חומר רקע
נייר עמדה
בנושא
:
פרק העקרונות
הצעת חוק
דיני ממונות
תשע
"א-
2011
מוגש לוועדת חוקה
,
חוק ומשפט של הכנסת
כתיבה
:
הרב עדו רכניץ
ייעוץ
:
הרב ד
"
ר איתמר ורהפט
יג
כסלו
ב"ע תש ,
דצמ
בר 2011
2
.א
תקציר והמלצות
עקרונות מנחים
:
•
הערכים שביסוד החוק צריכים להשתקף בפרטי החוק
.
•
יש חשיבות גבוה בוודאות המשפטית
,
על כן
יש לצמצם את הסטייה מלשון החוק על פי
עקרונות מופשטים
,
למקרים חריגים
.
. א
מוצע להשמיט את פרק העקרונות
למעט ס
עיפים 4-5
, וזאת מהטעמים הבאים
:
1.
הניסוח הנוכחי
פוגע באופן חמור בוודאות המשפטית
.
2.
לא ברור מהניסוח הנוכחי
האם מדובר בעקרונות פרשניים
במקום של ספק
,
או
בעקרונות- . על
3.
הניסוח הנוכחי פוגע בבהירות החקיקה ובאפקטיביות שלה
,
ומעביר את נטל
ההכרעה אל השופט
.
4.
דווקא בגלל חשיבו
תם של העקרונות ישנו הכרח לפרט מה ההשלכה המעשית
שלהם
.
5.
ניסוח
רחב שכזה
אינו מקובל בקודקסים של המשפט העברי
)
ואף לא בקודקסים
אחרים בעולם
.(
. ב
לחילופין
,
מוצע להבהיר את סעיף התכליות
' סע )1
(ולשנות את הסדר הפנימי שלו באופן הבא
:
1.
התכליות המנויות להלן
,
כמשמען במש
פט העברי
,
הן מתכליות חוק זה
,
ועל פיהן יש
להכריע
במקרה של ספק
,
לפי
סדר החשיבות הבא
:
)1(
שמירה על זכויות מוקנות
;
)2(
הגנה על ציפיות והסתמכות ראויות של הצדדים
;
)3(
הבטחת צדק
,
הגינות וסבירות
;
)4(
קידום ב
י
טחון
,
ודאות ויעילות במשפט
.
)5(
התאמה בין הסד
רי המשפט האזרחי
.
נוסח זה
,
מבהיר את תפקידו של הסעיף
,
כהנחיות פרשנות במקרה של ספק
.
סדר התכליות שונה
כך
שנתנה עדיפות לזכויות קונקרטיות על פני ערכים כללים
,
וכן לערכים מהותיים
)
צדק והגינות
(
על פני
ערכים פרוצדוראליים
.
. ג
יש להשמיט את סעיף תום-
הלב
' סע )2
.(
יש ל
בטא את חשיבותו המוצדקת של עיקרון תום הלב במקומות הספציפיים בהם הוא בא לידי
ביטוי ולא כעיקרון- . על
במשפט העברי
)
כמו גם בקודקס הגרמני
(
שמור מקום של כבוד לעיקרון תום-הלב
,
אולם
,
הדבר בא
לידי ביטוי ספציפי וקונקרטי
.
כך יש לנהוג גם בחוק זה
,
כדי לשמור על הוודאות ה
משפטית
,
ועל
האיזון הנכון בין שיקול הדעת השיפוטי לבין הוראות החוק
.
3
.ב
מבוא
במבוא לקובץ דיני ממונות הובהרה תכליתו של פרק העקרונות
:
כמקובל בקודקסים אחרים
,
החלק הראשון של הצעת החוק קובע עקרונות כלליים
,
החלים
על כל ההוראות שבהצעה
.
כך הוא לעניין עקרון תום הלב
ו
לעני
ין הע
י
קרון כי
"
אין החוטא
נשכר
".
עקרונות אלה פורשים את כנפיהם על החוק כולו
.
כל זכות
,
חירות
,
כפיפות או כוח
נז ה
כרים בהצעה מופעלים על פי עקרונות כלליים אלה
.
רוצה לומר
,
לפרק עקרונות היסוד משמעות מכריעה באשר
"
זכות
,
חירות
,
כפיפות או כוח ה
נז
כרים
בהצעה מופעלים על פ
י עקרונות כלליים אלה
".
