הערכים הוא בהכרח עניין להתפתחות הדרגתית של תורת משפט. ניתן רק לשקף דגשים כאלה או אחרים באמצעות הסדרים נקודתיים בקודכס בעניינים שונים, כגון בעניין ההעדפה של סעד ההגנה בעין בנזיקין, למרות ששיקולי יעילות כלכלית עשויים לכוון לתוצאה אחרת. הוראה מעין זו משקפת העדפה יחסית של הגנה על זכויות על פני שיקולי יעילות כלכלית.
4. יצוין, כי הכללת סעיפי תכליות היא פרקטיקה שנתונות לה מקבילות בחקיקה המודרנית (ראה, למשל, סעיף 1 לחוק החוזים האחידים, תשמ"ג-1982).
5. נימוק נוסף המועלה כנגד סעיף התכליות, במסמך של מחלקת היעוץ המשפטי של וועדת החוקה, הוא כי חקיקת הוראה זו תספק הכשר לתפיסה הפרשנית בדבר "פרשנות תכליתית", אשר יש המבקרים את הצדקותיה. דא עקא, תורת הפרשנות התכליתית היא לא יותר מאשר תורת הפרשנות הרציונלית. האם יש מי שסבור כי יש לפרש חקיקה באופן בלתי-רציונלי? החתירה להתאמת הפרשנות לתכלית החקיקה הייתה מאז ומעולם אבן-פינה בפרשנות חוקים, וזאת עוד משנות ה-50. היא אינה מהווה תורה משפטית חדשה כלשהי. לאימוץ הפרשנות התכליתית בישראל עוד בעבר הרחוק, ראה, למשל, בג"צ 342/61 (השופט ברנזון); ע"א 301/61 (השופט ח' כהן); ע"פ 215/61 (השופט לנדוי); ע"פ 30/58 (השופט לנדוי).
6. אכן, מתעוררת השאלה מהו היחס בין לשון החקיקה לבין תכליותיה. זאת, בדומה לשאלה הקיימת לעניין פרשנות חוזים. עם זאת, גם אליבא דמי שסובר כי יש להיצמד באופן נוקשה ללשון החוק, אין מנוס מהכרה בכך שתכלית החוק היא רלוונטית, למצער כאשר הלשון אינה בהירה. על-כן, בכל מקרה נכון לומר כי יש להגדיר את תכליותיו של הקודכס, למקרים שבהם יהיה צורך להידרש לתכלית. יוער עוד כי לעניין פרשנות חקיקה אין אפשרות לפנות ל"רצון המחוקק", שהרי אין רצון קולקטיבי אחד למחוקק, כך שבכל מקרה מתבקשת פרשנות אובייקטיבית. כך או אחרת, את המחלוקות הקיימות בשאלות של אקטיביזם שיפוטי אין מקום ואין אפשרות לפתור באמצעות התעלמות מהצורך לבחון את התכלית של כל הסדר אשר נשקלת פרשנותו.
7. בכל הנוגע לתכליות בעלות אופי ציבורי (היבט אשר נדון בנייר העמדה של מחלקת היעוץ), הרי שהפסיקה לוקחת בחשבון גם שיקולים מעין אלה במסגרת המשפט הפרטי (כגון לעניין סייג הצדק בדיני אכיפת חוזה – סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970). כיוון שבכללים משפטיים טמונה הכוונה של התנהגויות צדדים בעתיד, ראוי, עקרונית, להתחשב גם בשיקולים מתחום האינטרס הציבורי.
