חומר רקע
עיקרון "זוטי דברים" (de minimis) בדיני הנזיקין
א. כללי
המשפט מכיר בעיקרון הכללי, לפיו המשפט נמנע מלעסוק בעניינים זעירים וקלי ערך, עניינים של מה בכך, "זוטי דברים" (“de minimis non curat lex”). כלל זה מקובל בשיטות משפט רבות, וגם בשיטתנו חולש הוא על תחומי משפט שונים, בין מכוח הוראה מפורשת בחוק ובין מכוח הפסיקה.1 כך פסק בית המשפט העליון בעניין הורוויץ, שעסק בפיצוי מכוח דיני התכנון והבניה בשל פגיעה עקב תכנית (ההדגשות הוספו, א.ר.):2
"כלל עתיק יומין הוא שאין דרכו של בית המשפט לעסוק בעניינים זעירים וקלי ערך, עניינים של מה בכך, "זוטי דברים" (כמו שנאמר "De Minimis non curat lex") כך אין דרכו לעסוק גם בפגיעה מזערית בזכות. כלל זה מקובל בשיטות משפט רבות, וגם בשיטתנו חולש הוא על תחומי משפט שונים, בין מכוח הוראה מפורשת בחוק ובין מכוח הפסיקה. (מכוח הוראה מפורשת בחוק: בתחום המשפט הפלילי, לפי הוראת סעיף 34יז לחוק העונשין, תשל"ז - 1977 ...; בתחום דיני הנזיקין, לפי הוראת סעיף 4 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (ראו, בין היתר, ע"א 403/73 ברוך ומלכה בצלאל נ' שושנה וציון סימנטוב, פ"ד כ"ט(44 ,41 (1; ע"א 2781/93 מיאסה עלי דעקה נ' בית חולים "כרמל" חיפה, תקדין-עליון 574 (3)99; ח' כהן, שם בעמ' 702; מכוח פרשנות שבפסיקה: בתחום דיני הקנין ראו, בין היתר, ע"א 538/80 סמדר דרחי נ' יהודה כורש ואח', פ"ד ל"ו(501 ,498 (3; פרשת רוקר; בתחום דיני ההגבלים העסקיים ראו, בין היתר, ע"א 6222/97 טבעול (1993) בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד הביטחון, מנהל ההרכשה והיצור ואח', תקדין-עליון 18 (2)98; בתחום המשפט החוקתי וזכויות האדם ראו, בין היתר, ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מ"ט(432-431 ,221 (4; בג"ץ 7111/95 מרכז השלטון המקומי ואח' נ' הכנסת ואח', פ"ד נ'(497 ,485 (3; בתחום דיני המס ראו, בין היתר, ע"א 3576/92 מנהל מס ערך מוסף נ' חברת מפגש האון בע"מ, פ"ד מ"ט(739 ,726 (3)."3
העיקרון תקף גם לאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו:
"...הדעת - וחוק היסוד - אינם סובלים עוד שהנפגע לא יזכה בפיצוי הולם עבור הנישול או הפגיעה, אלא אם כן הייתה זאת פגיעה המזערית שבבמזערית (“de minimis”), "פגיעה של מה בכך", "זוטי דברים". רק פגיעה שכזאת תיחשב ב"תחום הסביר."4
קיימת גם פסיקה המחילה את העיקרון גם בתחום דיני החוזים, מכח עיקרון תום הלב שבסעיף 39 בחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973.5
מן האמור לעיל עולה אפוא כי גם מקום שאין הוראת חוק מפורשת, יחול העיקרון של "זוטי הדברים", משום שהסדר הציבורי הנכון והתועלת הכללית שבהליך השיפוטי דורשים, כי בתי המשפט לא יעסקו בעניינים קלי ערך, גם אם יש בהם משום פגיעה בזכות, אם היא מזערית, או גרימת נזק בשיעור נמוך במיוחד.
במסגרת הצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011 (להלן - הצעת חוק דיני ממונות) מופיע עיקרון "זוטי הדברים" בסעיף 4 להצעת החוק, כחלק מעקרונות היסוד של הצעת החוק, לצד עקרונות אחרים שקנו להם שביתה במשפטנו כגון תום לב, סבירות, אין חוטא נשכר וכך, למעשה הופך הכלל לעיקרון יסודי מרכזי החולש על כלל חוקי המשפט הפרטי.6 עניין זה זכה לביקורת של הספרות המשפטית. המלומד א' אדד, במאמרו7, סבור, כי קביעתו של עקרון זה כעקרון יסוד והחלתו ללא סייג על הוראות החקיקה האזרחית, עלולה לפגוע, לדוגמה, בזכות הגישה לערכאות ולמצער עלולות ליצור "אפקט מצנן" להגשתן של תביעות זכות אשר אלמלא העיקרון היו מוגשות ומתבררות לגופן. החשש מהשימוש הבלתי מבוקר בטענה בדבר "זוטי דברים" עלול להביא לפגיעה בזכות הגישה ושלילת הסעד הקבוע בצד התביעה. הוא סבור, כי יש לראות בעיקרון זה לא יותר מעיקרון שמשמש בסופו של דבר אמת מידה מקדמית לפתיחת הליכי משפט - כלי בארגז הכלים של התווית שיקול הדעת של בתי המשפט. לעמדתו, יש להותיר את עקרון "זוטי דברים" הפקודה לפרק הנזיקין בקודקס ולא להפכו כעיקרון כללי החל גם על החיובים הרצוניים. יש לעשות לפיתוחו של עיקרון זה עקב לצד אגודל ולעשות שימוש זהיר ומדוד בעיקרון, במיוחד עת מדובר בתביעות זכות לגיטימית על פניה, גם אם נראה כי לא מודבר בפגיעה משמעותית. זאת ועוד, לדעתו, אין זה מתפקידו של בית המשפט להיזקק לעיקרון זה על דרך של שיגרה, יש מקום לאתר אמצעי הפוגע כמה שפחות בזכות הגישה לערכאות המשפטיות.
עיקרון "זוטי דברים" חל, כאמור לעיל, גם בדיני הנזיקין והוא מעוגן בשני דברי חקיקה. בסעיף 4 בפרק ב' של הפקודה, תחת הכותרת "זכויות וחבויות בנזיקין", קבע המחוקק את העיקרון הבא, בסעיף שכותרתו היא "מעשה של מה בכך":
"לא יראו כעוולה מעשה, שאילו היה חוזה ונשנה לא היה בו כדי ליצור תביעה לזכות נוגדת, ואדם בר-דעת ומזג כרגיל לא היה בא בנסיבות הנתונות בתלונה על כך".8
בנוסף, ניתן למצוא את העיקרון "זוטי דברים" קבוע היום גם בסעיף 6 לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981 (להלן: חוק הגנת הפרטיות) ולהלן נוסחו:
"מעשה של מה בכך: "לא תהייה זכות לתביעה אזרחית או פלילית לפי חוק זה בשל פגיעה שאין בה ממש."
בסקירה זו, אבקש להתמקד בשאלות הנוגעות בטיב ההגנה והשיקולים השונים כולה שהביאו בתי המשפט בחשבון בבואם לדון בטענה.9 בחלקו הראשון של המסמך, אציג מס' סוגיות כלליות אשר עלו במסגרת בחינת הפסיקה הנוגעת לסוגיה.10 תחילה, אתייחס לטעמים שעומדים ביסוד העיקרון, ובהמשך אתייחס לשאלות הבאות:
• זוטי דברים למול הפגיעה בזכות הקניין;
• מהם ככלל, סוגי הנזקים אשר לגביהם עשויה הטענה להתקבל או להידחות;
• האם בית המשפט מוסמך לעלות מיוזמתו טענה לפי סעיף 4 לפקודה, או שמא הדיון בטענה ייעשה רק לאחר שהועלתה הטענה מצד הנתבע.
• האם סעיף 4 לפקודה מהווה טענת סף, כך שבית המשפט עשוי להידרש לבחינת הסוגיה בשלב מקדמי של בירור התובענה, או שמדובר בטענת הגנה לה יידרש בית המשפט בשלב מאוחר יותר, אף לאחר בירור מהות התביעה.
• האם יש בשימוש בהגנה של מעשה של מה בכך משום הגנה דיונית או שמא מדובר בהגנה מהותית קרי, הגנה השוללת את קיומו של העוולה.
בחלקו השני של המסמך, אבחן את הפסיקה שדנה בעיקרון במסגרת תביעות שהוגשו מכוח עוולות המופיעות בפקודת הנזיקין - בעיקר עוולת התקיפה ועוולת הרשלנות - עוולות הפנים היחידות שעלה בידי לאתר דיון בהן בפסיקה. בהמשך, בחלק השלישי, אבחן את יישום הדוקטרינה בתביעות שהוגשו מכוח עוולות חוץ לפקודה כגון: תביעות לפי חוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965 (להלן חוק איסור לשון הרע) ותביעות בגין הפרת זכויות יוצרים.11 לבסוף, אתייחס לשאלת יישום הדוקטרינה בתביעות המוגשות מכוח החוק לפיצויי נפגעי תאונות דרכים תשל"ה -1975 (להלן - חוק הפיצויים) כאשר אתמקד בבחינת תחולת סעיף 4 לפקודה על תביעות המוגשות מכוח חוק זה. בחלקו הרביעי של המסמך אבחן מהי עמדת הפסיקה בשאלת יישום עיקרון "זוטי הדברים" במסגרת תובענות ייצוגית, שכן תובענה ייצוגית בעיקרה מבוססת על מקרים בהם ישנם נפגעים רבים, אך לכל אחד מהם נגרם נזק קל, קרי מעשה של מה בכך.
חלק א: סוגיות כלליות
1. הטעמים העומדים ביסוד העיקרון בדבר "זוטי דברים"
השופט ברק, בספר "דיני הנזיקין" סבור, כי סעיף 4 לפקודה מהווה שביל זהב באיזונים השונים ביחס לתביעות של מה בכך. מחד, זמנם של בתי המשפט אינו צריך להיות מוקדש להתדינות בדברים של מה בכך, הדבר עשוי לבוא על חשבון התדינות בדברים של ממש. כך גם, מצדו של הנפגע אין צורך לעלויות וההוצאות הכרוכות בהגשת תביעה ובניהול משפט שלא פעם עולות בהרבה על הערך הממשי של האינטרס המוגן. מאידך, מה שנראה בעיני האחד כעניין של מה בכך, נראה בעיני האחר כעניין מהותי או עקרוני שיש להילחם עליו.12 דומה, כי העיקרון של "זוטי דברים" לכאורה ברור, אך יישומו כלל אינו פשוט. השאלה היא, כיצד נמדדת פגיעה ומתי היא תיחשב למזערית.