במילים אחרות
,
כאשר תעלה שאלת פרשנות החוק
,
הן על ידי מי שפועל על פיו
,
וחשוב מכך
,
על ידי בית המשפט שידון על פיו
,
הפרשנות תיעשה על פי
עקרונות היסוד
.
יתירה מזו
,
הניסוח משאיר מקום לומר שאין מדובר אך ורק בהכרעות פרשנות
,
אלא מדובר ביצירה כל
לי-על אליהם יהיו כפופים הוראות החוק הקונקרטיות
.
אמירה זו מחייבת
בחינה מדוקדקת של עקרונות היסוד המוצעים
.
פרק העקרונות כולל לחמישה סעיפים
: 1
(תכליות החוק
, 2
(תום לב
, 3
(אין חוטא נשכר
, 4
(
זוטי
דברים
, 5
(כשרות משפטית
.
במסגרת זו נדון בש
ני
הסעיפים הראשונים
.
.ג
די
ון כללי
ראשית כל
,
יש לדון בעצם הצורך והתועלת בקביעת עקרונות
-על ל
קודקס
.
כאמור
,
ניתן לפרש את מטרת פרק העקרונות בשתי דרכים
:
הראשונה
,
כאשר החוק ניתן
להתפרש
בשתי אפשרויות
,
יש להעדיף את הפרשנות התואמת את עקרונות הקובץ
.
והשניה
,
שיש
להכפיף
את
החוק לעקרונות כלליי
ם של
"
צדק
,
הגינות וסבירות
, "
מעין חוק-
יסוד
אליו יש להכפיף כל הוראה
אחר
ת
בקובץ
.
עצם העובדה שתכלית פרק העקרונות נתון לפרושים שונים באופן ניכר
,
פוגעת בוודאות המשפטית
אותה החוק אמור ליצור
.
יתירה מזו
,
גם אם הכוונה להנחיה במקרה של ספק
יש בה בעייתיות רבה
,
וזו מכ
מה סיבות
:
1.
ראשית אין הצדקה
לייחד
פרק פרשנות לחוק ספציפי
,
במובחן משאר החקיקה
.
כללי
פרשנות
,
אם בכך מדובר
,
מקומם יכירם בחוק יסוד
:
השפיטה
.
יתירה מזו
י בה ,
נתן שמדובר
בכללי פרשנות יש לדון בהם בכובד הראש השמור לחוקי יסוד
.
2.
גם אם מדובר בכללי פרשנות
,
יש חשש סביר שקבי
עת עקרונות תביא
להעד
פה
של
פרשנות
מסוימת
,
גם אם היא רחוקה ממשמעותו הפשוטה של החוק
,
בגלל שהיא תואמת את
ה
עקרונות
של הקובץ
.
עמדת המשפט העברי
:
כאמור למעלה ניתן להבין תכלית זו בשתי דרכים
,
נבחן את שתיהן על פי
המשפט העברי
.
4
פרשנות
ספק
בחוק על פי עקרונות אלה
–
עקרו
ן זה מקביל לעקרון
"
דרכיה דרכי נעם וכל נתיבתיה
שלום
" )
משלי ג
יז ,
(.
בתלמוד
)
סוכה לב
; א ,
שם
; ב ,
יבמות טו
; א ,
שם פז
( ב ,
מובא שכאשר ישנו ספק
בפרשנות דין של התורה
,
יש להעדיף פרשנות שתואמת עקרון זה
.
אולם
,
כאמור אין הצדקה לייחד
הוראות פרשנות לחוק מסוים
.
הכפפת הדין
האזרחי לעקרונות
-
על
–
דומה שתכלית זו מקבילה להוראה
"
ועשית הישר והטוב
"
)
דברים ו
, ( יח ,
וכפי שביאר זאת הרמב
שם ) ן "
(: "
ולרבותינו בזה מדרש יפה
,
אמרו זו פשרה ולפנים
משורת הדין
.
והכוונה בזה
,
כי מתחלה אמר שתשמור חקותיו ועדותיו אשר צוך
,
ועתה יאמר גם
באשר לא צוך תן ד
עתך לעשות הטוב והישר בעיניו
,
כי הוא אוהב הטוב והישר
".
