חומר רקע
ו' טבת, תשע"ב
1 ינואר, 2012
אל: חברי ועדת החוקה, חוק ומשפט
מאת: סיגל קוגוט, המשנה ליועץ המשפטי לכנסת והיועצת המשפטית לוועדה
הצעת חוק נציגי לשכת עורכי הדין לוועדות המינויים לנושאי משרה שיפוטית (תיקוני חקיקה), התשע"ב–2011
מסמך הכנה לדיון הקבוע ליום 2.1.12
הקדמה
ההסדר המוצע לתיקוני חקיקה בעניין נציגי לשכת עורכי הדין בוועדות המינויים לנושאי משרה שיפוטית מצריך דיון של הועדה הן בהוראות המוצעות לתיקון של קבע וכן בהוראות תחילה ומעבר.
לגבי הוראות הקבע – הקביעה שנציגי הלשכה צריכים להיבחר ברוב של שני שלישים עלולה להביא לקיפאון ויש לשקול דרכים אחרות המחייבות הידברות בין נציגי הרוב למיעוט; כן יש צורך לדון האם לקבוע כללי הכרעה למצבים שבהם בחירות חוזרות ונשנות לא מביאות לבחירה ברוב כזה; ולגבי הוועדה למינוי דיינים וקאדים יש לדון בשאלה האם יש הצדקה להסדר שונה מאשר זה שנמצא ראוי לענין הוועדה למינוי שופטים, השונה גם מההגיון המוצהר של המציעים בעת הגשת הצעתם, של איזון בין מרכיבי הקואליציה והאופוזיציה בלשכה וכן לקבוע תקופת כהונה לנציג ראש הלשכה.
לגבי הוראת תחילה והוראות מעבר – הכלל הרגיל הוא לקבוע הוראת תחילה לבחירות הבאות. גם אם יוחלט שיש מקום להוראת מעבר, הרי שהוראת מעבר רגילה קובעת זמן סביר לבחירות לפי הכללים החדשים והמשך כהונה של מי שנבחר עד שיוחלף בבחירות כאלה.
הוראות מעבר אחרות שגובשו והועברו לעיוני נגועות בבעיות משפטיות ניכרות: יש בהוראות המעבר המתגבשות (ור' פירוט להלן) סממנים רטרואקטיביים, שרירותיים ופרסונאליים; הן מביאות למצב שבו מודחים נציגי הלשכה בוועדה למינוי שופטים על אתר והוועדה מתפקדת בהרכב חסר למשך פרק זמן ארוך באופן שאינו מתיישב עם התכלית של סעיף 4 לחוק-יסוד: השפיטה; בחלקן הן משנות באופן רטרואקטיבי תוצאות של בחירות תוך אימוץ חלק מן הבחירה ומחיקת חלק אחר שלה כל זאת בלי שוני רלבנטי בין קבוצות הבוחרים ובין הנבחרים שאחד מהם מסולק. יש בכך כדי לפגוע באוטונומיה, בחופש הבחירה ובשוויון של ובין חברי המועצה. הדבר פוגע גם בנציגים שנבחרו.
אם ימצא בין המשפט שהפגיעות מגיעות כדי פגיעה חוקתית, קשה יהיה להראות שמתקיימות דרישות המידתיות, במיוחד שאי אפשר היה למצוא שיטה פוגענית פחות כדי להשיג את המטרה של קביעת כללי משחק המחייבים הידברות בין חברי המועצה בלשכת עורכי הדין.