8. באשר לחשש המועלה ולפיו סעיף התכליות יוביל להחדרת העקרונות החוקתיים לקודכס, אינני סבור כי סעיף התכליות מוביל לכך, אלא היפוכו של דבר הוא הנכון. סעיף 1 אינו כולל את התכלית של הגנה על זכויות יסוד, וזאת לאור החשש כי הדבר עלול להתפרש כהקניית עילת תביעה חוקתית. אכן, הצבעתי בעבר על הקושי הגלום בהכרה בעילת תביעה חוקתית של פרט כנגד פרט אחר (מ' דויטש קניין (כרך א) פרק 4). החשש מפני הכרה בעילת תביעה חוקתית כנגד פרט, באמצעות סעיף התכליות בהצעת החוק, אינו מוצדק בכל מקרה, שכן סעיף התכליות עוסק בפרשנות בלבד, של ההוראות האחרות בקודכס. דווקא מי שסבור כי גם לעניין פרשנותן של נורמות חקוקות במשפט הפרטי אין לקחת בחשבון שיקולים חוקתיים, עשוי למצוא בהשמטת תכלית זו בסעיף 1 משום חיזוק לכאורי לעמדתו. בכל הנוגע לפרשנותו של סעיף 1 עצמו, הרי ששמיטת התכלית של הגנה על זכויות יסוד מובילה לכך שלא יהיה לכאורה מקום גם לפרש את סעיף 1 עצמו לאור העקרונות החוקתיים. יש לקחת בחשבון, מצד שני, כי קיימים טעמים חזקים התומכים בפרשנות דינים מתוך זיקה לעקרונות החוקתיים. השמטת תכלית זו מתוך סעיף 1, כך שגם בצד הפרשני לכאורה לא תהיה התחשבות בתפיסות חוקתיות (ולא רק בכל הנוגע לשאלת צמיחתה של עילת תביעה), יוצרת קושי מסוים דווקא מזווית המבט של מי שמצדד בהחלה של התפיסות החוקתיות במסגרת המשפט הפרטי. זאת, הגם שסעיף 1 אינו מהווה רשימה סגורה.
9. בכל הנוגע להימנעותו של סעיף 1 להצעת הקודכס מהתייחסות לחופש החוזים, הרי שחופש החוזים הוא אחד מזכויות היסוד. כאמור, פרק המבוא נמנע מהכללת ההגנה על זכויות יסוד כחלק מתכליות הקודכס, מן הסיבות שצוינו לעיל. יחד עם זאת, עקרון חופש החוזים אינו תחת ערעור כלשהו. הקודכס הוא ככלל דיספוזיטיבי אלא אם כן נאמר אחרת בהקשר נתון, וזאת כדרכה של חקיקה אזרחית בכללותה. עקרון חופש החוזים זוכה לביטוי ברור בסעיף ל-121 להצעת החוק, הקובע כי "תוכנו של חוזה יהיה ככל אשר הסכימו הצדדים". ההגנה על חופש החוזים גם באה לידי ביטוי במסגרת התכלית הנזכרת בקודכס, של הגנה על ציפיות והסתמכויות של צדדים. הגנה על ערכים אלה היא אחד היסודות המובהקים להגנה על חוזים.
10. אוסיף ואציין עוד, כי חופש החוזים הוא אחד הענפים המרכזיים של האוטונומיה האישית. לא ניתן לנתק באופן ראוי את חופש החוזים, מההקשר הרחב של הזכות לאוטונומיה. אם מזכירים את חופש החוזים בסעיף 1, ראוי להזכיר את הערך של אוטונומיה אישית בכללותו. אולם דווקא מזווית המבט של מי שסבור כי סעיף התכליות עלול להיתפס כמקנה עילת תביעה אופרטיבית (בניגוד לדעתי) קיים סיכון בהכללת ההגנה על האוטונומיה האישית במסגרת סעיף 1 להצעה. הפסיקה מכירה באופן עקבי בפגיעה באוטונומיה כראש נזק (החל מפסק הדין בעניין דעקה (ע"א 2781/93), אולם צמיחתה של עילת תביעה חוקתית עצמאית בגין פגיעה באוטונומיה נותרה במחלוקת (ראו ע"א 4576/08 (עניין בן צבי). סוגיה זו התעוררה שוב בימים אלה בפסק הדין בעניין ראבי (ע"א 10085/08) והוחלט להותירה בצריך עיון. הכרה בעילת תביעה עצמאית, בעניין זה, תיצור עילת תביעה רחבה ביותר, הכרוכה בשיקול דעת שיפוטי בלתי מוגבל.
