חומר רקע
מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה - ex turpi causa non oritur action
המשפט הפרטי מכיר בעיקרון הכללי, לפיו "מעילה מגונה לא תצמח תביעה". רעיון זה מצא את ביטויו בדיני החוזים, בהוראה שאוסרת על אכיפת חוזה המנוגד לתקנת הציבור.1 הכלל הותקן למען תיקון עולם - תכליתו היא למנוע את השימוש בבית המשפט כמכשיר לביצוע מעשים בלתי כשרים.2 יש לו גם תחולה בדיני הנזיקין.3 סקירה זו תתמקד בשימוש שנעשה בעיקרון בדיני הנזיקין בלבד. השאלה העומדת ביסוד הכלל היא כדלקמן:
"...דוקטרינת ה- ex turpi causa non oritur action, הידועה בעברית בשם "מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה". במילים אחרות, האם לאור מעשהו הבלתי חוקי של המערער כשלעצמו, ...אין מקום לשלול ממנו סעד, בהתבסס על העיקרון לפיו אין חוטא יוצר נשכר והרצון שלא לתת לאדם ליהנות מפרי חטאו, דבר שיש בו "עלבון למצפון".4
התנאים לתחולת הכלל
העובדה שהתובע ביצע מעשה אסור, אין בה כשלעצמה כדי לשלול את תביעתו.5 הדבר תלוי בשני מבחנים: מידת הקשר הסיבתי בין מעשהו של התובע לנזק שנגרם לו ומידת החומרה של הפליליות או חוסר המוסריות שבמעשה.6 כך קבע בית המשפט העליון, עוד בשנת 1975, בעניין פלוני נ' אלמונית (ההדגשות הוספו, ת.ק.):7
"הכלל בדבר turpis causa אינו קובע הגנה בפי בעל-הדין, אלא יסודו בסלידת בית-המשפט מלהושיט עזרתו לבעל-דין המבסס את תביעתו או את הגנתו על מעשה הנוגד את החוק או את תקנת הציבור. אם בית- המשפט יימנע במקרה המסויים מלהושיט את עזרתו - דבר זה תלוי במידת סלידתו, לשון אחרת במידת חומרתו של המעשה הבלתי-חוקי או הבלתי-מוסרי או במידת חשיבותו של "הנכס" הטעון הגנת החוק, וכן במידת מעורבותו במעשה של בעל-הדין העשוי להיבנות מהפעלת הכלל. כיוצא בזה, אם המחוקק אסר על מעשה זה או אחר, כדי להגן על צד הנחשב כחלש מבחינה כלכלית או אחרת, כי אז יפעל הכלל רק לרעת יריבו אשר ביקש לנצל חולשה זו".
משמעותו של השיקול הראשון היא, כי הקשר הסיבתי צריך לבוא לידי ביטוי בכך, שהפליליות היא סיבת הנזק, ואינה רק נסיבה מקרית.8 הקשר הסיבתי אינו רק זה העובדתי, אלא גם זה המשפטי.9 משמעותו של השיקול השני היא, בית המשפט לא ייתן סעד לניזוק אם העובדות המהוות את עילת תביעתו מצביעות על כך שהוא ביצע מעשה פלילי הדורש רמה גבוהה של מחשבה פלילית, או שהן מצביעות על פעולה בלתי מוסרית.10 אם העובדות מורות על כך שהתובע ביצע מעשה פלילי שאינו דורש כלל מחשבה פלילית, או שהוא דורש מחשבה פלילית בדרגה נמוכה, ייתן בית המשפט סעד לניזוק.11
מנגד, יש לשקול את האינטרס הציבורי בהטלת האחריות על מזיק אשר גרם לנזק ברשלנותו.12 זאת משום, שהאינטרס העומד ביסודו של הכלל אינו מוחלט וגם בהתקיים התנהגות פלילית מצד הניזוק, יש לאזנה מול האינטרס הציבורי בהטלת האחריות על מזיק אשר גרם לנזק בהתנהגותו העוולתית. יודגש, כי מניעת פיצוי מניזוק בגין התנהגות לא חוקית או לא מוסרית לא נועדה לשמש עונש.13 בעניין אלון נ' חדד הבהירה השופטת ארבל, מדוע לא ניתן להסתפק בדיני העונשין (ההדגשות הוספו, ת.ק.):14
"לכך יש להשיב בשלושה: ראשית, אין ביטחון כי אמנם ניתן יהיה לילך בכל מקרה ומקרה במסלול הפלילי, בין היתר מטעמים ראייתיים; שנית, איני רואה מדוע בעצם קיומה של החלופה הפלילית, יש כדי להוציא את זו הנזיקית אם אמנם יוכח כי המזיק נהג באופן עוולתי; שלישית, כשם שניתן להעלות טענה כזו שלעיל, המצדיקה את החלת דוקטרינת "מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה" בשל קיומו של הנתיב הפלילי המגן על הניזוק-העבריין מפני התנהגותו העוולתית של המזיק, ניתן, מן הצד השני, לטעון כי קיומו של הנתיב הפלילי מצדיק דווקא את אי החלתה של הדוקטרינה שכן במניעת פיצוי מן הניזוק יש כדי להטיל עליו כפל עונש (ראו דניאל מור "האם מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה בנזיקין?" הפרקליט כו 254, 259-258 (1970) (להלן: מור)). לאלה וגם לאלה יש להשיב כי השיקולים הנשקלים בכל אחד מן המסלולים שונים הם, וכי אין זה רצוי לגזור מסקנה ממסלול אחד למשנהו."
התנאים הנזכרים לעיל יושמו בפסיקת בית המשפט העליון (במספר לא רב של מקרים) והביאו ככלל לדחיית הטענה בדבר תחולת העיקרון. כך, למשל, בעניין אברהם, נדון מקרה של בני זוג שבנו בית ללא היתר, ואשר נבעו בו סדקים וליקויי בניה אחרים. בית המשפט שקל, האם לנוכח היותו של הבניין נושא התביעה בניה בלתי חוקית, יש לדחות את תביעתם. בסופו של דבר השיב בית המשפט בשלילה גם בשל היעדר קשר ודאי בין אי חוקיות הבניה לליקויים שנבעו בה למרות חומרת המעשה.15 עם זאת, נקבע למערערים שיעור גבוה של אשם תורם - 40%.