ההסדר המוצע לתיקון הוראת הקבע: נציגי לשכת עורכי הדין בועדה לבחירת שופטים:
סעיף 6 לחוק בתי המשפט, התשנ"ד-1984 קובע את הרכב הוועדה לבחירת שופטים:
6. הוראות אלה יחולו לענין הועדה לבחירת שופטים שלפי סעיף 4 לחוק-יסוד: השפיטה (להלן - הועדה):
(1) הכנסת תבחר בבחירה חשאית את שני חברי הכנסת שיכהנו כחברי הועדה; הם יכהנו כל עוד הם חברי הכנסת, ואם תמה כהונת הכנסת - עד שהכנסת החדשה תבחר חברים אחרים במקומם והכל בכפוף להוראות חוק הכנסת, התשנ"ד-1994;מיום 31.3.1998
תיקון מס' 25
ס"ח תשנ"ח מס' 1663 מיום 31.3.1998 עמ' 182 (ה"ח 2582)
(1) הכנסת תבחר בבחירה חשאית את שני חברי הכנסת שיכהנו כחברי הועדה; הם יכהנו כל עוד הם חברי הכנסת, ואם תמה כהונת הכנסת – עד שהכנסת החדשה תבחר חברים אחרים במקומם והכל בכפוף להוראות חוק הכנסת, תשנ"ד-1994;
(2) המועצה הארצית של לשכת עורכי הדין תבחר את נציגיה בבחירה חשאית; הם יכהנו תקופה של שלוש שנים;
(3) שני שופטי בית המשפט העליון יכהנו תקופה של שלוש שנים;
(4) הרכב הועדה יפורסם ברשומות.
מוצע, לפי הנוסח שעבר בקריאה ראשונה, כי נציגי לשכת עורכי הדין, שנבחרים על ידי המועצה הארצית של הלשכה לפי סעיף 2, ייבחרו "ברוב של שני שלישים מחברי המועצה", במקום ברוב רגיל. מטרת הסדר זה הייתה להבטיח את זכויותיו של המיעוט במועצה ולחייב את המועצה הארצית להגיע להסכמה רחבה באשר לנציגים הנבחרים לתפקיד החשוב. המציעים סברו שהסדר זה יעודד הסכמים רוחביים והידברות בין הגורמים השונים, וייתן ביטוי למגוון קולות בתוך המועצה.
יחד עם זאת, על הוועדה לתת את דעתה לכך שההסדר יכול ליצור מצב בו המועצה תגיע למבוי סתום ולא יהיו לה נציגים בוועדות המינויים כלל. בדיון הקודם לא היה סיפק בידי הוועדה לקיים דיון בתוכן ההסדר ואולם כעת תצטרך הוועדה לשקול מה יהיה ההסדר אם במשך פרק זמן ממושך שיטה זו לא תביא לבחירת נציגים כלשהם (השוו לבחירת מבקר המדינה או נשיא המדינה על ידי חברי הכנסת). כך למשל, קובע תקנון הכנסת (בסעיף 62(ד)(7) מה יהיה ההסדר אם מועמדי הכנסת לוועדות המינויים מקבלים מספר שווה של קולות. יצוין שלגבי בחירת נציגי הכנסת, נדרש רוב רגיל לבחירה ולכן המצב בו תתעוררנה בעיות יהיה נדיר ופתרון בעיה שנוצרה קל למדי לפי ההסדר הקבוע בתקנון הכנסת (הצבעות חוזרות ונשנות עד הכרעה). הועדה יכולה לשקול שיטת בחירה אחרת שתחייב הידברות אך לא תביא לקיפאון (כגון הצבעה אחת כשכל נציג במועצה יכול לבחור רק מועמד אחד ושני אלה שזוכים במרב הקולות הם הנבחרים). בנוסף, על הועדה להתייחס למצב בו מספר המועמדים אינו עולה על שניים ולפתור את המועמדים, לפחות במצב כזה, מן הצורך להיבחר ברוב של שני שלישים לפחות במצב כזה.
ההסדר המוצע לתיקון הוראת הקבע: נציגי לשכת עורכי הדין בועדה לבחירת דיינים וקאדים:
סעיף 6(א) לחוק הדיינים, התשט"ו–1955 קובע את הרכב הוועדה למינוי דיינים:
"ועדת המינויים (להלן – הועדה) תהיה של 10 חברים: שני הרבנים הראשיים לישראל; שני דיינים של בית הדין הרבני הגדול שיבחר חבר דייניו לשלוש שנים; השר וחבר אחר של הממשלה שייבחר על ידיה; שני חברי כנסת שייבחרו על ידיה בבחירה חשאית ויכהנו כל עוד הם חברי הכנסת, ואם תמה כהונת הכנסת – עד שתבחר הכנסת החדשה חברים אחרים במקומם, והכל בכפוף להוראות חוק הכנסת, התשנ"ד-1994; שני עורכי דין העובדים במקצועם, שייבחרו על ידי המועצה הארצית של לשכת עורכי הדין לשלוש שנים."