בבג"ץ הופנונג,13 נקבעה ההלכה, כי יישומו של עיקרון זוטי הדברים ככלל, תלויי "במהות הזכות שנפגעה, בתכלית הפגיעה ובנסיבות נוספות של כל מקרה, ובהתאם היא אף עשויה להשתנות ממקרה למקרה". בין היתר מוסיף כב' השופט זמיר, כי ההבחנה תלויה גם בסוג התובענה ובסעד שנתבקש בה.14 אותו עניין עסק בעתירה נגד חוקתיותו של חוק, ובהקשר זה ציין השופט זמיר, כי כדי שבית המשפט יפסול חוק, צריך שהפגיעה לא תהיה זניחה או מזערית, אלא בולטת ומשמעותית. בית המשפט אינו נוטה לעסוק בזוטי דברים, ובהתאם לכך אין הוא נוטה לעסוק בפגיעה מזערית בזכות. מכל מקום, ודאי שאין הוא נוטה לפסול חוק בשל פגיעה מזערית בזכות, ותהא זו אפילו זכות יסוד כמו זכות הקניין או חופש העיסוק. הוא הדגיש, כי יתכן כי פגיעה בזכות, שלא תיחשב פגיעה מזערית כאשר בית המשפט מתבקש לפסול החלטה מינהלית, תיחשב גם תיחשב פגיעה מזערית כאשר בית המשפט מתבקש לפסול חוק.15
א.2. פרשנותו של סעיף 4 לפקודת הנזיקין
תוכנו של סעיף 4 בפקודה קובע את המבחן לתחולת ההגנה בדיני הנזיקין. זהו מבחן אובייקטיבי, לפיו בתי המשפט בוחנים תחילה, האם מדובר במעשה שגם אילו היה חוזר ונשנה לא היה מקים תביעה נוגדת. אם התשובה היא שלילית, יחול המבחן האובייקטיבי - האם מדובר במעשה שאדם סביר היה מלין עליו. אם התשובה היא חיובית - לא יחול העיקרון.16
הפקודה אומנם קובעת את המבחן לבחינת הפגיעה, אך אין היא קובעת במפורש את השיקולים שיש להביא בחשבון במסגרת השימוש במבחן זה, ובכך למעשה היא מותירה כר נרחב לשיקול דעת בית המשפט. השופט ברק בספר "דיני הנזיקין" מציג את השיקולים שאותם על בית המשפט לשקול עת ייבחן את התביעה המונחת לפתחו. כך, למשל, האם מדובר בפעולה חד פעמית, או שמדובר בפעולה שחזרה על עצמה מספר פעמים, כי אז ניתן להצביע על כך שייתכן ומדובר בפעולה שאינה בגדר זוטי דברים. ייתכן לדוגמה, שגם לשאלות של מטרת המניע של המזיק האם מדובר במניע זדוני או שמא מעידה רשלנית גרידא יש השפעה. בנוסף צוין, כי יש מקום לבחון מהן השפעות הפגיעה לחילופין הפעולה על הסדר הציבורי.17
א' אדד במאמרו מציין, כי לעמדתו, העיקרון לא צריך לחול מקום בו הוא מרוקן מתוכן את עילת התביעה, כלומר, כאשר שלילת תרופה מאת הנפגע או שלילת עצם גישתו לערכאה עלולה למעשה לעקר את זכות התביעה החקוקה או ההלכתית במקרים דומים, רק בשל כך שתוצאות הפגיעה אינן מוחשיות או ממשיות דיין בנסיבות אותו מקרה - אין מקום להחיל את העיקרון, אחרת עשויה שיטת המשפט לצאת נפסדת יתר על המידה. על בתי המשפט לעשות שימוש זהיר ומדוד עם עיקרון זה.עם זאת, לא מן הנמנע לבחון את העיקרון בפריזמה של היעילות המשפטית ולפיכך ראוי להחילו מקום בו הזכות הנפגעת נמוכה מן התועלת שבניהול המשפט.18
א.3. זוטי דברים מול הפגיעה זכות הקניין
עקרון זוטי הדברים, בהיותו, כפי שיפורט בהרחבה בהמשך, סייג לאחריות, שולל מאדם עילת תביעה בנזיקין בשל הפגיעה שנפגע ובשל הנזק שניזוק, וככזה הוא פוגע בקניין. השופט ברק מציין בספר "דיני הנזיקין", כי סעיף 4 לפקודה מהווה את שביל הזהב באיזון בין שיקולים ואינטרסים שונים - מניעת ההתדיינות בשל דברים של מה בכך, מחד, ופגיעה בזכות הקניין של התובע, מאידך. המבחן הקבוע בסעיף מאפשר למעשה פגיעה בזכות הקניין, בנסיבות מסוימות.
יצוין, כי בתי המשפט הכירו בכך, שניתן לפגוע בזכות הקניין, מן הטעם שמדובר בעניין של מה בכך. כך, בבג"ץ הופננוג פסק השופט זמיר, כי בתי המשפט אינם אמורים לעסוק בתביעות בהן מדובר בפגיעה מזערית בזכות, כך, גם אינם אמורים לפסול חוק בשל פגיעה מזערית בזכות, ותהא זו אפילו זכות יסוד כמו זכות הקניין או חופש העיסוק.19
בעניין שגראוי האני20 התייחס בית המשפט השלום בנצרת לשאלה, האם עיקרון זוטי הדברים אינו פוגע בקניין. בית המשפט ציין, כי לנוכח הגדרת המונח "נזק" בפקודת הנזיקין,21 כל הקורא מבין שמדובר בהגדרה רחבה מאוד שבשעריה ייכנס כמעט כל נזק, אף כזה, הקל שבקלים. לפיכך, וכדי למנוע את הצפת בית המשפט בתביעות שונות ומשונות על "זוטי הדברים", נזקק המחוקק לסעיף 4 שבפקודת הנזיקין. אמנם, פסק בית המשפט, בהגבלה כאמור יש משום פגיעה ב"זכות קניין" של הנפגע, אשר נאלץ לוותר על פיצוי שמגיע לו בגין נזק של מה בכך. ברם, הדבר עונה על התנאים שהוצבו בסעיף ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. אמנם, אין פוגעים בזכותו של נפגע לפיצוי משום שזכותו לפיצוי היא זכות סטטוטורית קניינית, ברם, הזכות לקנין אינה זכות מוחלטת אבסולוטית בכל מקרה, אלא ניתן לפגוע בה או לסייגה בהתקיים תנאי סעיף 8 לחוק היסוד.
בית המשפט פסק, כי סעיף 4 לפקודה עונה על התנאים שבסעיף 8 לחוק היסוד. ראשית, הפגיעה היא בחוק - והרי הפגיעה בזכות הקניין כלולה בפקודת הנזיקין. שנית, באשר למידתיות של הפגיעה ב"זכות", הרי אין מדובר בפגיעה משמעותית משום שמדובר ב - "נזקים "מיקרוסקופיים" שמימוש "הזכות הוירטואלית" לפיצויים בגינם תהא כרוכה בבזבוז משאבים מערכתיים ובבזבוז כספי ציבור. מטעמים אלו ניתן גם להסיק כי הפגיעה בזכות הפרט במצבים אלו, אכן נועדה למטרה ראויה - חסכון בכספי ציבור, במשאבים ובזמן שיפוטי. יוצא אפוא, פסק בית המשפט, שפגיעה ב"זכות" הנפגע לקבל פיצוי בגין נזק של מה בכך, חוסכת כספי ציבור ומיטיבה עם החברה וזהו ערך ראוי שמצדיק פגיעה בזכות של מה בכך של הפרט.
א.4.זוטי דברים וסוגי נזקים
בחינת פסקי הדין מעלה, כי מעטים המקרים בהם נדונה הגנת "זוטי דברים" בתביעות לפיצויים בגין נזקי גוף ונזק ממוני.22 מרבית פסקי הדין בהם נטענה הטענה עסקו בתביעות לפיצוי בגין נזקים בלתי ממוניים. בעניין אלסוחה23 התייחס הנשיא שמגר לסוגי הפגיעות הנפשיות וקבע, כי ייתכנו מקרים, שבהם נראה בפגיעות כגון צער, כאב וכעס כפגיעות של מה בכך (ההדגשות הוספו, א.ר.):24
"...פגיעות נפשיות קלות ערך הן עניין של יום ביומו במציאות חיינו, ועל האדם להתגבר עליהן בכוחות עצמו. פגיעות אלה, כגון צער, כאב וכעס, הן מטבע הדברים, זמניות וחולפות מאליהן, ואף אם אינן חולפות, אינן צריכות לזכות בפיצויים. בדרך כלל אין הצדקה להטיל על המזיק אחריות בגינן, מחד גיסא, ואין גם הצדקה לרתום את המערכת המשפטית לשם כך, מאידך גיסא. יש להדגיש ולשוב ולהדגיש, כי בהיעדר מאפיין ברור, קיים גם חשש ניכר לבידוי נזקים שלא היו ולא נבראו. היעדר סיווג רפואי מוכר גם מכביד ביותר על הערכת היקפו של הנזק, ואף עלול למונעה נבראו. היעדר סיווג רפואי מוכר גם מכביד ביותר על הערכת היקפו של הנזק, ואף עלול למונעה כליל."
א.5. האם בית המשפט מוסמך לעלות מיוזמתו טענה לפי סעיף 4
בעניין ריאד קובטי25 נדונה בבית המשפט המחוזי בנצרת השאלה, האם בית המשפט מוסמך להעלות מיוזמתו את טענת "זוטי הדברים". בית המשפט קבע, כי עמדת בית המשפט השלום, אשר דחה מיוזמתו תביעה, בטענה כי מדובר ב"מעשה של מה בכך", מקובלת עליו.26 הוא ציין, כי כאשר מדובר בניסיון לקבל פיצוי בגין אירוע שאינו מצדיק תביעה, הרי שיש בכך משום בזבוז זמנם של כל הצדדים. סעיף 4 לפקודת הנזיקין קובע את הכלל החשוב, החל כמעט בכל תחומי המשפט, ולפיו לא כל מעשה יוצר זכות תביעה, אלא רק מעשה מעל רף מינימאלי מסוים. מעשים המצויים מתחת לרף זה, הנקבע על פי כללים של סבירות, מכונים "זוטי דברים". לפיכך, פסק בית המשפט, מהותו ומטרתו של כלל זה מלמדים, כי יש לבית המשפט סמכות לדחות תביעה מנימוק זה, אף אם טענה כזו לא הועלתה על ידי ההגנה, כך שבית המשפט למעשה חוסך מזמנם של כל הצדדים שעלולים להתדיין בגין "זוטי דברים". מעבר לכך, הדגיש בית המשפט המחוזי, אין כל הוראה בסעיף אשר מלמדת על סמכותו של בית משפט לדחות תביעה לנוכח נימוק זה, רק אם הועלתה הטענה על ידי ההגנה. המסקנה אפוא היא, שדחיית תביעה בגין מעשה של מה בכך מצויה בסמכותו של בית-המשפט, בין שהועלתה על-ידי הנתבע ובין שבית-המשפט העלה אותה מיוזמתו, כשהמטרה הינה למנוע את הגשתם ובירורם של הליכי סרק.