עקרון תום הלב (סעיף 2)
11. תחילה, יש לציין כי הכללת עקרון תום הלב כהוראה כללית בקודכס אינה משנה את הדין הקיים. עקרון תום הלב מתפשט גם כיום לכל תחומי המשפט, באמצעות השילוב בין סעיפים 39 ו-61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי). עיקרון זה הוחל גם בתחום הקניין, על דעת כל שבעת השופטים בעניין רוקר, כאשר שופטים נחלקו בדיעותיהם באותו מקרה לגבי היקף התחולה הראוי (בשאלה אם התחולה הראויה היא באופן "זהיר" בלבד, או רק במקרים "חריגים"), אך לא לגבי עצם התחולה. ההצדקה לכך ברורה: אין להתיר שימוש בלתי הוגן בזכויות, יהיה מקור הזכות אשר יהיה.
12. בניגוד לפרופוזיציה המופיעה בנייר העמדה של היעוץ המשפטי לוועדה, אין הבדל של ממש בין אופיו של ההסדר בסעיף 14 לחוק המקרקעין לבין עקרון תום הלב. אין מדובר בהחלה פוזיטיבית במקרה אחד ובהחלה נגטיבית במקרה האחר. בשני ההקשרים, בעל הקניין נדרש לקחת בחשבון, בהגנה על קניינו, תוצאות פסולות הנובעות מעמידה על זכויותיו. מכל מקום, השאלה אינה עניין לניסוח, אלא להכרעה עקרונית שבמדיניות משפטית ביחס למוסד תום הלב. פרשנות סעיף 14 לחוק המקרקעין יצרה כשלעצמה בעיה של עמימות וחוסר וודאות, לעניין תכליות הוראה זו ( ראה, למשל, א' רוזן צבי "שימוש לרעה בזכות במקרקעין" עיוני משפט ד 651; מ' דויטש קניין (כרך א) 121 -122). ממילא, הפסיקה עושה כעניין שבשגרה שימוש בשתי ההוראות גם יחד, כמיקשה אחת, כאשר מתעוררת שאלה של חוסר הגינות בעמידה על זכות קנייינית.
13. עקרון תום הלב הוא חיוני בכל שיטת משפט, והוא קיים, בנוסחים שונים, בקודכסים זרים. הוא גם מיושם בדין האנגלי. אופן יישומו הוא אכן עניין למדיניות העשויה להיות מרחיבה או מצמצמת, לפי ההשקפה. אולם אין זה מתקבל על הדעת ליצור "שטח הפקר" מפני תחולת העיקרון. אפשר כי ייקבע שבתחום הקניין, עקרון תום הלב יוחל רק במקרים "חריגים", כדעת חלק מהשופטים בעניין רוקר, וזאת אם מבקשים לצמצם את יישומו המעשי של העיקרון, בתחום הקניין.
14. לעניין האופי הסובייקטיבי או האובייקטיבי של עקרון תום הלב, הרי שאין הצדקה לסברה כי במחיקת הביטוי "דרך מקובלת", הצעת החוק מרחיבה את העיקרון הנדון. ככל שקיים שינוי, ההיפך הוא הנכון. הביטוי "דרך מקובלת" דווקא מכוון למשמעות האובייקטיבית. בכל אופן, השמטת מושג זה נבעה מן ההערכה כי הוא הפך למיותר, שכן מושג תום הלב עצמו נטען בתכנים אובייקטיביים על ידי הפסיקה.