סעיף 4(א) לחוק הקאדים, התשכ"א–1961 קובע את הרכב הוועדה למינוי קאדים:
"ועדת המינויים (להלן - הועדה) תהיה של תשעה חברים: נשיא בית הדין השרעי לערעורים וקאדי נוסף שיבחר חבר הקאדים לשלוש שנים; שר המשפטים וחבר אחר של הממשלה שייבחר על ידיה, ובאין חבר ממשלה מוסלמי – רשאית הממשלה לבחור סגן שר מוסלמי; שלושה חברי כנסת, מהם לפחות שניים מוסלמים, שייבחרו על ידי הכנסת בבחירה חשאית ויכהנו כל עוד הם חברי הכנסת, ואם תמה כהונת הכנסת - עד שתבחר הכנסת החדשה חברים אחרים במקומם, והכל בכפוף להוראות חוק הכנסת, תשנ"ד-1994; שני עורכי דין, מהם לפחות אחד מוסלמי, שתבחר המועצה הארצית של לשכת עורכי הדין לשלוש שנים."
כעת מוצע לקבוע כי ראש לשכת עורכי הדין או נציגו יהיה חברים בוועדה, וכן חבר אחד נוסף שאותו תבחר המועצה. כלומר, רק אחד החברים נבחר בידי המועצה וחבר נוסף מתמנה בידי ראש הלשכה.
הצעה זו איננה מקיימת את המטרה של איזון בין פלגים שונים של רוב ומיעוט המיוצגים במועצה הארצית, שבאה לידי ביטוי בנוסח שעבר קריאה טרומית ושזכה לתמיכת הממשלה, ולפיו ראש הלשכה בעצמו יכהן כנציג אחד – והנציג השני יהיה מסיעות האופוזיציה. ההסדר המוצע כעת, אינו מגן על צרכי המיעוט כלל. מאחר שהנוסח הוקרא עובר להצבעה בידי עוזר שר המשפטים, לא היה סיפק בידי הוועדה לקיים בו דיון, ואולם כעת תצטרך הוועדה להידרש לכמה שאלות בגבשה את ההסדר הקבוע הראוי: מדוע לקבוע הסדר שונה לעניין בחירת דיינים ובחירת קאדים אם ההסדר של רוב מיוחס מהווה, לדעת המחוקק, איזון ראוי בבחירת נציגי הלשכה בוועדות המינויים? מדוע לאפשר לראש הלשכה, למנות מישהו מטעמו (ניתן להצדיק קביעת המחוקק שראש הלשכה עצמו, בהיותו נבחר בבחירות ישירות בידי עשרות אלפי עורכי דין, יהיה חבר הוועדה ואולם אם לא – מדוע לשלול מהמועצה את היכולת לבחור?)
נושאים נוספים שיש להידרש אליהם באשר להסדר הקבוע:
• יש לקבוע את ההסדר בו ייבחרו הנציגים: מאחר שכעת מוצע שאחד הנציגים ימונה, ראוי לקבוע שהמינוי ייעשה לפני הבחירה של הנציג השני על מנת שהמועצה תוכל לפחות לשקול איזון שנראה לה ביודעה מי מונה בידי ראש הלשכה;
• יש לקבוע את תקופת הכהונה של הנציג שמתמנה בידי ראש הלשכה כך שתחפוף את כהונת ראש הלשכה עצמו על מנת שלא ייווצר מצב שראש הלשכה ממנה, בשנה האחרונה לכהונתו, נציג שיכהן שלוש שנים, ו"יגלוש" לכהונתו של הבא אחריו.
• ייצוג נשים – נושא שעומד במוקד עתירה שהוגשה בעניין שתלויה ועומדת כעת בבג"ץ ועל הוועדה להידרש לשאלה האם מתאים לתקן את החוק בעניין זה ואם כן – באיזה אופן, שהרי מדובר בוועדות מינויים שאליהן, למעט בעלי תפקידים הקבועים בחוק, מספר גורמים שולחים נציגים והיסוד הפוליטי בבחירה הוא עז.