עניין מוריה נ' איסחרוב עסק במבוטח, שתבע את סוכן הביטוח שלו בשל רשלנות שגרמה לכך שלא קיבל את דמי הביטוח לאחר שחלה, ונטען כלפיו שיש לסלק את תביעתו מכוח הכלל, משום שיש סתירה בין תשובתו בהצעת הביטוח למידע שמסר במקום אחר, ולכן אינו זכאי לקבלם. בית המשפט העליון דחה את הטענה וקבע, כי אין מדובר בפגם מוסרי חמור עד כדי כך, שמוצדק לשלול את עילת התביעה.16
עניין אלון נ' חדד עסק בתביעה שהגיש אדם, שנכנס לחצרים של בית באישון לילה ונורה על ידי בעל הבית, שחשב שהוא פורץ. התביעה נדחתה בבית המשפט המחוזי ועל כך הוגש ערעור לעליון. השופטת ארבל סברה, שנפל פגם המוסרי בהתנהגותו של המערער, שהסיג גבול, אך לא כזה המצדיק שלילת עילתו בנזיקין (ההדגשות הוספו, ת.ק.):17
"איני סבורה כי התנהגותו של המערער במקרה דנן, כשלעצמה, מצדיקה את סגירת שערי בית המשפט בעדו. אין חולק כי במעשהו של המערער בערב האירוע נפל פגם חוקי ומוסרי בעל משקל וכי מתן פיצוי נזיקי חרף פגם זה מעורר תחושה של "היפוך היוצרות". ואולם חרף הקושי האמור, מתקשה אני לראות כיצד הקשר שבין מעשים אלה לבין סוגו ואופיו של הנזק שנגרם למערער בסופו של דבר הוא קשר מתחייב עד כי תישלל מן המערער זכות לפיצוי אך בשל התנהגותו הראשונית, גם אם זו ודאי הולידה את מסכת ההתרחשויות. אף שהסגת גבולו של אחר שלא כדין מתירה לתופס המקרקעין כדין הפעלת כוח סביר נגד המסיג (סעיף 18 לחוק המקרקעין; סעיף 24(2) לפקודת הנזיקין), פריטתו של כוח סביר זה לנזק של ממש, לא כל שכן לנזק מן הסוג שבו מדובר בערעור שלפנינו, אינה נובעת באופן אוטומטי מן המעשה הראשוני, הבלתי-מוסרי. במובן זה, הכפפת הכוח שרשאי בעל מקרקעין להפעיל כדי לסלק מסיג גבול לתנאי של סבירות, כשם שנעשה בחוקים שנסקרו, עולה בקנה אחד עם עיקרון זה ומגשימה אותו. אכן, אף שהפריצה או הסגת הגבול בענייננו היו בוודאי גורם עובדתי הכרחי לנזק שנגרם בסופו של יום, אין הן מקיימות באופן אוטומטי סיבתיות משפטית לסוג נזק כזה הנתבע במקרה דנן באשר קיים קושי לקבוע כי על המערער היה לצפות שהתנהגותו תעמידו בסיכון שיוביל לסוג ולאופי הנזק שנגרמו לו או כי התוצאה הנזיקית נכללת בהכרח במתחם הסיכון שיצרו מעשיו. "
השופטת ארבל הוסיפה והתייחסה במיוחד למצב, שבו מסיג גבול או פורץ נורה על ידי בעל המקרקעין (ההדגשות הוספו, ת.ק.):18
"מסיג הגבול, ולא כל שכן הפורץ, אמנם פוגעים ביכולתו של בעל המקרקעין לעשות בהם שימוש וליהנות מהם, ובזכותו לקניין, אך ספק אם בלא בחינת ההגנות הקונקרטיות הקבועות בדיני הנזיקין, ניתן לראות בירי המומטר לעברם, רק בשל עצם מעשיהם להבדיל מההתרחשויות העוקבות להם, תגובה פרופורציונאלית וסבירה, המצויה באופן אינהרנטי במתחם הסיכון של הפעילות האסורה ומצדיקה בכל מקרה את שלילת תביעתם. עשויים אמנם להיות מקרים, וכשם שיידון להלן, כזה הוא המקרה דנן, שבהם התגלגלות האירועים והנסיבות תצבע את נזקו של פורץ או מסיג גבול, גם אם היקפם נרחב הוא, באור לא עוולתי, ואולם גם באלה נראה כי לא ייטען שעצם הפריצה או הסגת הגבול, על אף חומרתה, יש בה כדי להסיר כל מגבלה על מבצעה ולהוליך ישירות לכדי שלילה מוחלטת של זכות תביעתו ללא בחינה פרטנית של עובדות המקרה וההגנות הקיימות מכוח הדין. בכך עלול העיקרון בדבר "אין חוטא נשכר" שהוצא "דרך הדלת", לשוב ולהופיע "דרך החלון"".
לגופו של עניין נדחה הערעור, משום שנפסק שלמשיב עומדת טענה של הגנה עצמית.
דוגמא נוספת, בעייתית למדי, ניתן למצוא בעניין מעונה הנ"ל.19 המערערת, חברה לבניין, נקטה פעולה בלתי-חוקית כאשר הגישה לוועדה המקומית לתכנון ובניה, ביודעין, בקשה להיתר בנייה הסוטה סטייה ניכרת מהוראות התב"ע החלה על המקום. הוועדה המקומית, מצידה, נענתה לבקשה זו, ונתנה בידי מעונה היתרים בלתי-חוקיים בהתאם לבקשתה. בית המשפט המחוזי קיבל את התביעה, ועל כך הוגש ערעור לבית המשפט העליון.
השופטת פרוקצ'יה בחנה את השאלה, האם עקרונות משפט מוכרים מתירים למעונה לתבוע סעד כנגד הוועדה המקומית בגין נזקים שנגרמו לה עקב צו ההפסקה השיפוטי, כאשר היא עצמה יזמה את המהלך התכנוני שהביא בעקבותיו למתן ההיתר הבלתי-חוקי. האם עומדת לה זכות תביעה, כאשר עילתה שלה היא 'בת עוולה'?20 היא סיכמה את הכלל כדלקמן:
"על פי התפיסה השיפוטית הנוהגת בעת זו, לבית המשפט נתון שיקול דעת אימתי למשוך ידיו מדיון בתביעה שעילתה נגועה באי-חוקיות או אי-מוסריות, ומתי להיזקק לה, חרף הפסלות המכתימה אותה. גבולותיו של הכלל אינם חדים וברורים, ויישומו הלכה למעשה מערב שיקולים שונים שבאינטרס ציבורי, העשויים להשתנות ממקרה למקרה.
המבחן המקובל לענין זה נוטה להתבסס על מידת הפליליות או חוסר המוסריות של התנהגות התובע (ברק, בעמ' 341-342). הגמישות ביישומו של העקרון רואה בטובת הציבור את השיקול המרכזי, ובמסגרת זו ישנה התחשבות, בין היתר, במידת האשם הפלילי או המוסרי הדבק בתובע. דרגת החומרה של האשם אינה ניתנת להגדרה מדויקת, והיא עשויה להשתנות בהתאם לנסיבות הענין (ענין אלון, פסקה 9 (השופטת ארבל)). גם מידת אשמו של הנתבע עשויה לשמש גורם התייחסות לענין זה, ועשוי להינתן משקל לתכלית הציבורית שבהעמדת התנהגות הנתבע למבחן שיפוטי, כדי שלא יצא חוטא נשכר נוכח החלת הכלל לפיו מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה. פעמים, עשוי האינטרס הציבורי להצדיק את בחינת אחריותו של הנתבע, חרף היות עילת התביעה נגדו פסולה אף היא מחמת אי-חוקיות (ענין אברהם, פסקה 16 (השופטת ביניש)).