עם זאת, מבדיקת כלל פסקי הדין שדנו בסעיף עולה, כי להוציא מקרה זה, בו נדונה הטענה כאמור מיוזמתו של בית המשפט, בשאר המקרים נדונה הטענה לאחר שהועלתה על ידי הנתבע. נראה אפוא כי בתי המשפט בישראל, שככלל הולכים על פי שיטת המשפט האדברסרית, לא ממהרים להעלות מיוזמתם את הטענה ולהביא בכך לדחיית התביעה שבפניהם.
א.6. האם טענה של מה בכך היא טענת הגנת סף?
סעיף 4 לפקודה לא קובע האם טענת "זוטי דברים" היא טענת סף, קרי טרם בחינת מהות התביעה עצמה, או שיש להידרש לה רק לאחר בחינה יסודית של טענות התביעה. לכאורה, דומה, כי מדובר בטענת סף, אליה אמור להידרש בית המשפט בשלב הדיונים המוקדמים ולקבוע, האם יש בתביעה משום מעשה של מה בכך, שאם כן דינה להדחות טרם בחינת התביעה כולה.
א' אדד מציין, במאמרו כי עיקרון זוטי דברים אינו דורש מבית המשפט עריכת בירור עובדתי מעמיק לשם עמידה על תחולתו בנסיבותיו של המקרה הקונקרטי. לפיכך, הוא סבור, כי השימוש בעיקרון ייעשה כטענת סף בין אם במסגרת כתבי ההגנה ובין בבקשה נפרדת שתוגש לבית המשפט.27
עם זאת, במרבית פסקי הדין שנבדקו, נמצא כי בתי המשפט דנו בטענה רק לאחר שבחנו את נסיבות המקרה ורק לאחר שהתרשמו כי אכן בוצעה העוולה. דהיינו, בתי המשפט אינם רואים בטענה טענת-סף, המצדיקה את סילוק התביעה ללא דיון בה לגופו של עניין. כך, למשל, בעניין ששון מרון28, בחן בית המשפט המחוזי את טענת "זוטי הדברים" רק לאחר שהוכח להנחת דעתו, כי הפרסום עולה כדי לשון הרע. בעניין מכון איי קיו29 לדוגמה, פסק בית המשפט, כי יש לבחון את התביעה בשל פרסום לשון הרע בשני שלבים: בשלב הראשון יש לבדוק את שאלת האחריות, דהיינו, אם עסקינן בפרסום המהווה לשון הרע. לאחר מכן וככל שהתשובה חיובית, יש לבדוק אם עומדות לנתבעת ההגנות שבחוק, לרבות ההגנה של "זוטי דברים".
א.7 סייג לאחריות או חסינות
הפקודה אימצה את הגישה השוללת אחריות במקרים של מה בכך וקבעה, כי בנסיבות שכאלה לא נעשתה עוולה (דבר הנלמד מן הביטוי "לא יראו בעוולה..."). כלומר, מדובר מהותית בסייג לאחריות ולא בחסינות. בנוסף, גם צד ג' לא יוכל להיפרע מאותו מזיק במידה ששיפה את הניזוק. כך, תוצאה של קבלת טענה בהיותה הגנה מהותית משמעותה דחיית התובענה כולה. עמדה זו נתמכת לא רק בלשון הסעיף (שדומה אגב ללשונם של סעיפים דומים), אלא גם בעמדת מלומדים. השופט ברק בספר "דיני הנזיקין" מפרש כך את לשון הסעיף.30 א' אדד במאמרו31 מציין, כי משמעות המהותית היותה של הוראת הסעיף סייג לאחריות היא, למעשה, חסימת דרכו גם של המבטח כמו כל מיטיב אחר של נזק, להיפרע מאת המזיק. לשיטתו, למעשה הפקעה זה יש תוצאות של עשיית עושר, אף שזו לכאורה נעשית בחסות החוק האמור.32
א' אדד מוסיף, כי עיון בסעיף 4 להצעת חוק דיני ממונות מעלה, כי נסחי ההצעה רצו להצר את מהלכיו של עיקרון זה כך שיקנה חסינות בלבד - ולא סייג לאחריות - לחוסה בצילו. זאת, לנוכח לשון הסעיף הנוקטת בביטוי "לא תוגש תובענה" ולא ב - "לא יראו בעוולה..", כפי שמנוסח כיום. הוא משער, כי הגמשת העיקרון הייתה מחויבת בראש וראשונה על רקע העברת החקיקה ההוראה לפרק עקרונות היסוד והפיכתו לעיקרון כללי שתחולתו הורחבה לעניינים שאינם בהכרח קשורים בדיני הנזיקין. לפיכך אם תתקבל הצעת חוק דיני ממונות במתכונתה כיום, אפשר שעיקרון זוטי הדברים לא יחסום תביעת זכות נוספת לנוכח התביעה המקורית שסולקה בעטיו של העיקרון.33
חלק ב : עיקרון זוטי הדברים ועוולות שונות בפקודת הנזיקין
בדיקה אמפירית של פסקי הדין מעלה מספר עובדות מעניינות ראשית, בית המשפט העליון נדרש לפרשנות הסעיף במקרים בודדים בלבד. ייתכן, מן הטעם שאין זה מתפקידו לדון בעניינים וטענות של מה בכך.34 גם בתי המשפט המחוזיים מיעטו להידרש לסוגיה, ככל הנראה לנוכח אותן סיבות שהובאו לעיל, כך שעיקר הדיון בסוגיה מצוי בפסיקה של בתי משפט השלום.35 בנוסף, מעניין לציין, כי דיון ויישום של עיקרון "זוטי הדברים" בדיני הנזיקין מופיע בפסיקה בעיקר בתביעות בגין לשון הרע, מקום שם נתבעים לרוב פיצויים בגין נזק בלתי ממוני.36
ב.1. עיקרון "זוטי דברים" ועוולת התקיפה
עוולת התקיפה מונה יסודות אחדים לשם התהוותה, אך נזק אינו אחד מהם.37 שאלה היא אפוא מה תהיה עמדת בית המשפט אם תעלה מצד המעוול טענה של מה בכך: האם בית המשפט יתחשב בתוצאות של התקיפה, ללא בחינת הנזק, ולא ידחה על הסף את התביעה? הרי, כפי שהובהר קודם לכן, מידת הנזק היא אחד השיקולים שבית המשפט בוחן בבואו לדון בטענת הזוטי דברים.
אדד סבור במאמרו, כי אין משמעו של היעדר נזק מוחשי לניזוק בהכרח, כי מדובר בפגיעה של מה בכך. בית המשפט לא ישלול לחלוטין את תרופת הפיצויים מהניזוק, זאת, משום שלא ירצה לשמוט את הקרקע מתחת לתביעות בעילת התקיפה שכל תכליתן לשפות אדם על עצם הפגיעה באוטונומיה שלו על גופו.38
ואכן, כך היה בפסק הדין היחיד שעלה בידי למצוא, שבו נדרש בית המשפט לבחינת עיקרון "זוטי דברים" בתביעה בשל עוולת התקיפה היה בעניין פלונים.39 מדובר בתביעה של שתי אחיות (אחת נגד השנייה) בשל סכסוך שפרץ בין השתיים על רקע טיפול באימן הקשישה. אחת האחיות תבעה את השניה בשל תקיפה פיזית שביצעה כלפיה. הסכום שנדרש כלל פיצוי בגין הנזק הפיזי, לרבות פיצוי בגין הנזק הנפשי וההשפלה שגרמה התקיפה לאחות המותקפת.40 הנתבעת טענה, כי מדובר ב"זוטי דברים" ולכן יש לדחות את התביעה. בית המשפט המחוזי בירושלים דחה את הטענה ופסק, כי אין מדובר ב"מעשה של מה בכך", כלשון הכותרת של סעיף 4 לפקודת הנזיקין, אשר התנאי לתחולתו הוא כי "אדם בר דעת ומזג רגיל לא היה בא בנסיבות הנתונות בתלונה על כך". לנוכח לשון הסעיף, פגיעה שעליה חלות הוראות סעיף 4 לפקודת הנזיקין היא בגדר פגיעה מזערית שבמזערית (de minimis), בהתאם להלכת הורוויץ. בנסיבות העניין, המעשים שנעשו על ידי הנתבעת במסגרת התקיפה - היריקה, העלבון, והגירוש מביתה של האם המשותפת, הם מעשים שאנשים רגילים לא היו מוחלים עליהם, ולפיכך אין לראותם כנכללים בגדר העיקרון של "זוטי דברים".41
ב.2. עיקרון "זוטי דברים" ועוולת הרשלנות
בעניין ריאד קובטי הנזכר לעיל42 דחה בית המשפט המחוזי בנצרת את הערעור שהוגש על פסק דינו של בית משפט השלום, אשר מחק את התביעה, לאחר שקבע כי כתב התביעה אינו מגלה עילה. באשר לראשי הנזק שנטענו על ידי המבקש, קבע בית המשפט קמא, כי מדובר בנזק של מה בכך, שאינו בר פיצוי, כאמור בסעיף 4 לפקודת הנזיקין. יוזכר, כי המבקש הגיש לבית המשפט קמא תביעה בסך 1,000 ₪ בגין נזק, בדמות טרחה ועוגמת נפש, שנגרמו לו, לטענתו, עקב ניסיונותיו לבטל דו"ח חניה שניתן לו, לטענתו, שלא כדין וברשלנות. בית המשפט המחוזי קבע, כי אכן מבקש המבקש לקבל פיצוי בגין אירוע שאינו מצדיק את תביעת הרשות המקומית ובזבוז זמנם של כל הצדדים. כל שהיה במקרה דנן הוא שהמבקש קיבל דו"ח חניה, אף שלטענתו הוא הצמיד כרטיס חניה על חלון רכבו. הפקח הבהיר לו, שאין באפשרותו לבטל את הדו"ח והסביר לו מה עליו לעשות כדי לבטל את הדו"ח. פסיקת פיצוי בגין אירוע שגרתי כזה, אינה מוצדקת, אינה רצויה ותביא לפתיחת פתח של הגשת תביעות בשל "זוטי דברים". אמנם, פסק בית המשפט המחוזי, כי אין לשלול אפשרות שבנסיבות מתאימות ייפסק פיצוי בשל התנהגות רשלנית מצד פקחי החניה או העירייה בהוצאת דו"חות חניה שלא כדין, אך המקרה דנן אינו נמנה עם המקרים המתאימים לפסיקת פיצוי כזה. ההטרדה שנגרמה למבקש אינה כזו גדולה כפי שמתאר אותה המבקש, ואינה מצדיקה פסיקת פיצוי, שכן, כל שנתבקש המבקש לעשות הינו להביא אישור על כך שבשעה הרלוונטית לדו"ח רכבו חנה עם כרטיס בתוקף, ושהחניה הייתה כחוק ולאחר מכן להגיש בקשה לביטול הדו"ח. לא כל טעות של הפקח, בהנחה שהייתה טעות כזו במקרה דנן, יש בה כדי להצדיק פסיקת פיצוי. במקרה זה, הרשות המקומית לרבות הפקח פעלו כדין כך שאין בתביעה דנן ממש. בנסיבות אלה, פסק בית המשפט, לא נגרם לתובע כל נזק שהינו בר פיצוי כאמור בסעיף 4 לפקודת הנזיקין, לכל היותר מדובר בנזק המהווה "זוטי דברים" ושאינו מצדיק ניהול התדיינות בערכאות.43
מפסק הדין עולה, שטענת "זוטי הדברים" התקבלה, מקום בו קבע בית המשפט שאין רשלנות מצד הנתבע. השאלה היא, האם במקרה שבו היה מוצא בית המשפט כי הנתבע התרשל, היה דוחה על הסף את הטענה בדבר זוטי דברים או מקבל אותה בכל זאת. דוגמה לכך ניתן למצוא בפסק הדין בעניין רשו,44 שבו הוגשה תביעה נגד חברת תנובה בטענה, כי התרשלה בכך ששיווקה מוצר חלב מסוג "רוויון" בו נמצא חומר זר, גוש דמוי פחם. התובע עתר לקבלת פיצוי כספי בסך של 50,000 ₪ בגין הנזקים הישירים והעקיפים שנגרמו לו, לרבות תביעה לפיצויים עונשיים או לחלופין פיצויים מוגברים. הנתבעת טענה, כי האירוע נשוא התובענה הוא "זוטי דברים", ולכן אין לקבל את התביעה.