הוראת תחילה והוראות מעבר
ככל שהוועדה קובעת את ההסדרים המוצעים לעיל בחוק, על הוועדה לשקול את הוראות המעבר שיחולו בעניין שכן כידוע, אך החודש, התקיימו בחירות ונבחרו נציגי הלשכה כדת וכדין לכל ועדות המינויים. בדרך כלל אין נדרשות במקרה כזה הוראות מעבר אלא הוראת תחילה ולפיה התיקון לחוק יחל מהבחירות הבאות לנציגי הלשכה לוועדות המינויים. שיטה אחרת היא לקבוע מועד סביר לתחילה אחידה של הכללים החדשים ובצידה הוראה שהנציגים שנבחרו ימשיכו לכהן עד שייבחרו החדשים לפי השיטה החדשה, במועד שייקבע. יש להצדיק שיטה אחרונה זו שכן כל קיצור של כהונת הנציגים שנבחרו כדין יש בו הדחה שלהם.
אלי הועבר נוסח שגובש, ושעתיד להיות מוצע בדיון, שקובע אחרת:
לפי הוראות המעבר הנ"ל, הנציגים של לשכת עורכי הדין בוועדה למינוי שופטים שנבחרו זה עתה, יכהנו חודש ימים בלבד אלא אם כן נבחרו ברוב של שני שלישים (דבר שידוע שלא קרה ולכן אין מקום להוראה כזו); ולגבי נציגי הלשכה שנבחרו לוועדה למינוי קאדים ודיינים, הנציג שקיבל את המספר הרב ביותר של קולות חברי המועצה בבחירות ימשיך לכהן כנציג המועצה לשלוש שנים, והנציג השני שנבחר יכהן חודש ימים בלבד.
הוראות אלו, הן רטרואקטיביות באופיין, פרסונאליות ויש בהן שרירות. הוראת המעבר לגבי הוועדה למינוי שופטים, מדיחה את הנציגים שנבחרו כדין בידי המועצה הארצית ולא נמצא בהם רבב, חודש לאחר בחירתם, באופן שמאוין שיקול הדעת של המועצה הארצית, ומותירה את הוועדה למינוי שופטים בלי נציגי הלשכה, לזמן ממושך באופן שהרכבה יפחת מ-9 חברים ל-7 חברים (וכפועל יוצא מכך – יפחת הרוב לקבלת החלטותיה). הוראות המעבר לגבי הדיינים והקאדים מתערבות, לאחר מעשה, בבחירות שהתקיימו, באופן הפוגע באוטונומיה של הגוף הבוחר ובשוויון בין "קבוצות" הבוחרים ובין המועמדים באופן שמעוות את תוצאות הבחירות בדיעבד: לפיהן יודח אחד המועמדים שנבחרו וייוותר רק אחד מהם. ההסדר קובע מי הוא זה שייוותר - הנציג שקיבל את מספר הקולות הרב ביותר (התוצאות מראות שהנציגים נבחרו במספר קולות כמעט זהה). קביעה זו לוקה בקשיים גדולים: ראשית, בחירה של שני נציגים מהווה פשרה ואיזונים בין קבוצות שונות וברי שהותרת נציג בודד מעוותת את הבחירה ופוגעת קשה ובדיעבד בכללי המשחק ובבחירה שכבר נעשתה לפי שיקולים והסתמכות שקדמו לבחירה. לו הייתה המועצה יודעת שלבחירתה עומד נציג אחד בלבד, ייתכן מאוד שהתוצאות היו אחרות; שנית, שיטת הבחירה המיוחדת בלשכת עורכי הדין היא שיטה של סבבים. לפיה נבחר קודם כל בסבב ראשון נציג. רק לאחר בחירתו נעשה סבב שני ונבחר הנציג השני. מאחר שידועות תוצאות הבחירות וכן הנציגים שנבחרו, ברור שההסדר המוצע מדיח הן בוועדה למינוי דיינים והן בוועדה למינוי קאדים דווקא את נציג הלשכה שנבחר בסיבוב הראשון, בבחינת רצון המועצה שהוא יהיה ברי; שלישית, אין מדובר כאן בפרשנות של צוואה כשהמוריש איננו איתנו עוד. המועצה עדיין חיה וקיימת וניתן בקלות לאפשר לה לבחור את נציגה היחיד לפי הכללים החדשים כך שמתעוררת השאלה מדוע לא לעשות זאת ולחרוג מהוראות מעבר מקובלות בעניין. נוצרת כאן תוצאה ולפיה תחת הכותרת של "בחירת המועצה" שכבר נעשתה, מתקיימת, למעשה, בחירה של הכנסת בנציג הלשכה.