בנסיבות העניין, קבעה השופטת פרוקצ'יה, אכן דבק פסול במעשיה של מעונה, בעיקר בכך שהגישה לוועדה המקומית בקשה להיתר בנייה בלתי-חוקי, ביודעין כי ההיתר המבוקש חורג מהוראות התב"ע החלה על השטח. פעולות הבנייה שביצעה מעונה חרגו בכללותן מהתכנית ומן הדין, בעוד שהחריגות מהיתר הבנייה הבלתי-חוקי שהיה בידיה הן בעלות משקל שולי בלבד. מנגד, הוועדה המקומית עשתה שימוש פסול בסמכויותיה הסטטוטוריות, כאשר נענתה לבקשות מעונה להעניק לה היתרים בלתי-חוקיים.21 בעשותה כן, פעלה הוועדה בחריגה מסמכויותיה, בניגוד לחוק, ובניגוד לתקנת הציבור. מחיקתה של תביעת מעונה על הסף בשל העיקרון כי 'מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה', משמעה, כי אחריות הוועדה המקומית למהלך הפסול בו נקטה במתן היתרים בלתי-חוקיים לא תיבחן, ויש בכך כדי לפגוע פגיעה מהותית באינטרס הציבור להעמיד למבחן שיפוטי את התנהגותו של מוסד תכנון המופקד על יישום דיני התכנון, ובתכלית העיקרון, שנועד לתיקון עולם.22 אינטרס ציבורי זה נושא משקל חשוב, חרף העובדה כי תביעתה של מעונה נגועה ב-'עוולה', בהיותה שותפה למהלכים הבלתי-חוקיים בפרשה זו.
השופטת הוסיפה, כי לדעתה, האשם שדבק במעשיה של מעונה אינו בעל עוצמה כזו המצדיקה, משיקולי טובת הציבור, את דחיית תביעתה בלא דיון בה. תוצאה כזו הייתה מביאה לכך שמשמעותו המשפטית של האירוע נשוא הליך זה לא הייתה נבחנת, ולא ניתן היה להסיק ממנו את המסקנות הנדרשות ואת הלקחים הראויים, בין היתר, באשר לנורמות המחייבות מוסד תכנון בהפעלת סמכויותיו. בנסיבות אלה, היה מקום לדון בתביעת מעונה לגופה, ולבחון את אחריותם היחסית של שני הצדדים לתוצאות שנגרמו בעקבות אי-חוקיות מהלכי התכנון שננקטו.23 בסופו של דבר, הוטל על מעונה לשאת באשם תורם בשיעור 40%.
התנהגות הנתבע
שיקול נוסף שהוזכר בפסיקה הוא העובדה שגם מעשהו של הנתבע מהווה עבירה פלילית. כך היה למשל בעניין אברהם, שבו המשיבים היו קבלנים שבנו בניין ללא היתר, ונתבעו בשל ליקויי בניה. בית המשפט העליון הביא בחשבון את העובדה שבבניית הבניין ללא היתר עברו לא רק התובעים עבירה פלילית אלא גם הנתבעים, בהפרם את הוראות חוק התכנון והבניה המטילות אחריות לבניה לא חוקית גם על הקבלן (בין היתר), בקובעו שאין מקום לשלול את עילת התביעה של התובעים.24 שיקול זה הוזכר גם בעניין מעונה.25
תחולת העיקרון בחוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים
ביסודו של חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975 (להלן - חוק הפיצויים) עומדות כמה תכליות אשר, בנסיבות מסוימות, עלולות להתנגש זו בזו. תכליתו העיקרית והמרכזית של החוק היא תכלית סוציאלית שעניינה מתן פיצוי לכל מי שנפגע בתאונת דרכים כמשמעותה בחוק, ללא קשר לשאלת מידת אשמתו לקרות התאונה. מנגד, יש שהחוק מבכר תכלית הרתעתית או עונשית על פני תכליתו הסוציאלית ועקב כך שולל זכאות לפיצויים ממי שנפגע בתאונה כאמור.26 ביטוי מובהק לכך הוא סעיף 7 לחוק, אשר לנוכח חשיבותו, לא למותר להביאו כלשונו:
"7. הגבלת זכאותם של נפגעים
נפגעים אלה אינם זכאים לפיצויים לפי חוק זה:
(1) מי שגרם לתאונה במתכוון;
(2) מי שנהג ברכב תוך הפרת החוק לתיקון דיני העונשין (שימוש ברכב ללא רשות), תשכ"ד-1964 5, וכן מי שהיה מצוי ברכב ביודעו שנוהגים בו כאמור;
(3) מי שנהג ברכב כשאין לו רשיון לנהוג בו למעט רשיון שפקע מחמת אי תשלום אגרה או מחמת הגבלה שהוטלה לפי פרק ו'1 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז - 1967 23;
(4) מי שהרכב שימש לו, או סייע בידו, לביצוע פשע.
5) מי שנהג ברכב ללא ביטוח לפי פקודת הביטוח, או כשהביטוח שהיה לו לא כיסה את שימושו ברכב;27
(6) בעל הרכב או המחזיק בו, שהתיר לאחר לנהוג ברכב כשאין לו ביטוח לפי פקודת הביטוח או כשהביטוח שיש לו אינו מכסה את החבות הנדונה ושנפגע בתאונת דרכים שאירעה באותה נהיגה, בין בהיותו ברכב ובין מחוצה לו".
הוראת הסעיף אינה חלה על תלוייו של מי שאינו זכאי לפיצויים על פי הסעיף, הזכאים לתבוע מכוח הוראת סעיף 7ב לחוק הפיצויים.
בית המשפט העליון פסק כבר לפני שנים רבות, כי הוראת הסעיף היא ביטוי לעיקרון לפיו אין לאפשר לחוטא לצאת נשכר.28 אף שהמכנה המשותף לכל הפסקאות השונות בסעיף זה הוא, שהן ביטוי לתקנת הציבור, הרי שהטעמים העומדים ביסודן הם שונים במקצת, בחלקם נועדו לתכלית עונשית-הרתעתית, ובחלקם גם בשל הפגם המוסרי שנפל בהתנהגות הניזוק.29 בית המשפט העליון הדגיש בפסיקתו, כי אין המדובר בכל התנהגות שניתן לראות אותה כבלתי ראויה או פסולה. הכוונה היא למקרים בהם "אשמתו" של הנפגע היא כה רבה, עד "שראוי הוא כי יופקעו זכויותיו לפיצוי על פי חוק הפיצויים".30 המדובר במקרים חריגים בהם התנהגות הנפגע עולה כדי פגיעה בתקנת הציבור בהקשרו של חוק הפיצויים, והמצדיקה על כן סטייה מעקרון היסוד, לפיו אין צורך בהוכחת אשם לשם קביעת החבות או שלילתה31.
ביטוי נוסף לעיקרון זה בחוק הפיצויים הוא בהחרגת התאונה המכוונת מתחולת החוק. הסיפא של הגדרת "תאונת דרכים" קובעת, כי "לא יראו כתאונת דרכים מאורע שאירע כתוצאה ממעשה שנעשה במתכוון כדי לגרום נזק לגופו או לרכושו של אותו אדם, והנזק נגרם על ידי המעשה עצמו ולא על ידי השפעתו של המעשה על השימוש ברכב המנועי". בית המשפט הבהיר בעניין עיזבון לזר נ' רכבת ישראל, כי העיקרון העומד מאחורי הסיפא, ככל שהיא מתייחסת לאדם שגרם לעצמו נזק במתכוון תוך "תאונת דרכים", הוא שלא ייצא חוטא נשכר. 32
יישום ההלכה בפסיקת בתי המשפט המחוזיים
גם בתי המשפט המחוזיים, כמו בית המשפט העליון, לא הזדרזו להחיל את העיקרון ולשלול מכוחו עילות תביעה בנזיקין, אך ההתייחסות לעיקרון במקרים השונים לא הייתה עקבית. להלן יובאו מספר דוגמאות להמחשת גישה זו.