הרמב
"
ן מבאר
שהוראה זו מתייחסת למה שנמצא מעבר לדרישות החוק
,
כגון
,
לפנים משורת הדין
.
במקרים כאלה
,
בדרך כלל המשפט העברי אינו מתרגם את עקרון
-העל לחיוב קונקרטי
,
ומותיר אותו למצפונו
ולשיקול דעתו של האדם
.
לאור
זאת
,
מוצע
:
להשמיט את פרק העקרונות
,
למעט סעיפים 4-5
.
במידה וההצעה להשמיט את פרק העקרונות לא תתקבל
,
יש לדון בעקרונות לגופם
.
.ד
תכליות החוק
סעיף מס
' 1
,מונה את תכליות החוק
:
1.
התכליות המנויות להלן הן מתכליות חוק זה:
)1(
הבטחת צדק
,
הגינות וסבירות
;
)2(
קידום
י ב
טחון
,
ודאות ויעילות במשפט
;
)3(
התאמה בין הסדרי המשפט האזרחי
;
)4(
שמירה על זכויות מוקנות
;
)5(
הגנה על ציפיות והסתמכות ראויות של הצדדים
.
סעיף התכליות מעורר כמה שאלות
:
1.
מה מטרת התכליות
?
האם מדובר בכללי פרשנות או בכללי-על
?
כמובן שיש להעדיף את אפשרות ה
ראשונה כדי לשמור על
הוודאות המשפטית
.
2.
האם יש היררכיה בין התכליות
,
והאם היא משתקפת בסדר התכליות
?
עצם העובדה ששאלה כזו עולה
,
מהווה פגיעה חמורה בוודאות המשפטית
,
וביכולת של שופט למצוא
בסעיף זה מצפן שינחה אותו בפרשנות החוק
.
3.
בהנחה שקיימת היררכיה
,
האם סדר התכליות
משקף היררכיה ראויה
?
5
שאלה זו צריכה להיבחן בשני מישורים
:
.א
האם יש להעדיף שיקולים מהותיים
)
כגון
,
צדק ושמירה על זכויות
(
על פני שיקולים אחרים
)
ודאות ויעילות
,
והתאמה בין הסדרים שונים
(.
.ב
האם יש להעדיף שמירה על זכויות קונקרטיות
,
כגון
,
זכויות מוקנות והסתמכות
,
על פני
עקרונות כללים
,
כגון
,
צדק
.
עמדת המשפט העברי
:
הנחת היסוד של המשפט העברי היא שהחוק הקונקרטי מבטא ערכים של
צדק
)
דברים פרק ד
,
פסוק
:(ח
ומי גוי גדול אשר לו חקים ומשפטים
צדיקם
ככל התורה
הזאת אשר אנכי נתן לפניכם היום
.
לגבי חיוב לפנים משורת הדין
,
מתוך רצון לממש צדק שאיננו כלול בדין
,
הובאה מחלוקת בהלכה
א " רמ )
חושן משפט סימן יב סעיף ב
(:
ואין בית דין יכולין לכוף ליכנס לפנים משורת הדין
,
אף על פי שנראה להם שהוא מן הראוי
,
ויש חולקים
.
נושא זה נדון
ב
הרחבה במקורות שונים
)
ראו
:
הרב עו
"
ד ירון אונגר
'" ,
למען תלך בדרך טובים
– '
על
הפסיקה לפנים משורת הדין במשפט התורה
, "
בתוך
:
משפטי ארץ
–
דין
,
דיין ודיון
,
עפרה
,
תשס
"ב(
שציינו מקרים בהם יש מקום לחרוג מן הדין
.
זירה נוספת שב
ה
באים לידי ביטוי עקרונות צדק
,
היא זירת
הפרשנות
.
הרא
" שו ) ש "
ת הרא
"
ש כלל
, עח
סימן א
(
קבע עקרון
:
על אחת כמה וכמה הבא לגזול חברו בערמתו ולעבור על דברי תורה
...
שנבטל ערמתו
.. .
אולם
,
בסופו של דבר התמודד הרא
"
ש עם הניסיון לנצל פרצות בחוק לרעה
,
תוך שימוש בעקרונות
החוק עצמו
)
ראו שם
(
ולא על-
ידי הסתמכות על
עקרונות-על
.