המתואר לעיל יוצר קשיים משפטיים ניכרים שעלולים לעלות כדי קושי חוקתי:
הוראת המעבר בעניין הועדה למינוי שופטים, יוצרת, כאמור מצב, בו הכנסת מדיחה את נציגי הלשכה לזמן ארוך מאוד. לפי ההצעה, יש להתקין כללים על מנת לממש את הבחירה לפי הכללים החדשים (סעיף 4 להצעת החוק). ההדחה בתוך חודש בצד הזמן שיארך להתקין כללים (הדורשים את אישור שר המשפטים וועדת החוקה חוק ומשפט) מביאים את הוועדה למינוי שופטים, לפי החלטת המחוקק, לתפקד בלי נציגי הלשכה שלפי סעיף 4 לחוק-יסוד: השפיטה צריכים להיבחר בשיקול דעת של המועצה, דבר שכבר נעשה ומומש. לפי חוק היסוד הרכב הוועדה משקף מגוון של נציגים היוצרים איזון. לפיו, צריכים להיות נציגים ללשכת עורכי הדין בוועדה, והללו צריכים להיבחר בשיקול דעת של המועצה. העובדה שהוועדה יכולה לתפקד בהרכב חסר (סעיף 4(ג) לחוק-היסוד) נועדה למצבים חריגים (כגון התפטרות של נציגים) ואינה מרפאה את הפגם של הוראת המעבר כלפי סעיף 4(ב) הנ"ל, במיוחד כשאפשר לבחור בדרך אחרת, פחות קיצונית.
זאת ועוד, המועצה וכן הנציגים מימשו את הזכות שהיא זכות חשובה – לבחור ולהיבחר לגוף סטטוטורי חשוב ביותר המשפיע על מוסד שלטוני ראשון במעלה והדחה מידית פוגעת בכך באופן קשה. ההתקיימות וההיקף של זכות חוקתית לבחור ולהיבחר (לא לכנסת) הנגזרת מכבוד האדם אינם ברורים דיים מהפסיקה ואולם בכל מקרה מדובר בזכויות חשובות והכנסת צריכה לתת את דעתה לטעמים להצדקת פגיעה בהן.
בנוסף, הדחה אחרי פרק זמן כה קצר אחרי שהמועצה מימשה את זכות הבחירה הנתונה לה יכולה לעלות כדי פגיעה באוטונומיה של הבוחרים שהחלטתם שנעשתה כדין מתאיינת כמעט מיידית, שלא ברצונם, ושל הנבחרים שרק החלו לממש את כהונתם.
הוראת המעבר בעניין הועדה למינוי דיינים וקאדים יכולה להתפרש על ידי בית המשפט כפוגעת באוטונומיה ובשוויון: הבוחרים במועצה מימשו את זכות הבחירה שלהם במציאות נתונה אחרי איזונים ומתוך הבנת ההשלכות. הוראת המעבר נוטלת את הפעולה של "הבחירה" ומעניקה לה, בדיעבד, משמעות אחרת, מעוותת. הוראת מעבר נועדה, כשמה, לקשר בין שני מצבים משפטיים. כאן, הן המצב הקודם והן החדש מעניקים למועצה זכות בחירה (בין בשני נציגים – המצב הישן ובין בנציג אחד – המצב החדש). הוראת המעבר, לכאורה, מאפשרת למועצה לבחור את נציגה היחיד אך למעשה המחוקק הוא שבוחר מי יהיה נציג המועצה ומכנה זאת "בחירת המועצה", וכל זאת, כשניתן בקלות לאפשר למועצה לקיים בחירות חדשות לנציגה היחיד ולא "להיכלא" לשלוש שנים במצב שבו נשללה ממנה זכות הבחירה, זכות הקיימת לה הן לפי הדין הישן והן לפי הדין החדש, המוצע. לפי הדין המצוי, יש בכך לפגוע ב"אוטונומיה של הרצון הפרטי" ב"חופש הבחירה" וב"חופש הפעולה" שהיה למועצה בעת שביצעה את הפעולה (שהיא כבר כעת מעשה עשוי).