בית המשפט דחה את טענת הנתבעת, מאחר שנסיבות אלו, לא ניתן לקבוע כי עסקינן בפגיעה "מזערית שבמזערית". אי נוחות לשמה, כהגדרתה, איננה מהווה פגיעה מזערית שבמזערית, וניתן ללמוד על כך מכוונת המחוקק עת בחר במפורש לכללה בין יתר העילות אשר מנויות בהגדרתו של המונח "נזק" בפקודה.45 לשיטתו, כל העילות אשר נכללו שם, גמור ומנוי עם המחוקק, כי הן בנות פיצוי. לא ניתן לבטל במחי יד זכות אשר הוקנתה במפורש בדין על ידי המחוקק, קל וחומר שעה שקבע בית המשפט כי התובע סבל מאובדן נוחות, או אף מעט למעלה מכך.
באשר למהות הזכות שנפגעה, ציין בית המשפט כי כבודו של אדם, שמו הטוב, נוחותו ושלמות נפשו הם חיוניים לניהולם התקין של חיי האדם בפרט ושל חיי החברה בכלל וככאלו, עליהם לקבל הגנה ראויה כמו כל אינטרס רכושי. הנתבעת מתפקדת כתאגיד ענק בתחום מוצרי החלב, והיא כמעט מונופול בתחום זה. היא מייצרת מוצרי חלב אשר משווקים לכלל האוכלוסייה הרחב. בית המשפט קבע, כי התובע אכן סבל מעוגמת נפש, שביטוייה בתחושת גועל ובתחושות שליליות, עקב שימוש במוצר רוויון מתוצרת הנתבעת. כמו כן, בענייננו המדובר במוצר חלב אשר הינו מוצר שכיח ויומיומי, אותו נוהגים לצרוך רבים מתושבי ישראל, כך שברור, עד כמה בלתי נסבל קיומם של "מאורעות" כגון זה. אם כן, על הנתבעת להיות אחראית לכך, כי מוצריה יצאו ממפעלה כשהם טובים באיכותם, ואינם מכילים עימם דבר פרט לתכולה אשר נכתבה על גבי אריזתם. הרוויון עזב את פס הייצור אצל התובעת ושווק על ידה כשהוא מכיל בתוכו פחם, עקב רשלנותה של התובעת. הפחם גרם לתובע נזק. על הנתבעת לשאת בתוצאות רשלנותה כאמור, קרי, לשלם פיצויים בגין הנזק אשר נגרם.
ג. עיקרון "זוטי דברים" והעוולות שמחוץ לפקודה
ג.1. תביעות לפי חוק לשון הרע
סעיף 7 לחוק לשון הרע קובע, כי הוצאת לשון הרע היא בין היתר עוולה אזרחית, כאשר דיני הפקודה הנזיקית חלים עליו במלואם לרבות סעיף 4 לפקודה. במהלך סקירת פסקי הדין בחלק זה, יוצגו תחילה פסקי הדין שניתנו בבתי המשפט המחוזיים ולאחריהם יובאו פסקי הדין שניתנו בבית משפט השלום. למיטב בדיקתי לא נמצאה פסיקה של בית המשפט העליון בסוגיה.
אף שקשה להצביע על גישה ברורה ואחידה בדבר החלת עיקרון "זוטי הדברים" בתביעות לשון הרע, ניתן לומר, כי לנגד עיני בתי המשפט עומדים מספר שיקולים מרכזיים. בין היתר, נראה כי בית המשפט מתייחס לחומרת הדברים שנאמרו והיקף תפוצתם, דהיינו האם לשון הרע הגיעה לידיעה של מספר אנשים בודדים או שמא הדברים הגיעו לציבור רחב יותר. כן נבחנת השאלה, אם נסיבות המקרה מצביעות כי מדובר בטעות או שיש הישנות של המקרה, שכן אירוע חד פעמי או טעות, ייתכן ומאפשר את קבלת הטענה. שיקול נוסף הוא תגובת הנתבע קרי, האם התנצל ,הצטער על הדברים והן להתנהגות התובע, כך, למשל, האם מדובר בהטחת דברים הדדית.
ג.1.1. פסיקת בתי המשפט המחוזיים
בתי המשפט המחוזיים כמעט שלא דנו ביישומו של עיקרון "זוטי דברים" במסגרת תביעות לשון הרע. עם זאת, אציין כי יש בשני פסקי הדין המוצגים כאן כדי ללמד על חוסר האחידות והבהירות הקיימת בכל הנוגע ליישום העיקרון של "זוטי דברים" בפסיקה.
מקרה אחד הוא עניין רועי הרם,46 שם דחה בית המשפט המחוזי בתל אביב את הערעור על פסק דינו של בית משפט השלום אשר דחה תביעה שהגיש עורך דין בלשון הרע. באותו עניין קיבל התובע מכתב מלקוחות עמם הסתכסך בעבר, בו נטען כי הוא הסתיר, ביודעין ובכוונה, מידע בסיסי במהלך ייצוגם. בית משפט קמא דחה את התביעה47, ופסק כי לכל היותר מדובר בתביעה העוסקת ב"זוטי דברים" כמשמעות המונח בסעיף 4 לפקודת הנזיקין. בית המשפט המחוזי דחה את הערעור, משום שמצא כי מתקיים הסייג לאחריות הקבוע בסעיף 13(5) לחוק איסור לשון הרע, אך פסק, כי קשה לקבל את קביעתו של בית משפט קמא, כי "האשמת" כל אדם ועל אחת כמה וכמה עו"ד, כי פעל במכוון ובזדון להסתיר מסמכים או נתונים, הינה "זוטי דברים". היה אף מקום לקבוע אף היפוכם של דברים, דהיינו, כי מדובר בפרסום לשון הרע בדרגה הגבוהה והחמורה, לפחות נדרשים לגבי שאלת הפיצוי. כאמור, הערעור נדחה בסופו של דבר מטעם אחר.
פסק דין זה למעשה, מלמד על הפער בתפיסת העיקרון ופרשנותו בעיני בית המשפט המחוזי למול בית המשפט השלום. אין מסגרת כללים ושיקולים ברורים המנחים את השופטים, כך שמה שבעניי שופט אחד נכלל בגדר העיקרון של "זוטי דברים" איננו מקובל לשיטתו של שופט אחר.
בעניין ששון מרון48 דובר על תביעה שהגיש מנהל בכיר בבנק דיסקונט, נגד העיתון "גלובס" עקב פרסום ידיעה, שבה נאמר כי הוא פוטר מעבודתו בבנק דיסקונט על רקע דו"ח ביקורת חריף שבו הואשם באי-סדרים כספיים. בית המשפט קיבל את התביעה בחלקה וקבע, כי לא הייתה לשון הרע בפרסום זה, משום שלנתבעים עומדת הגנת אמת הפרסום מכוח סעיף 14 לחוק לשון איסור הרע. באשר לטענת ההגנה של "זוטי דברים" קבע בית המשפט, כי אין מדובר במקרה המבסס הגנה זו, משום שהנוסח שפורסם מחמיר עם התובע ופוגע בו במידה משמעותית לעומת הדברים שצוינו בדו"ח הביקורת לכשעצמו. הדברים בידיעה שפורסמה בעיתון לכאורה מעלים את מעשי התובע לדרגה של חומרה הגובלת בפלילים, אף שלמעשה מדובר בהפרת נהלים פנימיים של הבנק, במצב דברים שכשזה לא ניתן לומר כי מדובר במעשה של מה בכך.
ג.1.2 פסיקת בתי משפט השלום
בתי משפט השלום עסקו רבות בשאלת תחולתה של הגנת "זוטי דברים" על תביעות לשון הרע. פסקי הדין מציגים קשת רחבה של מקרים בהם נדונה הטענה. קשה למצוא גישה אחידה בפסיקה בעניין זה, אולם נראה, כי בתי משפט השלום נוטים לדחות את טענת "זוטי דברים", מקום בו חומרת הפרסום וחומרת הדברים עולים כדי לשון הרע.
לנוכח מספר הרב של פסקי הדין שניתנו בערכאה זו ועסקו בסוגיה ולצורך בחינה ראויה של יישום העיקרון, סקירת הפסיקה תוצג לפי תתי-קטגוריות על פי מהות התביעה. העיקרון ייבחן תחילה בתביעות הנוגעות לפרסום פומבי, לאחר מכן בתביעות בגין מכתבים שונים ולבסוף בתביעות הקשורות לאמירות-ביטויים-קללות.
"זוטי דברים" בהקשר של פרסום פומבי
בפסק דין שניתן לאחרונה בעניין מכון אי קיו,49 נדונה תביעה לפיצוי כספי לפי חוק איסור לשון הרע, בשל פרסום בעיתונות בשפה הערבית, שפורסם, לטענת התובעת במטרה לבזותה ולפגוע בפרנסתה. אמנם, שמה לא הוזכר בפרסום המשמיץ, אך לטענתה ברור היה שהכוונה אך ורק אליה. בית המשפט קבע , כי בשלב הראשון יש לבדוק את שאלת האחריות דהיינו אם עסקינן בפרסום המהווה לשון הרע. אם כן, יש לבדוק אם עומדות לנתבעת ההגנות שבחוק, ובין היתר הגנת "זוטי דברים". נפסק כי הפרסום אודות הנתבעת מהווה לשון הרע, וכי לא ניתן לקבל טענת הנתבעים לפיה הפרסום שלהם הוא בגדר "זוטי דברים" כמשמעם בסעיף 4 לפקודת הנזיקין. זאת, משום שהפרסום מושא התביעה, המהווה לשון הרע כפי שפורט לעיל, הגיע לפלח שוק גדול של תלמידיה ותלמידים פוטנציאליים וכוון לתובעת, ומכאן חומרתו. בית המשפט הוסיף וציין, כי העובדה שהנתבעת בעצמה הגישה תביעת לשון הרע נגד חברה מתחרה אחרת במגזר הערבי בגין פרסום משמיץ מצביע על כך שהנתבעת אינה רואה פרסומים מסוג זה כ"זוטי דברים".