15. לגופה של השאלה אם רצוי כי החובה תהיה אובייקטיבית או שמא דווקא סובייקטיבית, ברור הדבר כי שיקולי וודאות משפטית מעניקים עדיפות לצמצום עקרון תום הלב למשמעויותיו הסובייקטיביות. דא עקא, יש להיות ערים לכך שהדבר עלול להוביל ל"מחיקת" מוסדות בסיסיים ראויים הנסמכים על העקרון האובייקטיבי, דוגמת השתק ההתרשלות. מוסד ההשתק נקלט בעבר בפסיקה מכוח המשפט האנגלי, אך מבחינה רעיונית, מזווית המבט של המשפט הישראלי העכשווי, הוא נתפס כנשען גם על עקרון תום הלב האובייקטיבי, ויש אף שסוברים כי עקרון תום הלב מחליף בשיטתנו את עקרון ההשתק. מכל מקום, עקרון ההשתק איננו עיקרון חקוק, והוא ראוי לאכסניה חקיקתית.
עקרון תום הלב האובייקטיבי מהווה אכסניה הולמת לכך.
החלתו של עקרון תום הלב האובייקטיבי מאפשרת, למשל, ללא היזקקות לתורת
ההשתק, הגנה על אינטרס ההסתמכות של בר-רשות, בגבולות הראויים; הטלת נטל על
הרוכש הראשון לרישום הערת אזהרה, במסגרת דיני תחרות הזכויות (הלכת גנז);
הגבלת היכולת לניצול מניפולטיבי של תנודות שוק במסגרת הפעלת זכות הביטול
מחמת הפרת חוזה; הטלת נטל על בעל זכות להשעיית חיובו מחמת הפרה נגדית,
לנקוט בתוך זמן סביר צעד אקטיבי של ביטול או הגשת תובענה לאכיפה; הטלת נטל על
בעל זכות עיכבון, למסירת הנמקה בדבר סיבת העיכוב; ועוד.
כללית, במיגוון רחב ובלתי נצפה מראש של מצבים, אפשר שההסתמכות של אדם על זכות נתונה תהיה בלתי הוגנת בעליל, לאור תוצאות הפעלתה של הזכות, גם אם אין כוונת זדון מאחורי השימוש בזכות. ה"מחיר" החברתי של ויתור על החלופה האובייקטיבית הוא אפוא כבד.
16. לעניין התרופות בגין הפרת חובת תום הלב במשא ומתן, תרופת הפיצויים בפרק התרופות בקודכס, המאגדת את סעד הפיצויים בגין הפרות של כל סוגי החובות, קובעת מבחן אחיד של פסיקת פיצוי אשר יוביל את הנפגע למצב שבו הוא היה אלמלא הופרה החובה הנדונה. בהקשר להפרת חוזה, המשמעות תהיה הובלת הנפגע למצבו אילו קוים החוזה. בהקשר לחובת תום הלב במשא ומתן, הרי שבדרך כלל הנפגע לא יוכל להצביע על כך שהיה נכרת חוזה בתוכן נתון כלשהו אלמלא ההפרה של חובת תום הלב, ולכן הפיצוי ישיב אותו לאחור, למצב שבו הוא היה נמצא אלמלא נוהל המשא ומתן כלל, או אלמלא נוהל המשא ומתן בדרך הפסולה שבה הוא נוהל.
17. לעניין האפשרות לקביעת תוצאות אפשריות נוספות בגין הפרת חובת תום הלב, כגון חסימת ההסתמכות על הזכאות (השתק), עניין זה מוטמע היטב בתורת המשפט הישראלית, בפסיקה ענפה, כך שנראה כי הוא אינו טעון חקיקה (ראה, למשל, עניין שירותי תחבורה ציבוריים (בג"צ 59/80) ופסיקה בעקבות הלכה זו). ממילא הוראה אשר תתייחס למיגוון הסנקציות האפשרי תיאלץ לשאת אופי נסיבתי "פתוח", באשר לחלופה שתיבחר בנסיבות המקרה, מבין תוצאות חלופיות אפשריות. לעתים, התוצאה הראויה היא השתק, ולעתים התוצאה הראויה היא סנקציה כספית או אחרת. כאשר מדובר בקיום חיוב חוזי שלא בתום לב, המשמעות בדרך כלל תהיה הפרת חוזה. כאשר מדובר במימוש זכות חוזית שלא בתום לב, המשמעות בדרך כלל תהיה השתק מפני מימוש הזכאות, אם כי עדיין תיתכן אפשרות אחרת ולפיה לזכאי יהיה כוח לממש את הפעולה, תוך חבות לפיצויים. כאשר מדובר בהפרה של חובת תום הלב במשא ומתן, הסנקציה הרגילה היא פיצויי הסתמכות, והחריג הוא אכיפה או פיצויי ציפייה (ראה, למשל, עניין קל בנין - ע"א 6370/00). כל אלה מעוגנים בפסיקה, והתרופות השונות הקבועות בהצעת הקודכס תיושמנה בהתאם.