במילים אחרות
,
הרא
"
ש ראה עצמו
מחוייב לעקרונות
-על של צדק ויושר
,
בבואו לפרש את החוק
,
אולם
,
לא כעקרון שפורץ את גבולות
החוק
.
מכל זה עולה ש
המסר העיקרי הוא שככלל יש לנהוג על פי הדין
,
ולא על פי מה שנראה
"
ראוי
".
ועל
, כן
נראה שבראש רשימת התכליות יש להעמי
ד את השמירה על הזכויות האלמנטריות
.
יתירה מזו
,
המשפט העברי מקבל את הזכויות המוקנות כנתון אלמנטרי אליו מתייחס החוק
.
רוצה
לומר
,
הקניין והחיוב בדרך כלל אינם יצירי החוק
,
אלא נתון אליו החוק מתייחס כאשר הוא מורה
להגן עליהם
)
רבי שמעון שקאפ
,
שערי ישר
,
שער חמישי
פ ,
רק ב
(.
לפיכך
,
נראה שתכלית
השמירה על
הזכויות המוקנות
צריכה להיות התכלית הראשונה והחשובה ביותר של החוק
.
הסתמכות
מעוגנת בדיני הנזיקין
)
בבא קמא צט
; ב ,
שולחן ערוך חושן משפט סימן שו
,
סעיף ו
(.
ככזו
,
היא שנייה להגנה על זכויות מוקנות
.
רק
בהמשך לכך
,
יש לתת משקל
לש
מירה על
צדק
,
הגינו
ת
וסבירות
ה
מאפשרים חריגה
מן הדין
.
6
בנוגע ל
שמירה
על
בטחון
,
יעילות וודאות
ישנה מחלוקת בין חכמי המשפט העברי1
בשאלה האם ישנו
משקל כלשהו לשיקולים כאלה
.
עמדת הרא
"
ש היא שיש לחתור לסיום סכסוכים גם כאשר לא ניתן
להכריע מי צודק
" שו )
ת הרא
"
ש כלל קז
,
סי
מן ו
(:
שצריך לגמור ולהשלים את הדין כדי להטיל שלום בעולם
.
לעומת זאת הרמב
"
ם לא ראה
טעם
בהכרעה שאין בה צדק
)
רמב
"
ם סנהדרין כד
( ג ,
ואסר על דיין
להכריע ללא ראיות ונימוקים
.
בכל מקרה מוסכם
של
שיקולי יעילות
יש להעניק
משקל נמוך י
חסית
.
המשקל הנמוך ביותר ניתן
לשמירת
הקוהרנטיות הפנימית של הקובץ
.
תכלית שאין לה ולא כלום
,
לא עם שאיפה לצדק
,
ולא עם שיקולי יעילות
.
להיפך
,
היא נותנת עדיפות לפרשנות שתחזק את
הקוהרנטיות של הקובץ
,
גם על פני פרשנות פשוטה יותר או מוצדקת יותר שתיצור הבחנה בין
חלקים שונים של הקובץ
.
לפיכך
,
נראה שאין ל
קבל תכלית זו
,
ולכל היותר יש לתת לה את העדיפות
הנמוכה ביותר ביחס לתכליות האחרות
.
לאור האמור
,
מוצע נוסח חדש לסעיף התכליות
:
1.
התכליות המנויות להלן
,
כמשמען במשפט העברי
,
הן מתכליות חוק זה
,
ועל פיהן יש
להכריע במקרה של ספק
,
לפי סדר החשיבות
הבא
:
)1(
שמירה ע
ל זכויות מוקנות
;
)2(
הגנה על ציפיות והסתמכות ראויות של הצדדים
;
)3(
הבטחת צדק
,
הגינות וסבירות
;
)4(
קידום ב
י
טחון
,
ודאות ויעילות במשפט
.
)5(
התאמה בין הסדרי המשפט האזרחי
.
.ה
תום לב
2.
בשימוש בזכות
,
בביצוע פעולה משפטית ובקיום חיוב
,
יש לנהוג בתום לב
.
המושג תום לב מקורו ב-
BGB הגרמני
.
הוא מוזכר בחוק המכר ובחוק החוזים
.