מאידך, בעניין אוהד לוי50 דחה בית המשפט השלום בחדרה תביעה בגין עוולת לשון הרע שמקורה בפרסום ידיעה במדור הקרוי "פטפטת" במקומון, אשר פגע, כך לטענת התובעים, בשמם הטוב ובעסקם. בית המשפט פסק כי לא הוכח, כי יש בפרסום משום "לשון הרע". עם זאת הוסיף וציין, כי לו היה מדובר ב-"לשון הרע" כהגדרתו בחוק, הרי שהייתה חלה עליו הגנת זוטי דברים, משום ש"אדם בר דעת ומזג כרגיל״ לא היה בא בתלונה על המעשה אשר על-פי הנטען יש בו משום לשון הרע, שכן נסיבות מקרה, בו פורסמה מילה אחת בידיעה הניתנת לפרשנויות שונות, ואף לאחר שבועיים מפרסום הידיעה פורסמה התנצלות באותו מדור - הינן דבר של מה בכך, שראוי שלא יגיעו לפתחו של בית המשפט.
בעניין מנחם שלי51 הוגשה תביעת דיבה בגין פרסום מוטעה של מספר הטלפון הנייד של התובע במדור הכרויות במקומוני "מעריב". לטענת התובע, הפרסום גרם לו לפגיעה קשה ולערעור יחסיו המשפחתיים. בית משפט השלום קיבל את התביעה ופסק, כי במקרה דנן, אין ספק כי הפרסום השגוי, שנתפס כהודעה על שרותי מין, השפיל את התובע בעיני אחרים, ייחס לו התנהגות העלולה לבזותו ואף עלול היה לפגוע בעסקו ובחיי משפחתו . בית המשפט דחה את טענת הנתבעים, כי מדובר בזוטי דברים. בנסיבות אלו, מספר הטלפון הסלולארי של התובע הופיע במקומונים השונים, על גבי עמוד שלם, כך שמי שמכיר את מספר הטלפון שלו לא יכול היה שלא לראותו ולזהותו. אין המדובר במעשה של מה בכך, שכן כל אדם בר דעת ובעל מזג רגיל היה מתרעם על הפרסום ולא היה מסתפק "בהסבת תשומת לב העיתון לטעות הקולמוס שנפלה", כפי שטוענים הנתבעים. על כן, הגנה זו אינה עומדת לנתבעים ואין לראות בכך "מעשה של מה בכך".
בעניין אבנר וינוגרד52 דובר על תביעה בגין כתבה שדיווחה על התבטאות לא נעימה שיוחסה לתובע, אשר טען כי העיתון פרסם עובדות מוטעות בציינו את שמו של התובע במקום את שמו של אביו. הדברים אמורים בידיעה פגעו בו וגרמו לו נזק רב. בית המשפט השלום בירושלים, קיבל את טענת העיתון לפיה "אדם בר-דעת ומזג כרגיל', כמשמעות המונח בסעיף 4 לפקודת הנזיקין, לא היה בא בטרוניה על פרסום, אשר בתום-לב החליף בינו לבין אביו, במיוחד בנסיבות בהן ייצג התובע את אביו, בנסיבות בהן הוא עצמו עובד יחד עם אביו ובנסיבות בהן אביו זוכּה והידיעה כולה מדווחת על הזיכוי., על אחת כמה וכמה ש'אדם בר-דעת ומזג כרגיל' לא היה בא בטרוניה לאחר שדרישתו לפרסום תיקון לידיעה נענתה בחיוב".
בית המשפט קבע, כי השגגה שיצאה מאצל הנתבעת, איננה 'כּצעקתה'. אמנם, היה בפרסום משום פגיעה מיותרת ולא-מוצדקת בתובע, אך זה, מצידו, הפריז בטענותיו על שלל פגיעות ונזקים שהוא חושש להם. בית המשפט גם לא מצא ממש בטענה שהכתבה יוחסה כלפי עורך דין ולא סתם אדם בהתייחסו לטענת התובע לפיה עורך דין הינו אדם מכובד יותר מ'סתם' אדם מן הישוב, ומוטלות עליו חובות מוגברות לגבי התנהגותו. בית המשפט סבור כי, אין בדברים אלו כדי להוסיף נופך משמעותי של חומרה, שתהפוך את התביעה לתביעה שאינה "של מה בכך".
"זוטי דברים" בהקשר למכתבים
בעניין אמיתי53 דחה בית משפט השלום בתל אביב טענה בדבר זוטי דברים וקיבל את התביעה ללשון הרע. במקרה זה דובר על סכסוך שכנים במהלכו הופץ מכתב נגד אחת מחברי ועד הבניין (להלן התובעת) ובו טענות כלפי תפקודה כחברת ועד הבית בבניין.54 בית המשפט התייחס לטענת זוטי דברים וקבע, כי הגנה זו מיועדת למקרים חריגים שבהם מתקיימת עוולה לכאורה, אולם אדם בר דעת לא יגיש תביעה בגינה (למשל, ניתנה דוגמה של עליה אקראית ורגעית על קרקע של השכן המהווה הסגת גבול, נגיעה אקראית בפלוני המהווה תקיפה). כלומר, מדובר במצב בו נראה כי תנאי העוולה מתקיימים באופן פורמאלי בלבד. בית המשפט ציין, כי הגנת "זוטי דברים" איננה ישימה בנסיבות המקרה דנא, מקום בו הנתבע פורס את טענותיו אחת לאחת, מכנה את התובעת כמי שנוהגת "הפקרות" בכספי הדיירים, כמי שהתנהגותה מבטאת "שערוריה", כמי שיש לבחון התנהגותה על ידי רשויות החוק, וכאשר המסקנה המתבקשת צריכה להיות הפסקת תשלם מסי ועד הבית - לא ניתן לראות בכך מעשה של מה בכך. הכרעה דומה ניתנה גם בעניין דורון, שעובדותיו דומות.55
בעניין סלימאן סח'ניני56 קיבל בית המשפט טענת הגנה של זוטי דברים. שם נדונה תביעה שעניינה פרסום לשון הרע שהגיש התובע, בעל משרד לניהול חשבונות, כנגד הנתבע, עו"ד במקצועו, בגין מכתב בדואר אלקטרוני ששלח האחרון לעובדת של התובע. בית המשפט פסק, כי במסגרת זו ועל רקע היחסים בין הצדדים, אדם בר דעת ומזג כרגיל, לא היה מתלונן על כך, ומדובר בדברים של מה בכך. למסקנה זו נמצאה תמיכה גם בעדות העובדת, שציינה כי היא סבורה שמדובר "בדבר שזה ממש שטויות". עלה מעדותה, שאלמלא עלו יחסיה עם הנתבע על שרטון, לא הייתה מתירה לתובע לעשות שימוש במכתב לצורך תביעה זו. בית המשפט הוסיף וציין, כי על אף טענות התובע כי המכתב יכול היה להגיע לאנשים רבים, בפועל, מי שנחשפה אליו היא העובדת לבדה, ולא היו לתובע עובדים נוספים אשר היו יכולים להיחשף למכתב. מכאן, שעל אף שעדיין על פי סעיף 2 לחוק מדובר בפרסום, היקפו מצומצם ביותר ומעיד, כאמור, על "זוטי דברים".
בעניין עו"ד מנחם איל,57 עלתה השאלה האם פרסום בדבר קיומו לכאורה של הליך משפטי מהווה לשון הרע או שמא ניתן לראות בכך משום "זוטי דברים". בית המשפט פסק, כי ניתן להחיל על המקרה גם את ההגנה הנזיקית של "מעשה של מה בכך", משום שלנוכח מכלול הנתונים במקרה מיוחד זה, ולאור "ההיסטוריה" רבת הסכסוכים בין הצדדים, מדובר על דברים של מה בכך.
בעניין חוות הגלבוע בע"מ,58 טענה התובעת כי הנתבעים - מתנ"ס מטולה, ורכזת הנוער במתנ"ס אשר ניהלה את קייטנת הקיץ - הפיצו עליה מכתב המהווה לשון הרע כנגדה ואשר גרם לה נזק. בית המשפט קבע, כי אי הדיוקים במכתב בנקודות זניחות וכן צורת ניסוחו, לאור מכלול הנסיבות באים בגדר מעשים לחילופין מחדלים של "מה בכך" כהגדרתם בסעיף 4 לפקודת הנזיקין. כך, האמור, בא בגדרם של מעשים לחילופין מחדלים אשר אדם בר-דעת ומזג רגיל לא היה בא בנסיבות הנתונות בטענה כנגדם על כך והם בבחינת זוטי דברים.
"זוטי דברים" בהקשר של אמירות-ביטויים -קללות
בעניין אגברייה59 בחן בית משפט השלום בחדרה האם בדברים שנאמרו תוך כדי שיחה בתחנת דלק נגד הנתבע, לפיהן לכאורה גנב דלק, יש משום הגנה של "זוטי דברים". בית המשפט השיב בחיוב, אף בהנחה שמדובר בלשון הרע. נראה כי בנסיבות העניין, כאשר מדובר באמירה אשר הייתה אגבית וקצרה, אף אם הייתה פגיעה כלשהי בשם הטוב על פי מבחן האדם הסביר, הרי שפגיעה זו היא זניחה ומזערית, ואין היא מקימה עילת תביעה.