בעניין בגים נ' כוכב נדונה השאלה, האם יש לדחות תביעה לפי פקודת הנזיקין של אדם שנפגע בתאונת כשנהג באופנוע ללא ביטוח (ואז אין לו עילה על פי חוק הפיצויים) נגד נהג המכונית שפגע בו ברשלנות, מכוח העיקרון "מעילה בת עוולה לא תצמח תביעה".33 בית משפט השלום השיב בשלילה, וכך גם בית המשפט המחוזי בירושלים, מפי השופט ענבר, שדן בערעור. השופט ענבר קבע (ההדגשות הוספו):
"לטעמי, על שאלה זו יש להשיב בשלילה. שורשי עילת התביעה במקרה דנן אינם נטועים כלל ועיקר בעוולה שביצע המערער, אלא ברשלנותו של המשיב מס' 1. אין מדובר, אפוא, כלל ועיקר, בעילה בת עוולה, כי אם בעילת רשלנות. דומה כי לכך כוון השופט ברלינר בת.א (חי') 1/91 לופוליאנסקי נ' נחשון דרור, באומרו (בפסקה 7): "טוענים על כן הנתבעים, אם כי במובלע, בהסתמכם על הכלל הידוע בנזיקין, "מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה", כי יש לשלול מאת התובע גם את הפיצויים המגיעים לו לכאורה, בנזיקין. גם טענה זו יש לדחות. לתקנת הציבור משקל מלא, שעה שהיא עומדת, בסייגים האמורים בסעיפי המשנה של סעיף 7 של החוק, מול זכותו של הניזוק, שבהשוואה לדיני הנזיקין היא אף זכות יתר, לקבל פיצויים בהעדר אשם כלשהו. אולם במקרה דנן, איזון הזכויות הוא שונה, מול תקנת הציבור עומדת רשלנותו של הנתבע. רשלנות זו מקימה לתובע זכות שאינה נפגעת מהאמור בסעיף 7 של החוק, ואינה תלויה בה. כך למשל, עבריין חסר רישיון נהיגה, הגונב רכב ומבצע פשע חמור, ותוך כדי כך, מתנגשת מכוניתו מכונית אחרת, באשמו הבלעדי של הנהג האחר, יזכה למלוא הפיצויים מהנהג האחר..." 34
עניין עזבון נעים נ' קיינר35 עסק בתביעת עזבונו של המנוח, שרכב במהירות מופרזת על אופנוע ללא ביטוח, התחמק משוטרים שניסו לעצרו, ונבלם רק משנפגע, ככל הנראה, מקרש שהשליך לעברו אחד השוטרים, שפגע בראשו וגרם למותו. בית המשפט דחה את טענות הנתבעים, כי לנוכח מעשיו הפליליים של המנוח, שהביאו לניסיונות לעצרו, בין היתר בדרך זו, יש לשלול את עילת התביעה של עזבונו בנזיקין. השופטת צ' ברון קבעה, כי אמנם התקיים בענייננו קשר בין מעשיו הבלתי חוקיים והבלתי זהירים של המנוח לבין התרחשות הנזק. עם זאת, במסגרת השיקולים לקביעת חובת הזהירות של המשטרה ושל עובדי ציבור בכלל, עומדים השיקול ההרתעתי ושיקול הצדק, המטים את הכף לטובת הטלת אחריות במקרים שבהם נגרם נזק עקב פעולות רשלניות במילוי תפקידם הציבורי. לכן, לא מצאה בנסיבות המקרה הנדון שיש מקום להפעיל את העיקרון שלפיו "מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה".
במקרה אחר שעסק בתאונת דרכים, נדון בבית המשפט המחוזי בת"א עניינו של אדם שנפגע כשנסע באופנוע שגנב ונפגע מרכב שבא מולו. לתובע לא היה כלל רישיון נהיגה.36 בית המשפט קיבל את טענת המבטחת של הרכב השני כי מדובר בעילה בת עוולה, ודחה את התביעה. השופטת אחיטוב פסקה, כי החלת הכלל הנ"ל מחייבת בראש ובראשונה הוכחת קשר הדוק בין העוולה לבין ההתנהגות הלא חוקית. בנוסף לכך ההתנהגות הלא חוקית חייבת להיות התנהגות חמורה. המבחנים ליישומו של הכלל משקפים שיקולי מדיניות משפטית על מנת "שחוטא לא יצא נשכר". לפיכך, ככל שהתנהגותו של התובע חמורה יותר והקשר בין התנהגות זו לבין הנזק הדוק יותר, יטה בית המשפט ליישם את הכלל האמור. מנגד, יש לשקול את האינטרס הציבורי בהטלת האחריות על מזיק אשר גרם לנזק ברשלנותו. בנסיבות העניין, מטים השיקולים את הכף לכיוון קבלת הטענה ודחיית התביעה (ההדגשות הוספו, ת.ק.):
"אין כל ספק, כי התובע מתוך ידיעה שלוקח אופנוע גנוב שאינו יודע מהו מצבו המכאני ומצבו הרישוי, שיתכן שלא סוגל לנהיגה כלל, בהעדר כל מיומנות וניסיון קודם בנהיגה על אופנוע ובהעדר רישיון נהיגה מכל סוג שהוא, תוך כדי הפרת מספר הוראות חוק - בחר תוך כוונה ידיעת העובדות, לנהוג. לא בכדי אסר המחוקק, על מי שאין בידו רישיון בר-תוקף, לנהוג. במעשי העוולה שביצע התובע, סיכן לא רק את חייו שלו, אלא גם את חיי כל המשתמש באותה הדרך. לא מן הנמנע, שאדם מיומן יותר בנהיגה, היה מאט מהירות נסיעתו בכניסתו לעקומה, וגם אם היה מבחין ברכב הבא ממולו היה יורד לשולי הכביש, לאחר האטת המהירות וצולח את הנסיעה ללא כל נזק. התובע הפר ברגל גסה הוראות חוק רבות ושונות הן עונשיות והן תעבורתיות, וכל זאת מתוך כוונה וידיעה ברורה בדבר ההפרה ואפשרויות תוצאותיה. עוצמתה של הכוונה הפלילית וחוסר המוסריות שבהתנהגותו עולה משרשרת מעשיו המהווה התנהגות בוטה של הפרת חוק. האינטרס הציבורי המחייב בהטלת אחריות על התובע נובע מכך שגרם לנזק רק ברשלנות אלא במזיד וביודעין. דומני שזה המקרה שבו בית המשפט צריך להביע את שאט נפשו, שאם לא כן, יימצא מעודד הפרת חוק בוטה ועידוד לבעל דין להיבנות מכך. לפיכך, ולו מטעם זה בלבד, של ישום הכלל "מעילת בת עוולה לא תצמח זכות תביעה" - דין התביעה להידחות."37
בעניין פריג'38 עסק בית המשפט המחוזי בת"א בשאלת אחריותם בנזיקין של הנתבעים (שוטרי מג"ב) ברשלנות או בשל הפרת חובה חקוקה, כתוצאה מיריות שירו שוטרי מג"ב כלפי התובע, לאחר שזה ניסה לחמוק ממחסום משטרתי בעת שנהג ברכב גנוב ללא רישיון נהיגה. לתובע נגרמו נזקי-גוף קשים, בין היתר שותק בגפיו התחתונות, וכן נזקים אחרים. בין טענות ההגנה נטען גם, כי יש לדחות את התביעה מן הטעם, שמדובר ב"עילה בת עוולה". בית המשפט דחה את הטענה. נפסק, כי כדי שתהיה תחולה לעיקרון זה, צריך שיהיה מדובר במעשים של התובע שהם בדרגת אי חוקיות או אי מוסריות חמורה, כך שמתן סעד לתובע יפגע בתקנת הציבור. באותו מקרה, הגם שהתובע גנב את הרכב מבעליו ונהג ללא רישיון נהיגה וביטוח, וחמק מהמחסום המשטרתי מבלי להישמע להוראות השוטרים ותוך סיכון חיי אדם, וניסה לדרוס שוטר, עדיין אין מדובר במעשים שחוסר מוסריותם זועקת מתוך עצמם, עד כדי שלילת זכות תביעה.