18. לעניין החלת עקרון תום הלב על זכויות מחוץ לקודכס, אין לראות קושי בכך. כאמור, לא קיימת הצדקה ל"שטחי מקלט" עקרוניים מפני עקרון תום הלב, בקודכס או מחוצה לו. עקרון תום הלב אינו ייחודי למשטר קודיפיקטיבי דווקא. כמובן, לעולם החלתו של עקרון תום הלב במגזר משפטי נתון כפופה ומושפעת מאופיו ומתכליותיו של ההסדר הספציפי.
סעיף 3 ("אין חוטא נשכר")
19. המסמך של מחלקת היעוץ המשפטי לוועדה מציין כי על תקנת הציבור להיקבע על ידי המחוקק ולא על ידי בתי המשפט. בכך מציע למעשה המסמך לבטל את מושג "תקנת הציבור" כביטוי שסתום המגביל את חופש החוזים וזכויות אחרות במשפט האזרחי. המסמך מניח למעשה הנחה בלתי-ריאליסטית כאילו קיימת אפשרות כלשהי לכך שהמחוקק יקבע רשימה סגורה (או למצער רשימה ממצה למדי) של אינטרסים ציבוריים מוגנים, וגם יקבע מראש את משקלם היחסי של אינטרסים אלה כאשר הם מתנגשים עם מיגוון אפשרי עצום של זכויות. זאת, כאשר האינטרסים הציבוריים משתנים באופן דינמי. מחיקת המושג "תקנת הציבור" תוביל לפגיעה חריפה בהגשמתן של תכליות ציבוריות.
20. יש להדגיש כי גם סעיף 3 לקודכס אינו מהווה למעשה חידוש לעומת הדין הקיים. העיקרון שלפיו "אין חוטא נשכר" קיים כיום בסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) והוא מתפשט לכל הזכויות המשפטיות במשפט האזרחי, באמצעות סעיף 61(ב) לאותו חוק.
בתחום החוזים מתבטא העקרון האמור בבטלותם של חוזים הנוגדים את תקנת הציבור, לפי סעיף 30 הנזכר (בכפוף לאפשרות להחייאת החוזה לפי סעיף 31 לאותו חוק). בתחום הירושה, העיקרון משתקף בכלל הידוע בדבר "הרצחת וגם ירשת"? בסעיף 5 לחוק הירושה. דוגמה אחרת היא בתחום דיני הנזיקין: סעיף 37 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] מסייג את אחריותו של מחזיק כלפי מסיג גבול, אלא אם כן הלה נכנס בתום לב וללא כוונה לעבור עבירה או לעשות עוולה. הפסיקה הכירה בתחולה רחבה של עיקרון זה ביחס לכלל הזכויות הרכושיות, בע"א 3978/94 (באותו מקרה התגלעו חילוקי דיעות בשאלה אם ראוי להחיל עקרון זה בהקשר של זכויות האישיות – דיני האימוץ).
21. ההשוואה הנערכת בנייר העמדה, בין סעיף 3 לבין עקרון החוקיות בפלילים, אינה מוצדקת. סעיף 3 קובע תוצאה אזרחית ולא פלילית. אין מדובר כלל ב"ענישה". המטרה היא הכוונת התנהגויות על-מנת לקדם אינטרסים ציבוריים.