בעניין רוזנפלד,60 בחן בית המשפט השלום בתל אביב האם ביטוי שנאמר נגד קונסול כבוד של מדינת אל סלבדור, לפיו הוא משתמש בסמים, תוך כדי שיחת חולין, הינו אמירה העונה להגדרה של "זוטי דברים". בית משפט השלום דחה את התביעה בלשון הרע, בין היתר מטעם זה. לגישת בית המשפט, הביטוי דנן לא היווה אמירה קטגורית אלא ביטוי שבגדר התבדחות תמימה גרידא, שהינה "מעשה של מה בכך". 61
תביעות נוספות שהגיעו לבית משפט השלום בגין ביטויים שונים אפשרו לבתי המשפט לחזור ולדון בטענת "זוטי דברים" כאשר בחלק מן המקרים הטענה התקבלה ובחלק נדחתה. במקרים שבהם נאמרו הדברים בעידנא דריתחא, נטו בתי המשפט לרוב לראות בהם "זוטי דברים". כך, למשל, ביחס לביטויים "עו"ד קטן" ו"ילד קטן" פסק בית המשפט השלום בתל אביב בעניין פרדס, כי על פי מבחן אובייקטיבי של האדם הסביר ולאור הקשר הדברים, אין מדובר בדברים שעלולים להשפיל עו"ד בעיני הבריות או לפגוע במשלח ידו ובעיסוק ולכן מדובר ב "זוטי דברים" ממש.62 מאידך, בעניין דוידוביץ63, פסק בית המשפט, כי באמירה "תישאר נכה מסכן כל החיים", אשר נאמרה במהלך ויכוח בין התובע לנתבעת, יש משום "לשון הרע" ואין לטעון בגינם טענת "זוטי דברים". לעומת זאת, לגבי האמרות "פסיכופט", "מנוול" ו"נוכל" נקבע שם, כי קיימת לנתבעת ההגנה בכך הקבועה בסעיף 4 לפקודה. בנסיבות העניין סבר בית המשפט, כי לו אף חזר ונשנה מעשה זה של הנתבעת כשלעצמו, לא היה בו כדי ליצור זכות נוגדת וכי אדם בעל מזג רגיל לא היה בא בנסיבות הענין בתלונה על כך. ייתכן מאוד שאף התובע עצמו לא היה פותח בהליכים אלה אלמלא הטיחה בו הנתבעת כי יישאר נכה מסכן כל החיים. התבטאותה של הנתבעת "פסיכופט", "מנוול" ו"נוכל", הן אמרות אשר לגישת בית המשפט, בהיותה אישה מבוגרת כבת 76 ובהיותה מוקפת שוטרים, לא נועדו להפחיד את התובע ולא הפחידו אותו בפועל, אלא שהן בגדר התנהגות מכוערת ומיותרת. מדובר באמירות מתוך הדחף של הנתבעת במועד האירוע לבטא כעסה מתוך השתוללות משולחת רסן. להבדיל, העלבון שנגרם לתובע באמרה "תישאר נכה מסכן כל החיים" הוא בלתי נסלח בעיניו. מדובר בעלבון מרושע החורג בצורה משמעותית מהטעם הטוב ומהסביר, ולפיכך, פסק, אין לנתבעת הגנה בגין דברים אלו.
בעניין הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין64 מצא בית המשפט, כי התבטאויות גסות של עורך דין אחד כלפי חברו הן בבחינת "זוטי דברים". בנסיבות המקרה, דובר באמרות המהוות תגובה אינסטינקטיבית לקבלת תביעה נגדית, שנאמרו ברגע של "עידנא דריתחא"- בזמן של סערת רגשות, כשלאחריה אין שום המשך, ללא כוונה לפגוע, בנוכחות השליח בלבד וללא כוונה שיישמעו, מצב שכזה למעשה מכניס את האמרות למסגרת 'מעשה של מה בכך', ו'"זוטי דברים"'. גם בעניין ישראלי אבי,65 בו דובר על מקרה של הטחת דברים הדדית, קבע בית המשפט, כי בנסיבות כאלה של הטחת דברים, יש לראות בהם כ"מעשה של מה בכך", בהתאם לסעיף 4 לפקודת הנזיקין גם אם מדובר בלשון הרע, מבחינה פורמאלית.
כך היה גם בעניין שדה יצחק,66 שבו הוגשה לבית המשפט לתביעות קטנות תביעת לשון הרע נגד הספארי ומנהלו, משום שמנעו את כניסתו למקום. בית המשפט פסק, כי אירוע זה בהחלט נכנס בגדר הגדרת סעיף 4 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], המתייחס ל"מעשה של מה בכך". דווקא התנהגותו של התובע, שהתעקש שיתנו לו להיכנס לספארי כשהוא סגור לקהל, היא התנהגות תמוהה, בלשון המעטה. לכל היותר נפלה בהתנהגות הנתבעים טעות, או תקלה, שעל אף שגרמה לתובע אי נוחות ובזבוז זמן, ודאי שאין בה כדי להצדיק תביעה זו, בזבוז זמנם של הנתבעים ובזבוז זמנו של בית המשפט. בית המשפט הוסיף וציין, כי העניין כולו היה צריך להסתיים לאחר התנצלות הנתבעים, בקבלת התובע את הפיצוי שהוצע לו, לאחר שהמנהל התנצל בפניו. משבחר התובע שלא לקבל לא את ההתנצלות ולא את הפיצוי, דחה בית המשפט את התביעה ואף, לאור נסיבות המקרה, הטיל הוצאות על התובע.
ג.2."זוטי דברים" וחוק זכויות יוצרים
בעניין פורגס67 בחן בית המשפט המחוזי בי-ם, בין היתר, האם נזק שנגרם לתובע בשל הפרת זכויות יוצרים בשל פירסום תמונה שצילם ללא רשותו הוא עניין של מה בכך. התובע, צלם מקצועי, צילם בין היתר את תמונתו של ראש הממשלה לשעבר אהוד אולמרט. לפי הנטען, פרסם הנתבע צילום זה במסגרת מאמר שכתב ופרסם באתר האינטרנט 'ארץ הצבי'. התובע תבע פיצויים בסך 10,000 ₪ בגין הנזק שנגרם לו בשל הפרת זכות היוצרים. בית המשפט פסק, כי הוראות סעיף 4 לפקודת הנזיקין חלות גם על הפרת זכות יוצרים. עם זאת, פסק בית המשפט, כי בנסיבות בהן צלם המשקיע בצילום דיוקנאות לפרנסתו וזכותו הופרה, הרי שאין מדובר במעשה של מה בכך והוא זכאי לפיצוי.
מאידך, בעניין פרי 68 נקבע, כי הפרת זכות היוצרים באותו מקרה היא עניין של מה בכך, ועל כן יש לדחות את התביעה כולה. במקרה זה, הוגשה תביעה לבית המשפט המחוזי לתשלום פיצויים בסך של 320,000 ₪, שעילתה הפרת זכויות יוצרים. ד"ר פרי ארנון (להלן התובע) שימש מרכז אקדמי ומנכ"ל של חברה להכשרת מנהלים בלימודי תעודה שלא לתואר אקדמי- היא הנתבעת. בתקופה זו כתב סילבוס לאחד הקורסים, ולאחר עזיבתו, הנתבעת המשיכה לעשות שימוש בסילבוס, בשינויים מסוימים. לטענת התובע, הוא בעל זכות יוצרים בסילבוס, והוא זכאי לפיצוי בגין השימוש שעשתה הנתבעת ביהמ"ש דחה את התביעה
בית המשפט דחה את התביעה בגין פגיעה בזכותו המוסרית של התובע וציין, כי לפי סעיף 4א'(3) לפקודת זכות יוצרים 1924, הפרתה של הזכות המוסרית היא עוולה אזרחית שפקודת הנזיקין חלה עליה. על כן, גם כאשר מבחינה טכנית בוצעה הפרה של זכות מוסרית, עדיין נתון לבית המשפט שיקול הדעת שלא לחייב את המפר בתשלום פיצויים לנפגע, כאשר מדובר בעניינים פעוטים או בעניינים של מה בכך. גם אם היה מגיע למסקנה כי הופרה זכותו של התובע שהיצירה תיקרא על שמו, הרי שבשים לב לכלל נסיבות העניין ולטיבה השיווקי של היצירה, מדובר ב "זוטי דברים", או במעשה של מה בכך, שאינם מצדיקים הגשת תביעה משפטית.69
ג.3. "זוטי דברים" והחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים
בעניין פעאור יוסף70 נדונה השאלה, האם ניתן להחיל את סעיף 4 לפקודה בעניין "מעשה של מה בכך" על תביעות לפיצויים בשל נזק גוף לפי חוק הפיצויים. בית המשפט קבע, כי המחוקק לא אימץ את סעיף 4 הנ"ל אל תוך חוק הפיצויים. כך עולה מהוראת סעיף 4(א) לחוק הפיצויים, אשר אימץ אל תוך החוק הסעיפים סעיפים מסוימים בלבד של פקודת הנזיקין,71 אך לא כלל את סעיף 4. עם זאת, בפסקי דין רבים שניתנו בתביעות לפי חוק הפיצויים, פסקו בתי המשפט כאילו יש תחולה מובנת מאליה לסעיף 4 של הפקודה על "נזק גוף" שבחוק הפיצויים ודחו תביעות בכותבם כי הנזק שנגרם הוא בבחינת "נזק של מה בכך".72
בית המשפט סבר, כי מקום שלא נגרם נזק גוף - אין כלל מקום לדיון זה, משמע יש לדחות את התביעה, ברם, מקום שנגרם נזק גוף שהוא בבחינת "נזק של מה בכך", האם גם אז לא תעמוד לנפגע זכות לפיצוי? האם יש מקום לבחון אפשרות לפיצוי נזקים דוגמת אלו והאם זה נכון לשאוב את ההסדר שבסעיף 4 לפקודה ולאמצו אל תוך חוק הפיצויים. לגישת בית המשפט המחוזי הדבר בלתי אפשרי, משלושה טעמים:
א. אילו המחוקק רצה כי תישלל הזכות לפיצוי נפגע תאונת דרכים בשל נזק של מה בכך, היה כותב את הדבר מפורשות, או, לפחות, היה כולל את סעיף 4 לפקודה ברשימת הסעיפים שכלל אותם בסעיף 4(א) שבחוק הפיצויים, שעה שרשימת הסעיפים של הפקודה שנכללה בסעיף 4(א) שבחוק, היא רשימה סגורה ומהווה הסדר שלילי.
ב. חוק הפיצויים קובע כלל ברור וחד משמעי: כל מקום שבו נגרם נזק גוף בתאונת דרכים יש לפצות את הנפגע בגין נזקיו, ללא שום מגבלה או הגבלה של נזק קל או אפילו קל מאוד לבין נזק כבד יותר. הכלל הוא שכל מקום בו נגרם נזק גוף בתאונת דרכים, זכאי הנפגע לפיצוי בשיעור הולם, לפי שיקול דעת בית המשפט.
ג. המחוקק היה ער להגדרה הרחבה מאוד שבפקודת הנזיקין ובמקום לאמץ את סעיף 4 שבפקודה אל תוך החוק, מצא לקבוע הגדרה צרה יותר של המונח נזק גוף בחוק הפיצויים, כך שלא כל נזק במובן פקודת הנזיקין יהיה נזק גוף במובן חוק הפיצויים.
אשר על כן, המסקנה היא אפוא שכל מקום בו נגרם נזק גוף, אף אם מדובר בנזק גוף שהוא קל שבקלים, עדיין תקום חובת הפיצוי לפי חוק הפיצויים ותעמוד לנפגע הזכות לקבלת הפיצוי, אף אם ייפסק סכום זעום, לפי שיקול דעתו המקצועי של בית המשפט. אמנם, קיים שיקול של מדיניות שיפוטית או ציבורית למנוע הצפת בתי המשפט בתביעות בגין תאונות קלות שהותירו נזק גוף המזכה בפיצוי זעום, ברם אין במדיניות זו כדי להביא להצדקה שבית המשפט ישלול זכות הקניין של נפגע לקבלת פיצוי שמגיע לו בגין נזקיו, תהא זכות זו קלה וקטנה ככל שתהא. בית המשפט אף ציין, כי אם יידרש הדבר, יהא על המחוקק להתערב - כפי שידע להתערב בעבר בתיקוניו הלא מעטים של החוק.