מקרה אחר שבו התקבלה הטענה הוא עניין אבי אוסקי נ' מדינת ישראל.39 אוסקי היה הנהג של ח"כ בלומנטל, שהורשעה בעבירות פליליות שונות, והוא שימש כעד מדינה נגדה. בתביעתו נגד המדינה טען, כי באלצה אותו לחתום על הסכם עד מדינה (שבמסגרתו לא הוגש נגדו כתב אישום), הפכה אותו המדינה לעבריין וגרמה לו נזקים שונים. המדינה הגישה בקשה לסילוק על הסף של התביעה, בין היתר בטענה של "עילה בת עוולה", ובית המשפט המחוזי בת"א, מפי השופטת גנות, קיבל את הבקשה.
השופטת גנות קבעה, כי מקורו של ההשתק השיפוטי הנובע מדוקטרינת "מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה" הינו ברצון למניעת פגיעה בטוהר ההליך השיפוטי ובמערכת המשפט, וכן במאמץ המושקע במיגור התופעה של ניצול לרעה של הליכי בית המשפט. מבחני העזר המסייעים בקביעה האם יש מקום להפעיל את דוקטרינת "מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה", הינם מבחן הסיבתיות ומידת הפליליות וחוסר המוסריות - מונחים הקשים להגדרה מדויקת.40 בנסיבות העניין, מהכרעת הדין בעניינה של בלומנטל עולה, כי התובע היה שותף לדבר עבירה. לכן,
אין, ולא יכול להיות, ספק באשר לקשר הסיבתי הישיר שבין מעשיו והתנהגותו של אוסקי לבין העבירות בהן הורשעה בלומנטל, כמו גם באשר למידת הפליליות וחוסר המוסריות שבמעשיו.
השאלה שעמדה בפני בית המשפט הייתה, האם ניתן ליתן לאדם זה ליהנות מפרי מעשיו האסורים? השופטת קבעה, כי מהכרעת הדין בעניינה של בלומנטל עולה, כי מידת הפליליות וחוסר המוסריות של מעשיו של אוסקי היא כה גבוהה, עד כי לא ניתן ליתן לו ליהנות מפירות עוולותיו ואין לפתוח בפניו את שערי בית המשפט ביחסים שבינו לבין המדינה. היא הדגישה, שאוסקי אינו ראוי לזכות בסעד כלשהו מאת המדינה בגין מעשיו הוא, ופסקה, כי אי-היענות לבקשה תהווה פגיעה קשה בעקרון הצדק, בטוהר המידות השיפוטי ובהיגיינה הציבורית, ותפגע פגיעה אנושה באמון הציבור במערכת בתי המשפט.41
סוג אחר של מקרים הוא תביעות הנוגעות לבניה לא חוקית או מנוגדת להסכמות בין שכנים. גם כאן, הפסיקה לא הייתה עקבית. במקרה אחד שעסק בליקויי בניה בבית שנבנה באופן לא חוקי, דחה בית המשפט המחוזי בנצרת את הטענה42. לעומת זאת, במקרה אחר, עניין דדוש נ' בראנז,43 נתבע עורך דין, שחתם על בקשה להיתר בניה של בית, שהוגש על ידי התובעים כחלק מהסכם פשרה שהושג במסגרת סכסוך שכנים. הבקשה להיתר כללה חריגות מן ההסכמה שביסוד הצדדים, כך שביתם של התובעים פלש לשטחם של שכניהם. הבניין שבנו השכנים הפריע לתובעים, והם תבעו את עורך הדין. בית משפט השלום קיבל את התביעה, אך בית המשפט המחוזי בת"א קיבל את הערעור, משום שמצא שהנזק נגרם בעיקר בל חטאם של המשיבים, שבנו את ביתם בניגוד להסכמות.44
תת-סוג של מקרים הוא המקרה שבו הבניה הייתה בלתי חוקית, אבל היה מחדל מצד הרשות, או פעולה בלתי חוקית. כאן, נרתעו בתי המשפט מלהחיל את העיקרון.
כך, למשל, במקרה אחד (עניין סוויטי), קיבל בית המשפט המחוזי בירושלים את הערעור על דחיית תביעה בבית משפט השלום,45 במקרה של הריסה שלא כדין של בית שנבנה שלא כדין וללא היתר בניה.46 השופט זילברטל קבע, כי במקרה דנן, בהתייחס לאי החוקיות שבעצם ביצוע עבודות הבניה ללא היתר כדין (במובחן מהפרת החלטת בית המשפט שעיכב את ביצוע צו ההריסה הראשון בכפוף להפסקת הבניה), לא ניתן לומר שמדובר במעשה פלילי הדורש "רמה גבוהה" של מחשבה פלילית. אין מדובר בעבירה המשתייכת לסוג העבירות שהן בבחינת עבירות מטבע ברייתן (mala prohibita) אלא בעבירה שנובעת מהאיסור שבחוק (mala per se). כאשר מדובר במעשה פלילי מסוג זה, שאינו בגדר עבירה "מטבע ברייתה" אלא עבירה על הוראה שיש עימה רגולציה של הזכות לנצל קרקע לבנייה, לא יהיה זה ראוי, ככלל, לשלול מהניזוק את הסעד שנגרם לו באשמו של אחר, אף אם ביסוד התביעה מצוי המעשה הבלתי חוקי שביצע הניזוק. בית המשפט הסתמך בכך על החלטת בית המשפט העליון בעניין אברהם, שעסק אף הוא, כזכור, בעילת התביעה של מי שבנו ביתם ללא היתר (אמנם, כלפי הקבלן בשל ליקויי בניה). השופט זילברטל הוסיף והדגיש (ההדגשות הוספו, ת.ק.):47
"המחוקק מסר בידי רשויות התכנון והבניה מכשיר רב עצמה, צו ההריסה המינהלי, המאפשר להן לפגוע בקניינו של אדם ללא צו שיפוטי ובהליך מינהלי גרידא. זו סמכות מרחיקת לכת שהמופקדים על ביצועה חייבים להישמר היטב מפני הפעלתה שלא כדין. ... ואכן, המחוקק קבע את גדרה של הסמכות לצוות בצו מינהלי על הריסת מבנה, זאת כדי להגן על הציבור (ובכללו ציבור "עברייני הבנייה") מפני הרשות, שהיא "הצד החזק". כאשר הרשות מפעילה סמכותה זו שלא כדין, אין לזקוף לחובת מי שבנה מבנה ללא היתר את מעשהו זה כאשר הוא מבקש סעד כלפי הרשות שנהגה שלא כדין בהרסה את המבנה האמור".