22. בכל הנוגע להיבט החוקתי, נכון הדבר שהגבלת זכויות מכוח האינטרס הציבורי מהווה פגיעה בזכות חוקתית, ועל-כן היא חייבת להיעשות בזהירות רבה. מבחינה זו, ניתן אולי לשקול הוספת הבהרה ניסוחית לכך שיש להחיל הוראה זו בזהירות הולמת. זאת, אף כי ההקשר החוקתי ממילא יוביל לכך בפסיקה, כפי שניתן להניח.
23. לעניין שאלת ההחלה של סעיף 3 על זכויות מחוץ לקודכס, התשובה לכך היא כתשובה שניתנה לעיל, ביחס לטענה דומה שהועלתה ביחס לעקרון תום הלב.
24. ביחס לטענות המועלות במסמך של מחלקת היעוץ לעניין רמת ההפשטה הגבוהה של סעיף 3, נכון הדבר כי הוראה זו מותירה שיקול דעת רחב לביהמ"ש. דא עקא, זהו אופיו ההכרחי של מושג תורתי כמו "תקנת הציבור". כיוון שהוא מקיף קבוצה נרחבת ובלתי ידועה מראש של מצבים, אין מנוס מניסוח מופשט. לא ניתן "לפרוט לפרוטות" עיקרון כה בסיסי. יצוין כי גם אין כל הצדקה לצמצם מלכתחילה את סוג בתי המשפט וסוג הזכויות שעליהם יחול עיקרון זה. התשובה לדאגות המוצדקות המועלות במסמך של היעוץ המשפטי לוועדה איננה בצמצום שרירותי של תחולת סעיף 3, אלא בהטמעת הזהירות הרבה שבה יש להחיל סעיף זה, כאמור לעיל.
25. לעניין הפגיעה האפשרית בצדדים שלישיים, סעיף 3 אינו הסדר חוזי, אלא הסדר כללי. על כן, המבחנים הפונקציונליים להחלת העיקרון יובילו לתשובה הראויה, ולא השיוך של הנתבע למערכת חוזית או אחרת. שאלת ההצדקה לשלילת הזכות אכן תיגזר, כעולה גם ממסמך מחלקת היעוץ של הוועדה, ממכלול האינטרסים המעורבים.
סעיף 4 (מעשה של מה בכך)
26. לעניין נחיצותו של סעיף זה, ההוראה הנזכרת בתקנות סדר הדין האזרחי מספקת אכן אמצעי לביהמ"ש, המאפשר לו דחיית תובענות בגין מעשה של מה בכך. יחד עם זאת, ראוי כי חסימת הגישה לערכאות תיעשה בחקיקה ראשית, והדבר אף מתבקש מעקרונות חוקתיים.
עקרון תום הלב מספק אמנם אמצעי מתאים גם לחסימת תביעות בגין זוטי דברים, אך דווקא גישה המבקשת ליצור יתר קונקרטיזציה לעקרון תום הלב תומכת בהתייחסות חקוקה מפורשת לקבוצת מצבים זו, הניתנת, כקבוצה, לזיהוי ולהגדרה מראש באמצעות איפיון תוכני כלשהו.
27. אינני סבור כי הוראה זו תספק כר נרחב להחלת שיקולי יעילות כלכלית. הנוסח הוא בהיר ואיננו מכוון לתפיסה מרחיבה מעין זו. אדם סביר ילין על פגיעה של ממש, בין אם הדבר משרת את היעילות הכלכלית הכללית ובין אם לאו. שיקולי יעילות כלכלית אינם רלוונטיים בנדון.