ג.4. זוטי דברים ופגיעה בפרטיות
כפי שכבר צויין לעיל, ביחס לפגיעה בפרטיות, קיימת בחוק הגנת הפרטיות הוראה מפורשת בדבר פרסומים של מה בכך. נוסח הסעיף שם שונה מהוראת סעיף 4 והוא קובע, כי לא תהא זכות תביעה בשל פגיעה בפרטיות "שאין בה ממש". מדוע הטריח עצמו המחוקק לחוקק פעם נוספת בדיני הנזיקין את העיקרון שקבע בסעיף 4 לפקודה, באמצעות סעיף 6 לחוק הגנת הפרטיות הנ"ל? זאת, במיוחד לאור העובדה, כי סעיף 4 לפקודה מצטמצמת אינו מצמצם תחולתו לדל"ת אמותיה של פקודת הנזיקין, אלא היא רחבה יותר וחלה כמעט על כל החקיקה הנזיקית מכוח הוראות חוק שונות.73 אבישי אדד במאמרו74 סבור, כי באימוץ העיקרון כולו לחוק הגנת הפרטיות יש משום הגמשה בשיקול הדעת השיפוטי, אותה ביקש המחוקק לעודד. בעוד שמלשון הפקודה עולה, כי העיקרון חל מקום בו "אילו היה חוזר ונשנה לא היה בו כדי ליצור תביעה לזכות נוגדת ואדם בר דעת ומזג כרגיל לא היה בנסיבות הנתונות בתלונה על כך", הרי שמלשונו של סעיף 6 לחוק הגנת הפרטיות ניתן, לדעתו, לגזור פרשנות נדיבה יותר, ולפיה כל אימת שנמצא, כי אין בפגיעה נזק של ממש - ממוני או בלתי ממוני - לא מן הנמנע כי כלל לא תצמח לנפגע זכות תביעה לפי חוק הגנת הפרטיות. כלומר, יסוד הנזק וחומרתו הוא שיקול חשוב בשיקול דעת של בית המשפט בבואו להשית פיצויים במקרה של הפרת חוק הגנת הפרטיות, ולא מן הנמנע שבית המשפט יתחשב בטענה שמדובר בדבר של מה בכך.75
עמדה זו אינה בהכרח נתמכת בפסיקה. בעניין פודים76 סבר בית המשפט השלום בתל אביב כי אין למעשה הבדל בין שתי הוראות החוק:
"קיימות שתי הוראות דין עיקריות, המתייחסות לנזק שהוא בגדר "זוטי דברים". האחת היא ההוראה הכללית שבפקודת הנזיקין, ולפיה "לא יראו כעוולה מעשה, שאילו היה חוזר ונשנה לא היה בו כדי ליצור תביעה לזכות נוגדת, ואדם בר-דעת ומזג כרגיל לא היה בא בנסיבות הנתונות בתלונה על כך" (סעיף 4 לפקודה). ההוראה האחרת היא הוראת סעיף 6 לחוק הגנת הפרטיות, הקובעת כי "לא תהיה זכות לתביעה אזרחית או פלילית לפי חוק זה בשל פגיעה שאין בה ממש" (סעיף 6 לחוק). כאמור, הוראות אלה משקפות "כלל עתיק יומין ... שאין דרכו של בית המשפט לעסוק בעניינים זעירים וקלי ערך, עניינים של מה בכך, 'זוטי דברים' ... כך אין דרכו לעסוק גם בפגיעה מזערית בזכות" (ראו דברי כב' השופט טירקל בדנ"א 1333/02 הוועדה המקומית לתכנון ובניה, רעננה נ. הורביץ, נח (6) 289, בפיסקה 7 לפסק הדין). ברוח זו, נקבע בפסיקה כי "ההגנה של פגיעה "שאין בה ממש" תחול במקרים בהם הפגיעה היא מזערית, שולית וזניחה, שאדם בר-דעת ומזג רגיל לא היה מטריד עצמו בגינה לבית המשפט" (ראו ע"פ (תל אביב) 71324/04 בן חיים נ' מדינת ישראל, בפיסקה 20 לפסק הדין). ראו בעניין זה גם בספרו של המחבר עמוס הרמן, מבוא לדיני נזיקין, עמ' 16:- "פקודת הנזיקין לא רואה כעוולה מעשה של מה בכך, שאילו היה חוזר ונשנה, אדם בר דעת לא היה בא בנסיבות הנתונות בתלונה על כך... קיומה של זכות של האחד מקימה חובה של הזולת לכבד אותה. החוק הוא היוצר את הזכויות וקובע את החובות" (ההדגשות הוספו, א.ר.).
ד. עיקרון "זוטי דברים" ותובענה ייצוגית
בעניין ברזני77 נדונה שאלת הצורך של התובע הייצוגי בעילת תביעה אישית, לצורך אישור בקשה להכיר בתובענה כתובענה ייצוגית. במהלך הדיון התעוררה שאלת תחולתן של דוקטרינות שונות של דיני הנזיקין, כגון קשר סיבתי, וכן נזכרה גם הדוקטרינה של "זוטי דברים".
השופט מצא, שהיה בדעת מיעוט, סבר כי אימוץ הגישה המחילה על העילות הצרכניות המוגדרות בסעיף 31(א) לחוק הגנת הצרכן את הדוקטרינות של פקודת הנזיקין - כמות-שהן ובמלואן - יחייב להחיל על עילות אלו גם את סעיף 4 לפקודת הנזיקין. נקל להיווכח, כי מהלך כזה יאיין את תפקידה העיקרי של התובענה הייצוגית הצרכנית, שעיקר חשיבותה טמונה דווקא במקרים, שבהם כל אחת מהתביעות האישיות, כשלעצמה, נמנית עם "זוטי דברים", אשר לגביהם "אדם בר-דעת ומזג כרגיל לא היה בא בנסיבות הנתונות בתלונה". לשיטתו, עובדות הפרשה נשוא הדיון הנוסף מהוות דוגמא טובה למצב דברים כזה. החלתה של דוקטרינת "זוטי הדברים" המסורתית על התובענה הייצוגית תוביל, אפוא, לכך שלרבים מהתובעים הפוטנציאליים הלגיטימיים לא תקום כלל עילת תביעה אישית, שהרי - כעולה מפשטות לשונו של סעיף 4 - "לא יראו כעוולה" את מעשהו (או מחדלו) של העוסק, אשר פגע בהם. מכאן הסיק השופט מצא, כי הדוקטרינות של דיני הנזיקין צריכות לעבור התאמה לדיני הגנת הצרכן בכלל ולתובענות ייצוגיות בפרט.78 שאר השופטים לא התייחסו לדוקטרינה זו באופן מיוחד.
הדוקטרינה זכתה לדיון מעמיק יותר בהלכת תנובה בבית המשפט העליון.79 שם דובר על בקשה לאישור תובענה ייצוגית, אשר הוגשה נגד חברת "תנובה" בגין הוספת סיליקון לחלב במשך תקופה העולה על שנה וחצי. מעשה זה עמד בניגוד לחוק ובניגוד לתקן הישראלי המחייב לחלב, והוא נעשה מבלי שהדבר סומן על האריזה כנדרש בחוק ומבלי לדווח על כך למשרד הבריאות. בית-המשפט העליון, בדעת רוב של השופטת נאור (בניגוד לעמדתה החולקת של השופטת פרוקצ'יה), אישר את התובענה כייצוגית על-פי חוק הגנת הצרכן בקובעו, כי ייתכן פיצוי בתובענה ייצוגית ללא הוכחת נזק, והחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי לצורך ניהול ההליך לבחינת הזכאות של קבלת התביעה הייצוגית. השופטת נאור ציינה, כי עשויים להיות מקרים לא מעטים, שבהם סטייה קלה מהוראות תקן זה או אחר, גם כשהדברים נוגעים למזון, לא יהיה בה כדי להצדיק לא תביעה אישית וממילא גם לא תביעה ייצוגית. אין הצדקה לתביעה, כל תביעה, כאשר הפגיעה היא בגדר de minimis"". עם זאת, היא סבורה כי בנסיבות המקרה שבפניה, בהן הוחדרה תוספת של סיליקון לחלב בניגוד לתקן, אין משום עניין של מה בכך. לגישתה, חרף העובדה שלא נגרם נזק מיוחד, יש להכיר באפשרות קיומו של נזק לא ממוני כנטען, עקב הימצאות סיליקון בחלב, ודי בכך כדי להוות לכאורה נזק בר-פיצוי העונה על התנאי הנדרש לצורך הגשת תובענה ייצוגית. 80
מנגד, סברה השופטת פרוקצ'יה בדעת מיעוט, כי במקרה דוגמת מקרה זה, שבו שולי הנזק הנטען הם צרים ולוטים במידה רבה בערפל, התובענה הייצוגית איננה הדרך היעילה וההוגנת ביותר להכריע במחלוקת. תביעתו האישית של התובע, גם כשהיא עומדת לעצמה, אינה מבטיחה ודאות לגבי הוכחת הנזק. אין מדובר כאן בפגיעה ובנזק בעלי ממשות ומשקל משמעותי וברור. אופי הפגיעה הנטענת אינו בהכרח משותף לכלל ציבור צרכני המוצר נושא התובענה. אופי הפגיעה קשור בסף רגישותו האינדיווידואלי של הצרכן ומותנה בו במידה לא קטנה. בתובענה ייצוגית אנו מצווים לאזן איזון זהיר בין האינטרס הפרטי לאינטרס הציבורי. היא הזהירה מהפיכת מערך התובענה הייצוגית, שהוא מורכב, יקר ובעל השלכות רוחב ניכרות, לאמצעי הגנה על תביעות סרק או על תביעות שתועלתן שולית ביחס לעלויותיה הכוללות של התובענה הייצוגית - בין עלויות כספיות ובין עלויות חברתיות ומשפטיות.81
בעניין תנובה במחוזי82 בחן בית המשפט המחוזי בירושלים כיצד ליישם את הלכת תנובה בעליון, לאחר אישור התובענה כתובענה ייצוגית. במסגרת הדיון שבה וטענה תנובה, בין היתר, כי מדובר בפגיעה של "מה בכך". תנובה גם הכחישה טענות בדבר נזק לא ממוני כלשהו שנגרם לתובע, כגון "תחושות שליליות". תחושות אלו, אם בכלל נגרמו, כתוצאה נגרמו עקב פרסום דבר הוספת הסיליקון לחלב, ולא בשל צריכת חלב שהכיל סיליקון.