במקרה אחר דחה בית המשפט המחוזי את הטענה, שהועלתה על ידי עיריית חדרה כלפי אדם שבנה בניה בלתי חוקית ואשר תבע אותה, משום שמכר את המקרקעין עקב מצג שווא רשלני שהוצג לו כשבדק במשרדיה את מצבו התכנוני של הנכס.48 בית המשפט קמא דחה את התביעה, אם כי לא מטעם זה. בית המשפט המחוזי בחיפה דן בשאלת תחולת העיקרון, אך דחה את הטענה, בנימוק שעל חריגות הבניה נתון המבצע אותן לענישה פלילית, ואין לענישה זו קשר לזכויות לפיצויים שקמו לו עקב הסתמכות על מידע רשלני, שפגע בקניינו. לתביעת הפיצויים של המערער אין כל קשר להפרות הבניה (אלא לעניין ההוצאות להסרתן, שהן ככל הנראה תנאי מוקדם, כאמור, לממש את ההטבה שבתוכנית המשביחה), שהרי אין תביעתו מתבססת על השבה או פיצויים כלשהם הקשורים בבנייה הבלתי חוקית. לגופו של עניין, התקבל הערעור והוחזר לבית המשפט קמא לקביעת הפיצויים.
פסיקת בתי משפט השלום
ניתן לאתר חוסר עקביות בבתי משפט השלום ביישום העיקרון, כי מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה. בחלק מן התחומים ניכרת פסיקה עקבית, ובחלק מן המקרים יש פסיקה סותרת.
תביעות הנוגעות לבתים שנבנו ללא היתר
בתחום זה נקטה הפסיקה, גישה עקבית, השוללת את החלת העיקרון. בתי משפט השלום פסעו בעקבות בית המשפט העליון וקבעו, כי אין בכך שביתו של התובע נבנה ללא היתר, תוך עבירה על החוק, כדי לפטור את הנתבעים (בעלי מקצוע שונים שהיו מעורבים בתכנון ובביצוע) מאחריותם בנזיקין כלפיו.49 כך היה גם במקרה שבו נפגעה גדר אבן שנבנתה שלא כדין מפגיעת רכב.50
הריסת בית שנבנה ללא היתר - בעניין אלערג' נ' הוועדה המחוזית ירושלים51 נדון עניינו של אדם שבנה בית ללא היתר. הבית נהרס לאחר שהתקיימו בעניינו הליכים מנהליים ופליליים רבים, שלאחר שהסתיימו הוצא צו הריסה מנהלי, שבוצע. התובע טען לעוולות שונות, לרבות תרמית. הנתבעים מצדם טענו להתקיימות "עילה בת עוולה". התובע הסתמך על עניין סוויטי הנזכר לעיל וטען שאין מקום להחיל את העיקרון על תביעתו. בית המשפט דחה את הטענה, באבחנו את המקרה שבפניו מפסק דין סוויטי הן מבחינה משפטית והן מבחינה עובדתית, ודחה את התביעה.52
במקרה אחד, הועלתה הטענה על ידי אדם שפינה בכוח, בניגוד להוראות חוק המקרקעין, פולשים לנכס שלו. בית המשפט דחה את הטענה, שיש לדחות את תביעתם מן הטעם, שמעילה בת עוולה לא תצמח תביעה.53
מנגד, בתביעות שהוגשו על נזקים למקרקעין, ניכר יישום לא אחיד של העיקרון. במקרה אחד, התקבלה הטענה כלפי אדם שתבע פיצויים מעיריית קלנסוואה על נזקים שנגרמו לגידולים שנטע על קרקע של מקורות, שפלש אליה.54 לעומת זאת, במקרה שבו גרמו מעשי הנתבעים לנזק לעבודות חפירה לא חוקיות שנעשו במקרקעי התובע, נדחתה הטענה.55
בבית משפט השלום בפ"ת נדונה תביעה על נזקים שנגרמו בשל אי מתן רשיון עסק והיתר לשימוש חורג במשך תקופה ארוכה, שבסופה נסגר סופית עסקו הלא חוקי של התובע. בית המשפט דחה את התביעה, מן הטעם שאדם שהפעיל עסק לא חוקי שנסגר אינו יכול לתבוע פיצויים על הנזק שנגרם לו עקב הסגירה. זאת, למרות שהתנהגות הרשויות בעניינו לקתה אף היא.56 במקרה אחר, שעסק בהתדיינות סביב הסרת שלטים (שנטען שהוצבו שלא כדין), נדחתה הטענה.57
מקרי תקיפה על ידי שוטרים
בתחום זה ניכרה עקביות. בשני מקרים שעלה בידי לאתר, לא התקבלה טענת המדינה, שיש לדחות את תביעת האזרחים שהותקפו משום ששהותם במקום לקתה באי חוקיות. כך, בעניין קבסה נ' בוכניק58 נדונה תביעה של מפגינה בתקופת ההתנתקות נגד שוטר, שהכה אותה לטענתה וגרם לה לשבר בחזה. המדינה טענה לשלילת עילת התביעה מכוח טענת "עילה בת עוולה". בית המשפט עמד על פסיקת בית המשפט העליון ועל התנאים שנקבעו בה לתחולת העיקרון, וקבע כי במקרה דנא לא התקיים אף לא אחד מהתנאים הנדרשים לצורך החלת הכלל. אף שאין חולק כי אלמלא שהתה התובעת במקום לא הייתה מוכה על ידי הנתבע, דומה שלא מתקיים קשר סיבתי משפטי ("טיפוסי") בין שהותה במקום ובין הפגיעה, אף לא על פי אחד ממבחני הקשר הסיבתי המשפטי (הצפיות, הסיכון או השכל הישר). כפי שהובהר לעיל, הלכה התובעת בצד הכביש, באופן שלא גרם כל הפרעה או סיכון. ממילא לא ניתן לומר שחבלה בה בנסיבות אלה, כאשר לא קיימת כל עילה להפעלת כוח כלשהו כנגדה, קשורה סיבתית-מהותית לעצם השהות במקום. אשר לרכיב השני - אי החוקיות בה נגועים היו מעשי התובעת, שעניינה בשהות במקום אסור בניגוד לצו של אלוף הפיקוד, היא ברף הנמוך ביותר של המעשים הלא חוקיים. ממילא לא ניתן לטעון שהתקיימו בנסיבות העניין התנאים הנדרשים להקמת הכלל השולל אחריות בשל ביצוע "עילה בת עוולה" מצדו של הנפגע.59
גם במקרה אחר, שבו הותקפו ערבים תושבי השטחים על ידי שוטרי מג"ב שנכנסו לשטח המדינה ללא היתר, הועלתה הטענה על ידי המדינה - ונדחתה על ידי בית המשפט.60 בית המשפט (שדן בטענה במסגרת דיון באשם תורם) הטענות על סקר את ההלכה כפי שהתגבשה בפסיקת בית המשפט העליון, וקבע כי בנסיבות העניין לא ניתן לראות בעבירה על חוק הכניסה לישראל כעבירה בעלת דרגה כה גבוהה של חוסר מוסריות, עד כי מוצדק לשלול עקב כך את עילת התביעה שלהם בנזיקין נגד המדינה, בשל מעשי השוטרים. בית המשפט הוסיף וקבע, כי אין קשר סיבתי בין אי חוקיות השהיה בישראל לבין הנזק שנגרם להם (מכות והשפלות).61 בנסיבות אלה נפסק, שלא הוכח אשם תורם של התובעים.