הזכות לכבוד האדם היא זכות עמומה וגם אחרי פסיקה לא מעטה עדיין נותרו בה שוליים של עמימות (בג"ץ 6824/07 ד"ר מנאע ואח' נ' רשות המסים ואח'). מכל מקום, בית המשפט דחה בעקביות עד כה את הטענה שהזכות לכבוד משתרעת רק על מצבים של השפלה, וקבע שפגיעה באוטונומיה, בחופש הבחירה ובחופש הפעולה עלולה לעלות כדי פגיעה בכבוד האדם החוקתי (ר' הנשיא ברק בבג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת, בפסק דין שאושר מאז פעמים רבות בבית המשפט העליון); תוצאה זו מתעצמת נוכח הקלות שבה ניתן כאן לאפשר למועצה לבחור את נציגה לפי המצב המשפטי החדש במקום ל"אמץ" את אחד הנציגים תוך כדי הדחת השני לפי בחירת המחוקק (ושוב - כשהמודח הוא זה שנבחר על ידי המועצה בסיבוב הראשון).
בנוסף, לפי פסיקת בית המשפט, יש קשר הדוק בין הזכות החוקתית לכבוד והזכות החוקתית לשוויון. בית משפט דחה בעקביות את הטענה שהזכות החוקתית לשוויון עוסקת רק ב"הבחנות חשודות" (על רגע גזע, מין וכד'). לפי הפסיקה הבחנה ללא שוני רלבנטי בין הפרטים המובחנים, ובעיקר כשהיא פוגעת ב"אוטונומיה, בחופש הבחירה ובחופש הפעולה", או שיש בה "קשר ענייני הדוק לכבוד האדם", עולה כדי פגיעה בזכות החוקתית לשוויון (למשל, בג"ץ 4124/00 ארנן יקותיאלי ז"ל נ' השר לעניני דתות; בג"ץ 6304/09 לה"ב – לשכת ארגוני העצמאים והעסקים נ' היועץ המשפטי לממשלה; בג"ץ 6784/06 רס"ן רונית שליטנר ו-25 אח' נ' הממונה על תשלום גמלאות). במקרנו, מתחשבת הוראת השעה רק ברצונם של חלק מהבוחרים (ומבחינה ביניהם ללא שוני רלבנטי). ובאשר לנציגים שאחד מהם מודח, ברי שאין שוני רלבנטי ביניהם.
ככל שימצא בית המשפט כי נפגעה זכות יסוד חוקתית, יהיה קושי רב, במקרה זה, להראות כי התקיימו תנאי פסקת ההגבלה. אם התכלית היחידה היא לקבוע כללי משחק משובחים יותר הרי שאין קשר רציונלי בין הוראת המעבר בעניין הדיינים והקאדים לבין התכלית. כמו כן, אין סיבה שלא לתת למי שנבחר כדין, בהליך לפי חוק, לכהן עד שנקבעים/נבחרים הנציגים החדשים לפי הכללים החדשים. בנוסף, קשה להראות שהדחת נציגים נבחרים אחרי חודש ימים בלבד באופן שישאיר את הועדה למינוי שופטים, עת ארוכה, ללא נציגים כלל, היא מידתית. ולעניין נציגי הלשכה בוועדה למינוי דיינים וקאדים, קשה להצדיק הדחה של נציג אחד לפי בחירת הכנסת (ודווקא זה שנבחר בסיבוב הראשון) במקום לאפשר למועצה, בקלות רבה (כאן לא נדרש רוב מיוחד) לבחור את נציגה.