28. לעניין השאלה אם ראוי להכליל הוראה זו בפרק העקרונות הכלליים, הרי שנכון הדבר כי חשיבותו של עיקרון זה אינה רבה. ברם, הוא מצוי בפרק העקרונות הכלליים לא מחמת חשיבותו, אלא מחמת כוללניות תחולתו על כל הזכויות כולן. הפרק הראשון מתאפיין בכוללניות התחולה על כל ההסדרים האחרים, ברמת ההפשטה הגבוהה ביותר, ולאו דווקא בהיות ההסדרים הנדונים בגדר ההסדרים החשובים ביותר. מכל מקום, ברמה הערכית לא הייתי רואה פסול בכך שהמחוקק ישלח מסר כי אין זה ראוי גם מבחינה חברתית, כי כל טענה ותלונה, תהיה חשיבותה אשר תהיה, תגיע לבתי המשפט.
29. לעניין תחולת הוראה זו על תחום החיובים הרצוניים, אינני סבור שיש מקום להחרגה בהקשר זה, מחמת החששות המועלים במסמך. יש לשים לב שעסקינן בהפרות שהאדם הסביר כלל לא היה "מלין" עליהן, ולא רק לא היה מגיש תובענה בגינן.
30. לעניין החשש מפני ריבוי התדיינויות סביב הוראה זו, אין להניח כי חשש זה יתאמת. ראשית, משמעותו של עקרון זה נותחה בדיני הנזיקין והעונשין, ואין מדובר בהוראה בלתי-בהירה, אשר טרם נדונה במשפט הישראלי. שנית, טענת "מעשה של מה בכך" תועלה על ידי הנתבע כטענה מקדמית. ההכרעה בטענה זו אינה טעונה שמיעת ראיות או ביצוע מחקר משפטי מעמיק כלשהו. השאלה בתמצית היא אם מדובר בעניין זניח ושולי על-פי אופיו. בתי המשפט לא יתקשו להחליט בנדון ללא עיכוב, וממילא תובענות העשויות להיתפס כ"זוטי דברים" לא תהיינה רבות, שכן אם אכן אדם סביר לא היה מלין כלל על הארוע, מעטים יחרגו מהנורמה כך שגם ילינו וגם יגישו תובענה. מצבי הגבול אינם רבים.
31. לעניין תובענות ייצוגיות, ההערה נכונה ונושא זה גם נשקל (ואף התעורר בימים אלה בעניין ראבי, הנזכר לעיל). עקרונית, התובענה היצוגית נועדה בין היתר לאפשר תביעות אשר ברמה האינדיווידואלית הן בגדר תביעה בגין "מעשה של מה בכך", ובכך למנוע כי עוסקים יתנערו ממחויבויותיהם. קיים אכן צורך להחריג תובענות יצוגיות מתחולת העיקרון. נראה כי מבחינה מבנית, נכון יותר לעשות כן בחוק תובענות יצוגיות. יצוין, עם זאת, כי בעניין ראבי נקבע כי אין לשלול אפשרות לתחולת העיקרון של "מעשה של מה בכך", על הצבר התביעות הגלום בתובענה היצוגית. דהיינו, הועלתה למעשה האפשרות כי התובענה היצוגית בכללותה תיתפס כמלינה על "מעשה כולל של מה בכך". יהיה צורך לשקול גם היבט זה במסגרת חוק תובענות יצוגיות.
סעיף 5
32. לעניין השימוש בביטוי "יום מותו", במקום "מותו", הערת מחלקת היעוץ צודקת, ויש לתקן הניסוח.
33. לעניין זכויות עוברים, זהו לדעתי נושא לחקיקה מיוחדת בהקשרים נתונים (והקודכס אכן כולל הוראות מיוחדות כאלה). סעיף 5 קובע עיקרון כללי. ככל עיקרון כללי, הוא עשוי להיות כפוף להסדרים מיוחדים. כך הדבר גם לעניין זכויות לאחר פטירה, בנושאים מיוחדים כגון איסור לשון הרע. בהקשר שבו הנושא מתעורר, יש מקום לדון גם בשאלה אם מדובר מבחינה רעיונית בתובענה של בן משפחה רק כמעין אפוטרופוס של הנפטר, או שמא התובענה מניחה זכאות של התובע עצמו, אשר מתממשת על מנת להגן על כבודו של הנפטר.
בכבוד רב ובברכה,
פרופ' מיגל דויטש