תאונות דרכים
איתרתי שני פסקי דין שניתנו בהם החלטות סותרות. בעניין שמואל נ' משרד הביטחון נדחתה בשל העיקרון הזה תביעתו של חייל שנפגע כשנהג בג'יפ שנטל מהבסיס ללא רשות, בהיעדר רישיון צבאי;62 במקרה אחר, אבו יאבס, נדחתה הטענה ביחס לשוהה בלתי חוקי שנהג ללא רישיון ישראלי והסיע שוהים בלתי חוקיים, שנפגע בתאונה.63
נושאים שונים
דוגמאות נוספות למקרים שבהם התקבלה הטענה ונדחתה התביעה בשל "עילה בת עוולה" הן: סילוק תביעה של חברה לשיווק ביצים בשל השמדת ביצים בלולים שסחרו עמה בניגוד לחוק;64 קבלת הטענה נגד שוהה בלתי חוקית סדרתית (על רקע פוליטי) שתבעה את המדינה בשל מעצרה החוקי;65 נגד תושב שטחים שמשאיתו ניזוקה - אבל הוא השתמש בה כדי להעביר מחבלים בדרכם לביצוע פיגוע התאבדות;66 בתביעת לשון הרע של מי שפעל בחוף ת"א ללא היתר נגד מנהל מחלקת החופים בעירייה, נדחתה התביעה מכוח העיקרון;67 כך היה גם במקרהו של עו"ד שנתבע על ידי לקוח, בשל רישום פיקטיבי של דירה68 ומקרהו של אדם שהפעיל רישיון תוך הפרת תנאיו.69
מקרה נוסף שבו התקבלה הטענה היה בבקשת המדינה לדחות על הסף תביעה של סרבן גט, שאף ישב בכלא מכוח פסיקה של בית הדין הרבני שיש לכפות עליו לתת גט לאשתו, פסיקה אשר בוטלה על ידי בג"ץ.70 לאחר הביטול, הגיש התובע תביעה נגד המדינה ונגד בית הדין הרבני בשל מתן פסק הדין. המדינה בקשה לסלק על הסף את התביעה, בין היתר, מכוח עיקרון זה, ובית משפט השלום בתל אביב קיבל את בקשתה.71 בית המשפט ראה בתביעה משום תביעה להכרה בזכותו של המשיב לעגן את אשתו, תביעה שלה לא יוכל לתת את ידו.72 הוא הדגיש, כי סירובו של המשיב לתת גט לאשתו חרף פסקי הדין שכפו עליו לגרשה מנוגד לתקנת הציבור וכי גם תביעתו זו, לאחר שכבר נותק הקשר ההלכתי ביניהם, היא ניסיון להמשיך ולכפות עליה קשר עמו ולכן יש למנוע ממנו לבוא בשערי בית המשפט.73
תחולת העיקרון ביחסים שבין המעוולים
במקרה אחד דן בית משפט שלום בתחולת הכלל בתביעה שבין מעוול אחד למעוול שני, במסגרת תביעה להשתתפות לפי סעיף 84(ב) לפקודת הנזיקין.74 בעניין מלול נ' רשת מרגלית75 נדונה הודעה לצד שלישי ששלח הנתבע, שגנב שיקים מן התובעת ומשך במרמה כספים בחשבונה, נגד צד שלישי שהיה שותפו לעבירה. בית משפט השלום בירושלים קבע, שסעיף 84 הוא חריג לכלל "מעילה בת עוולה", בלעדיו, למעשה, לא הייתה יכולה להיות תביעה להשתתפות, מכוח הכלל בדבר "עילה בת עוולה" - גם אם העוולה מהווה עבירה פלילית.76 הוא מבהיר שהמחוקק אינו רואה פסול בכך, שלמי שביצע מעשה שלא כדין (המזיק הזכאי להשתתפות) תעמוד עילת תביעה כלפי אדם אחר שביצע מעשה שלא כדין (המזיק החב בהשתתפות). זאת, בהתאם לאשמה המוסרית של כל אחד מהם.
עם זאת, בית המשפט פסק, כי אין מקום להכיר בעילת תביעה זו מקום שמדובר בתביעה בין שני עבריינים, שעשו עבירות פליליות חמורות. אין זה ראוי, נפסק, שבית המשפט יעסוק בחלוקת השלל בין שני גנבים:77
"במקרה שלפניי המעשה המהווה את העוולה ומקים את העילה הוא פלילי והנתבע הורשע בגינו בדין בשורת עבירות חמורות. מדובר למעשה בטענה כי הצד השלישי קיבל לידיו את מרבית השלל שמקורו בעבירות שביצעו השניים. כפי שציינתי, מרבית פסקי הדין העוסקים בזכות השתתפות בין מעוולים נוגעים לעוולות שהיסוד הנפשי בבסיסן הוא זה של התרשלות, ולא בכדי. אין זה ראוי כי בית המשפט יעסוק בחלוקת השלל בין גנבים. במקרה כזה, על אף שהתביעה אפשרית, הצדק החברתי מחייב את בית המשפט למשוך ידו מעיסוק בתביעה כזו לגופה. תביעתה של התובעת במחוזות החוק, שכן התובעת שומרת חוק היא בנסיבות העניין ואינה נגועה בדבר עבירה. סופה בצידו השני של החוק, במחוזות העבירה הפלילית אותה ביצע הנתבע, לפיכך מתפקידו של בית המשפט להתערב וליתן סעד לתובעת כנגד העבריין - הנתבע. לעומת זאת, התביעה בין הנתבע והצד השלישי, ההודעה לצד ג' מצויה כולה במחוזות העבירה הפלילית, שם אין מקום כי בית המשפט יושיט ידו שכן אין מתפקידו לשמש כבורר בין עבריינים החברים לדבר עבירה. משום שעילת התביעה כנגד הצד השלישי היא השתתפות או חלוקת השלל שמקורו בעבירה פלילית שביצעו הנתבע ומר טולדנו (בכפוף להנחתי לעיל לפיה המעשה אכן בוצע על ידם במשותף) אינני מוצאת מקום לדון בשאלה זו, ועל כן איני רואה לנכון לחייב את מר טולדנו, הוא הצד השלישי."