בפסיק
ת בתי
המשפט
הוגדר תום הלב כ
"
עקרון מלכותי
א "ע " )2643/97
גנז נ
'
בריטיש וקולוניאל חברה בע
מ "
ואח
"פ , '
ד נז
)2
(
385
( ,הפורש את כנפיו על כל התחומים המשפטיים
.
1
ראו
עדו רכניץ
'" ,
לגמור את הדי
ן
כדי להטיל שלום בעולם
– '
עיון בשיטות הרא
"
ש והרמב
ב , "ם"
אתר דין תורה
,
ב
קישור
: http://www.dintora.org/files/ligmorEtAdin.pdf
.
7
שלו מגדירה תום לב באופן כללי כך
" :
תום לב הוא מונח המציב דרישות מוסריות לפני גורמים
שונים הקשורים בחוזה
" )
שלו
, 2008
,
65
.(אולם
,
תום הלב לא הוגדר הגדרה פוזיטיבית וקונקרטית
,
לא בחוק ולא בפסיקה
" ,
ותוכנו נקבע בדיעבד על פי המקרים בהם הופעל הלכה למעשה
" )
שם
, 69
.(
אמנם במשך השנים פסיקת בתי המשפט
נתנה לו תוכן ומאפיינים
שם )
, 70
.(
עמדת המשפט העברי
:
בפתח הדברים יש להעיר על הקושי בקיומו של
"
עקרון מלכותי
, "
שתופס את
הסעיף השני בקובץ דיני ממונות
,
אשר איננו נושא תוכן קונקרטי ותוכנו נקבע בדיעבד בלבד
.
מצב
, זה
פוגע בוודאות המשפטית באופן ניכר ולא סביר
.
לגופו ש
ל עניין
,
עקרון תום הלב נועד כאמור לשלב את הדרישות המוסריות בתוך החוק
,
ולא
להסתפק בביצוע מדוקדק של הוראות החוזה
.
מלומדים רבים טענו כי עקרון זה עולה בקנה אחד עם
המשפט העברי ועל כן יש לקבל אותו
.
אלא
שהעקרונות המוזכרים במשפט העברי הם עקרונות בעלי משמעות קונקרט
ית
,
חלקה משפטית
וחלקה מוסרית בלבד
.
כיון שכך ברור לדיין ולאדם שמעוניין לפעול באופן הראוי כיצד עליו לנהוג או
לפסוק
.
זאת
,
בניגוד להצעת החוק שמשמעותה תתברר רק בדיעבד
,
לאחר שבית המשפט ייצוק
לתוכה תוכן
,
על פי רוחב דעתו וללא שום הנחיה של החוק
.
גישה זו תואמת הנחיה
הלכתית המוזכרת בשולחן ערוך
)
שולחן ערוך חושן משפט סימן ב
,
סעיף א
(:
כל בית דין
,
אפילו אינם סמוכים בא
, י"
אם רואים שהעם פרוצים בעבירות
,
היו דנין בין
מיתה בין ממון
,
בין כל דיני עונש
,
ואפילו אין בדבר עדות גמורה
.
ואם הוא אלם
,
חובטים
אותו על ידי עובדי כוכבים
וכ .
ל מעשיהם יהיו לשם שמים
;
ודוקא גדול הדור
,
או טובי העיר
שהמחום ב
"
ד עליהם
.
קרי
,
במקום בו חשים הדיינים שאין מענה בדין לאתגרים שמציבה המציאות הם רשאים לסטות מן
הדין
.
ברור לכל
,
שהוראה זו היא יוצא מן הכלל המעיד על הכלל
.
הכלל הוא שיש לפעול ולפסוק על
פי החוק
,
אולם
,
במקרים יוצאי דופן רשאי בית הדין לסטות מן הדין
.
יתירה מזו
,
הוראה זו מאפיינת
מערכת משפט דתית בה השופט הוא בעל סמכות החורגת מהחוק
,
והיא רחוקה עד מאד ממערכת
משפט במדינה דמוקרטית בה מערכת המשפט פועלת ליישום החוק
.
לכך יש להוסיף כי דברי
השולחן ערוך מוסבים על עני
שה פלילית
)"
דיני עונש
, "(
ולא
על סעד אזרחי
.
לאור זאת מוצע
:
יש ל
השמיט את הסעיף
.
את חשיבותו המוצדקת של עיקרון תום הלב
יש לבטא במקומות
ספציפיים ולא כעיקרון-. על