בית המשפט המחוזי קבע, כי הכלל הידוע שאין דרכו של בית המשפט לעסוק בעניינים קלי ערך, או "זוטי דברים" ישים גם כאשר עסקינן בתובענה ייצוגית. החשש מפני הצפת בתי המשפט בתביעות קלות ערך מובן, והוא זה שעומד בבסיס הדוקטרינה. עם זאת, ציין בית המשפט, כי הרעיון העומד מאחורי תובענה ייצוגית הוא לאחד מספר רב של תביעות שבהן שיעור הנזק נמוך, שבגינן לא תוגשנה בדרך כלל תביעות אישיות, כאשר קיים אינטרס ציבורי הכרוך בהרתעת גופים גדולים מפגיעה בזכויות הצרכנים ואכיפת נורמות התנהגות ראויות. לכן, עצם העובדה שמדובר "בפגיעות קלות ערך" איננו צריך לעמוד לרועץ לתובעים בתובענה ייצוגית, ובלבד שאין מדובר בפגיעה שולית שהיא בגדר מעשה של מה בכך לפי סעיף 4 לפקודת הנזיקין הנ"ל (ההדגשות הוספו, א.ר.).83
בית המשפט הוסיף,84 כי לפי סעיף 4 לפקודת הנזיקין, עצם העובדה שמעשה הנתבע פגע בציבור רחב של צרכנים - היא הנותנת שאין מדובר ב"מעשה של מה בכך". כאשר נתבע בתובענה ייצוגית מעלה טענה של "מעשה של מה בכך", יש לבחון את חומרת הפגיעה מנקודת מבטה של הקבוצה כולה, ולא מנקודת מבטו של הצרכן הבודד. "מעשה של מה בכך" בהקשר לתובענה ייצוגית, פירושו מעשה אשר רוב חברי הקבוצה הנפגעת יראו בו עניין פעוט וקל ערך, שלא היה עולה בדעתם להגיש בגינו תובענה ייצוגית (ההדגשות הוספו, א.ר.). בנסיבות העניין שבפניו קבע בית המשפט המחוזי, כי הוא מתקשה לראות כיצד ניתן להגדיר הטעיה כל כך חמורה של ציבור רחב של צרכנים, בנוגע לתכולתו וחוקיות ייצורו של מוצר בסיסי כל כך חשוב כחלב, כ"זוטי דברים". העובדה היא, שסקר שנערך הראה כי רוב הצרכנים שנהגו לרכוש את החלב הנדון של תנובה הפסיקו לעשות כן לאחר פרסום הפרשה, וכשני שליש מהם דיווחו על מגוון תחושות שליליות. הדברים מצביעים על כך שבעיני הקבוצה, מעשיה של תנובה רחוקים מלהיות "זוטי דברים".
בעניין אביב שירותים משפטיים בע"מ85 שעסק בתובענה ייצוגית לפי חוק הבנקאות, אימץ בית המשפט העליון את המבחן שקבע בית המשפט המחוזי בעניין תנובה במחוזי לא רק לעניין הנזק, אלא גם לעניין הקשר הסיבתי.
בעניין תמי בר86 הציע כב' השופט גרוסקופף מבית המשפט המחוזי במחוז המרכז לשקול את הרחבת גדר המקרים, שבהם לא יידרש בית המשפט לתובענה ייצוגית צרכנית, למרות שעניינם חורג מגדר "זוטי דברים". הוא ציין, כי חוק תובענות ייצוגיות מפרט על סמך אלו שיקולים ניתן להגיע להכרעה כזו. זאת, לנוכח האמור ברישא של סעיף 8 לחוק, לפיו "בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית, אם מצא שהתקיימו כל אלה: ..." - רשאי נאמר, ולא חייב. השופט גרוסקופף סבר, כי אם בכלל יש צורך בבחינת הדרך שבה ניתן לייבא את דוקטרינת "זוטי דברים", הרי זו אחת הדרכים האפשריות. הוא הוסיף וציין, כי לגבי תובענה ייצוגית שעניינה הטעיה צרכנית, המבקשות הסתמכו על אב הנזק של פגיעה באוטונומיה של הצרכן. אב נזק זה אמנם מאפשר, במקרים מתאימים, להתגבר על הקושי שבהוכחת הקשר הסיבתי בין ההטעיה לפגיעה ביחידי קבוצת הצרכנים, מדובר באב נזק שהינו בעניינו אין הצדקה לתביעה במיוחד שהפגיעה היא בגדר "זוטי דברים". כך גם, במקרים בהם ההטעיה הצרכנית חורגת מגדר זוטות עדיין יתכנו מצבים בהם מוטב היה למצוא פתרון דיוני חלופי, שלא יחייב שימוש בכלי רב העוצמה של תובענה ייצוגית, כגון לאפשר תביעה אישית של הצרכן הבודד, כשהיא 'מחוזקת' בזכות לתבוע פיצויי סטטוטורי עונשי משמעותי.87
המקרה היחיד שעלה בידי למצוא מקרה, שבו נדחתה בקשה לאישור תובענה ייצוגית על בסיס "זוטי דברים" היה עניין אלפסי88 שבו דחה בית המשפט המחוזי בת"א בקשה לאישור תובענה ייצוגית, שבה נטען, כי המשיבה הטעתה את הצרכנים בכך שלא גילתה שבבקבוקי האכלה לתינוקות מצוי החומר ביספינול A, ובכך פגעה באוטונומיה של המבקשים ובכבודם. נפסק, כי אין מחלוקת שהורים לפעוטות יכולים לחוות עוגמת נפש, חוסר נוחות, ואולי אף פאניקה כתוצאה מהפרסומים בתקשורת, שהיו בהקשר לביספינול A שמרכיב את הבקבוק להאכלת תינוקות. במקרה הזה, "עודף המידע" שאותו הם רצו לדעת עובר לרכישה מושכלת, אינו חד משמעי, לא מחזק את אפשרות הבחירה המודעת, לא היה מפחית את הפאניקה, והיה מותיר את הפגיעה, אם הייתה, בגדר de minimis. לנוכח דברים אלו, סברה השופטת ד"ר פלפל, כי אין זה מקרה המתאים ליישום הלכת תנובה, אלא דווקא של החריג המצוין שם, דהיינו, לא בכל מקרה של סטיה מן התקן תינתן אפשרות של תובענה ייצוגית או אחרת. חריגה באי סימון המרכיב של BPA על חלק מהבקבוקים, הינה פגיעה זעירה באוטונומיה של הפרט שחסכה ממנו בלבול.
לפני מספר חודשים ניתן פסק הדין בעניין מיכל גלזר,89 אשר דן בבקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד חברת פלאפון, שעניינה הטענה כי פלאפון מפקיעה ממנויי שירות "שיר בהמתנה" חלק מזמן השירות של השיר המושמע לצרכים פרסומיים מבלי שהמנויים הסכימו על כך. טענתה המרכזית של פלאפון הייתה, כי יש לדחות את הבקשה לאישור תובענה ייצוגית, כיוון שמדובר בעניין שחשיבותו לכל אחד מן המנויים ולכל הקבוצה גם יחד אינה משמעותית, ושהנזק שנגרם הימנה לכל אחד מן המתקשרים, וגם באופן כללי, מזערי ועל כן יש לראות בתביעה משום "זוטי דברים".
בית המשפט שב ואימץ את הבחינה שהוצעה בענין תנובה, כי גודל הפגיעה ייבחן דרך עיני הקבוצה כולה, ולא דרך עיני היחיד. כן פסק, כי אחת ממטרותיה החשובות של התובענה הייצוגית היא אכיפת הדין גם במקרים שבהם אין לפרט תמריץ לתבוע תביעה אישית. על כן, מעצם ההגדרה לא ראוי להחיל את הגישה הכללית בקשר ל"זוטי דברים" במשפט גם על תובענות ייצוגיות. יחד עם זאת, ברי שקיים גבול שמעבר לו השקעת המשאבים המשמעותית שבכלי התובענה הייצוגית אינה ראויה, ועל כן יש למנוע שמוש בלתי מתאים בכלי חשוב זה.
בית המשפט הדגיש, כי לא הנזק בלבד הוא שייבדק לצורך החלת הדוקטרינה של "זוטי דברים" בתובענה הייצוגית, אלא החשיבות היחסית שבנושא התובענה, כך שלא תאושר תובענה שענינה "מעשה קל ערך שאדם סביר לא היה מלין עליו". בסופו של יום, סבר בית המשפט, כי הפגיעה העקרונית שפגעה פלאפון בקבוצות הלקוחות המנויים על השירות לא תוכל להיחשב "זוטי דברים", שאם נאמר כן, עלול הכלי הצרכני של התובענה הייצוגית להתפרק מנשקו דווקא במקרים שבהם יש בו צורך משמעותי. אין זאת אומרת שבכל מקרה לא תופעל הדוקטרינה של "זוטי דברים" במסגרת תובענה ייצוגית, אלא רק שלא ניתן לעשות זאת כאשר הפגיעה היא בזכות ממשית ומהותית.90
ה. סיכום
קשה למצוא עקביות בשימוש שעשו בתי המשפט בעיקרון של "זוטי דברים" בדיני הנזיקין. אמנם, לנוכח אופיים של דינים אלה, המתמקדים בניזוק ובנזק שנגרם לו, קיימת נטייה לשלול את תחולת העיקרון, למעט במקרים של פגיעה מזערית שבמזערית. אך בתי המשפט פרשו הלכה זו באופן לא אחיד, תוך יצירת פסיקה סותרת במצבים עובדתיים דומים. במיוחד ניתן לראות זאת בפסיקה שעוסקת בתביעות בשל לשון הרע. עם זאת, הפסיקה הייתה עקבית במקום אחד באופן מופגן - בפסיקת הפיצויים בשל פגיעה בנזקי גוף. נראה, כי בכל הקשור לנזקי גוף אין מקום ליישום העיקרון.
כמו כן, נראה כי בתי המשפט הכניסו תוכן בבוחנם טענה זו ומנסים למנוע היגררות לשימוש עודף בטענה כדי לייחדה בקפידה למצבים חריגים. כך, לדוגמה, בתי המשפט מוסמכים להעלות טענה זו מיוזמתם, אולם, למעט מקרה אחד שבו הטענה הועלתה על ידי בית המשפט, נראה כי בתי המשפט נמנעים לעשות זאת עד כה.
במסגרת קשת המקרים שהוצגו לעיל, נראה כי ניתן להצביע על השיקולים השונים העומדים בפני בתי המשפט עת הם מחליטים לדחות או לקבל את הטענה.. בין היתר, בית המשפט מתייחס לחומרת הפגיעה סוג הפגיעה סוג הנזק התנהלות התובע למול התנהלות הנתבע, היקף ההפרה, וכיוב'. חרף זאת, המסקנה המתבקשת בכל הקשור ליישום הכלל כאמור, היא שקשה לנבא מתי יקבל בית המשפט את הטענה ומתי ידחה אותה וכי ההכרעה בנושא זה תלויה בסופו של דבר בנסיבותיו של כל מקרה לגופו. נראה ,כי בתי המשפט מנסים בכל מקרה ומקרה למצוא את נקודת האיזון בין התכליות השונות אותן בא להגשים עיקרון זוטי דברים, כדוגמת מניעת הצפת בתי המשפט בתביעות שפגיעתן הנורמטיבית או הממונית פעוטה וחיסכון בעלויות הכרוכות בניהול משפט על לא מאומה והקדשת זמן בתי המשפט להתדיינות בעניינים בהם ניכרת פגיעה של ממש,91 לבין החשש לפגוע בזכות הגישה לערכאות ובזכות הקניין האישי שעלולים בסופו של יום לפגוע בזכות הגשמת התביעה והסעד הקבוע בצידה.
כתבה: אתי רענן עזר- מתמחה,ייעוץ וחקיקה (אזרחי).