תחולת הכלל בפסיקת הפיצויים
השאלה, האם יש לפסוק פיצויים לאדם שפעל באופן בלתי חוקי, עלתה בדיני הנזיקין גם בהקשר של פסיקת הפיצויים. השאלה התעוררה בעיקר בחישוב השכר או ההכנסה לצורך חישוב הפיצוי בשל הפסד השתכרות ופגיעה בכושר ההשתכרות בעתיד. בית המשפט העליון קבע, כי יש לפסוק לניזוק את הפיצוי על פי הכנסתו האמיתית, גם אם חלק ממנה הוסתר משלטונות המס. ההלכה הבסיסית בסוגיה זו נפסקה עוד בפסק הדין הוותיק בעניין צוף נ' אושפיז,78 שבו נקבע כי הצהרת הניזוק בפני פקיד השומה אינה מהווה השתק, אף שהיא מהווה הודעת בעל דין, והתובע רשאי להוכיח לצורך תביעת הנזיקין שהכנסתו הייתה גבוהה יותר (ההדגשה הוספה, ת.ק.):
"אין לומר כלל ועיקר, שהצהרתו של התובע למס הכנסה משמשת כעין השתק או הודאה מצידו המחייבת אותו במעמדו כתובע פיצויים. אילו, למשל, עלה בידי התובע להוכיח בראיות, שהן נעלות מכל ספק, שהוא רימה את פקיד השומה ושלמעשה היתה הכנסתו גדולה מזו שעליה הצהיר להצהרתו למס הכנסה, ודאי יהא בית המשפט חייב לפסוק לו את נזקו הממשי ולא תהיה טענה בפי הנתבע שאסור לו, לתובע, לתבוע סכום העולה על הסכום שהיה מתקבל לפי הצהרתו למס הכנסה. ואילו תובע, שאין לו ראיות על הכנסתו הקודמת מלבד עדותו הוא (או עדויות אחרות שאף הן אינן נקיות מחשד), עלול הוא להיכשל בהוכחת תביעתו, כשעליו להודות שבמקום אחר כמו לפני פקיד השומה, הצהיר על הכנסה נמוכה יותר או כשהוא מבקש להסתיר את הצהרותיו למס הכנסה מעיני בית המשפט הדן בתביעתו. אך אין זאת אלא תוצאות ערעור מהימנותו."79
גישה זו עוררה אי נחת בבתי המשפט המחוזיים, ובית המשפט העליון, אף שהיה שותף לה, פסק כי בכל זאת, עקרון היסוד העומד בבסיס פסיקת הפיצויים בדיני הנזיקין - השבת המצב לקדמותו - צריך לגבור עליה (ההדגשות הוספו, ת.ק.): 80
"אכן, העובדה שפלוני הצהיר על הכנסה פחותה מהכנסתו האמיתית, ולאחר מכן יבוא ויתבע את נזקיו בהתחשב בהכנסה גבוהה יותר, יוצרת הרגשת אי נוחות ורתיעה. כשההצהרה על הכנסה נמוכה נוחה לו מנימוקי תשלום מס או מנימוקים אחרים, יצהיר על הכנסה נמוכה, ולאחר מכן, כששיעור פיצוייו תלוי בגובה הכנסתו, יבוא ויטען להכנסה גבוהה יותר. בתי המשפט המחוזיים הביעו לא אחת את מורת רוחם, כשנתבקשו לפסוק על פי הכנסה בשיעור העולה על זו עליה הצהיר התובע, או מפרנסם של התלויים שותף אני לאותה אי נחת המובעת בפסקי הדין הנ"ל. אף שותף אני לגישה על פיה יש לבחון בחון היטב את ראיותיו של מי שמבקש להסתמך, לצורך חישוב סכום הפיצויים המגיעים לו, על הכנסה בשיעור גבוה מאשר עליו הצהיר לשלטונות המס. מי שהוכיח שהוא נכון להצהיר הצהרות שאינן אמת, יש להקפיד עמו כשהוא מבקש להוכיח הכנסה בשיעור גבוה יותר, שהרי כבר הראה, שכשנוח לו הדבר, הוא מוכן להצהיר הצהרות שאינן אמת."81
חרף זאת, אין לקביעת כלל לפיו התובע אינו יכול להסתמך על הכנסה העולה על הצהרתו לרשויות (ההדגשות הוספו, ת.ק.):
"א. קביעה כאמור יש בה לפגוע, כמבואר לעיל, בעיקרון השבת המצב לקדמותו כפי שפורש והובהר בפסיקה עד כה. יש בה לקפח את הנפגע או תלוייו, בהסתמך על התנהגות, אשר ככל שתהיה פסולה, אין בה בהכרח ללמד על שיעור הפיצויים המגיע לנפגע או תלוייו על פי הדין.
ב. כשמבקש נפגע שיפסקו לו פיצויים בהסתמך על הכנסתו האמיתית, בשונה ממה שהצהיר בעבר, אין הוא מבקש להסתמך על מעשה או הצהרה פסולים שלו. הוא מבקש להסתמך על הכנסתו האמיתית. אלה המבקשים לשלול את זכותו זו הם המבקשים להסתמך על הצהרה פסולה שלו, אשר אינה אמת. קבלת גישתם של האחרונים היא, למעשה, קבלת גישה על פיה ראוי הנפגע ל"עונש": הואיל והצהיר הצהרה שאינה אמת, תופסים אותו על הצהרתו. בדרך זו ניתן יהיה אולי לשפר את מוסר המיסים, על ידי כך שכל מי שמצהיר הצהרה שאינה אמת בפני שלטונות המס ידע שזו עלולה להזיק לו בענייניו האחרים. אך הדרך להעניש את מי שהצהיר הצהרה שאינה אמת בפני שלטונות המס אינה מחייבת, בהכרח, שלילת מה שמגיע לו מכוח דיני הנזיקין. אם מתברר שפלוני הצהיר הצהרה שאינה אמת בפני שלטונות המס, ניתן לדאוג שישלם את המגיע ממנו, את מה שלא שילם בעבר, על ידי כך שתוכן ראיותיו ופסק הדין שינתן בענייניו ידווחו לשלטונות המס, וכך יובטח שישלם את המגיע ממנו ולא שילמו בעבר. תשלום המגיע ממנו יהיה כרוך בדרך כלל גם בתשלומי הפרשי הצמדה וריבית ובקנסות. באם נעברה על ידו בהצהרתו כאמור עבירה, ניתן יהיה גם להעמידו לדין על כל הצפוי לו בעקבות כך. בדרך זו, גם יקבל את המגיע לו כנפגע וגם ישלם את המגיע ממנו כנישום."82
הלכה זו יושמה בבתי המשפט הדיוניים,83 ובית המשפט העליון שב וחזר עליה בפסיקתו.84
לסיכום
קשה למצוא עקביות בשימוש שעשו בתי המשפט בעיקרון, כי "מעילה בת עוולה לא תצמח תביעה" בדיני הנזיקין. אמנם, לנוכח אופיים של דינים אלה, המתמקדים בניזוק ובנזק שנגרם לו, קיימת נטייה לשלול את תחולת העיקרון, למעט במקרים שבהם מעשהו הפלילי של התובע נעשה מתוך מחשבה פלילית בדרגה גבוהה, וכאשר יש קשר בין הפליליות לנזק שנגרם, אך בתי המשפט פירשו מבחנים אלה באופן לא עקבי, תוך יצירת פסיקה סותרת במצבים עובדתיים דומים.
הפסיקה הייתה עקבית במקום אחד באופן מופגן - בפסיקת הפיצויים בשל כושר השתכרות. ההלכה כי אין לזקוף לרעת הניזוק את אי חוקיות העלמת ההכנסות מן הרשויות מחזיקה מעמד כבר למעלה מ- 45 שנה, ללא חריגים.
המסקנה היא שקשה לנבא מתי יקבל בית המשפט את הטענה ומתי ידחה אותה וכי ההכרעה בנושא זה תלויה בנסיבותיו של כל מקרה לגופו.