חומר רקע
א' בכסלו התשע"ב
27 בנובמבר 2011
אל: חברי ועדת החוקה, חוק ומשפט
מאת: הייעוץ המשפטי לוועדה
עקרונות היסוד בהצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011 (סעיפים 1-5) – נקודות לדיון
ס' 1 – תכליות החוק
התכליות המנויות להלן הן מתכליות חוק זה:
(1) הבטחת צדק, הגינות וסבירות;
(2) קידום ביטחון, ודאות ויעילות במשפט;
(3) התאמה בין הסדרי המשפט האזרחי;
(4) שמירה על זכויות מוקנות;
(5) הגנה על ציפיות והסתמכות ראויות של הצדדים.
(1) סעיף התכליות וגישת הפרשנות התכלתית – על המחוקק לתת את הדעת על כך שבעצם הצבתו של סעיף תכליות בתחילת הקודקס, יש משום הכרעה לאמץ את גישת הפרשנות התכליתית, על מכלול ההשלכות שיש לגישה זו על יחסי הרשות המחוקקת והרשות השופטת1.
(2) סעיף התכליות עלול ליצור חוסר וודאות וחוסר יציבות משפטית – זאת, בין היתר, בשל כל אחת מהנקודות הבאות, והאפקט המיצרפי שיש לכולן יחד:
א. רשימת התכליות איננה רשימה סגורה – דבר שיאפשר לביהמ"ש להוסיף עוד תכליות.
ב. תכליות שמנוסחות בצורה מעורפלת – התכליות המוצעות מנוסחות באופן רחב ואמורפי כך שניתן לפרשן באופנים שונים ואף סותרים (ראו להלן בהרחבה).
ג. סתירה בין התכליות השונות שבסעיף התכליות – תיתכנה סתירות בין התכליות השונות, למשל: צדק או יעילות מול וודאות. איזו תכלית גוברת?
ד. האם קיימת היררכיה בין התכליות? – לא ברור האם סדר התכליות אמור לבטא היררכיה פנימית בין התכליות, כך שכל הקודם חשוב יותר?
ה. סתירה בין תכלית להוראה ספציפית – האם במקרה של סתירה תידחה הוראת חוק ספציפית מפני אחת מ"תכליות" החוק בשל מעמדה כ"עקרון יסוד"?
ו. העדר ניסיון משווה – מדובר בסעיף שאין לו מקבילה של ממש בקודקסים אחרים, ועל כן לא ניתן להסתמך על הניסיון המשווה של מדינות אחרות.
חוסר הוודאות המשפטית וחוסר היציבות שעשויות להיגרם כתוצאה מהתכליות המוצעות, עלולות, בין היתר, להכביד על ההתנהלות השוטפת של עולם העסקים, להגדיל את העלויות הכרוכות בכינונם של יחסים משפטים ולהגביר את היקף ההתדיינויות המשפטיות בבתי המשפט.
(3) מדוע יש צורך בסעיף תכליות? – באף אחד מהחוקים האזרחיים שהקודקס מתעתד להחליף או מהקודקסים האירופיים הקלאסיים (צרפת, גרמניה וכו') אין "סעיף תכליות"2. גם סעיף התכליות שבקוד המסחרי שבארה"ב – שלפי דברי ההסבר שימש כ"השראה" לסעיף המוצע – שונה באופן משמעותי מסעיף התכליות המוצע, שכן מדובר בסעיף מצומצם ומינורי ולא בסעיף הצהרתי עקרוני שקובע שורה של עקרונות נורמטיביים בעלי משמעות ערכית3. לנוכח האמור, ובהתחשב בחוסר הוודאות והיציבות שסעיף כאמור עלול לגרום, נשאלת השאלה לשם מה נדרש סעיף תכליות?
(4) ההשפעה האפשרית של סעיף התכליות המוצע על הדוקטרינה של הזרמת כללי המשפט הציבורי לתוך המשפט הפרטי דרך מונחי שסתום (מודל "התחולה העקיפה המחוזקת") – הדוקטרינה האמורה גורסת כי עקרונות וכללים מהמשפט הציבורי מוזרמים אל תוך המשפט הפרטי דרך "מונחי השסתום" שבחקיקה האזרחית כגון "תום לב", "תקנת הציבור" ועוד. כך, ערכים כמו שווין וכבוד האדם שחלים, באופן רגיל, על רשות ציבורית במסגרת פעילותה, מוחלים לפי דוקטרינה זו גם על יחסים משפטיים של גורמים פרטיים לחלוטין4. מדובר בדוקטרינה שעל אף התבססותה בפסיקה, זכתה לביקורות שונות בפסיקה ובאקדמיה על הטשטוש שהיא גורמת בין המשפט הפרטי והמשפט הציבורי על ידי כך שהיא מחילה עקרונות שנועדו להגן על האזרח מפני הרשות במסגרת יחסים בין גורמים פרטיים. השפעת סעיף התכליות על דוקטרינה זו עשויה להיות כפולה: ראשית, סעיף שמורה לביהמ"ש לפרש את הוראות הקודקס בהתאם לתכליות בעלות אוריינטציה ציבורית-חוקתית עשוי להתפרש כאימוץ משתמע של דוקטרינת התחולה העקיפה על ידי המחוקק; שנית, הרשימה הארוכה של "מונחי השסתום" שסעיף התכליות כולל, יוצרת מצע נרחב שמאפשר להרחיב באופן משמעותי את יישומה של הדוקטרינה האמורה.
(5) התכליות מנוסחות בצורה עמומה ומעורפלת – באופן שלא ברורה כוונתן הראשונית. לדוגמה:
א. "צדק" – באיזה "צדק" מדובר: צדק בין צדדים למקרה קונקרטי? צדק לטווח ארוך של המערכת? מראית פני הצדק? "צדק חלוקתי"? מה קורה כשסוג אחד של "צדק" מתנגש עם סוג שני של "צדק"?
ב. "הגינות" – מהי ההגינות הנדרשת: הגינות בהיבט נגטיבי צר של לא לרמות את האחר? הגינות בהיבט פוזיטיבי מתון בדמות חובות גילוי? הגינות בהיבט פוזיטיבי רחב של החלת חובת השוויון? האם מדובר בהגינות במשמעות סובייקטיבית או בהגינות אובייקטיבית של "האדם הסביר"? מה היחס בין "הגינות" לבין עקרון תום הלב?
ג. "סבירות" – האם הכוונה היא להחיל על צדדים נורמות של "האדם הסביר"? שהמערכת המשפטית תפעל בסבירות? תוביל לתוצאות משפטיות סבירות? מה היחס בין ה"סבירות" המוצעת ל"סבירות" המינהלית? מה היחס בין "סבירות" לבין "הגינות" או תום לב?
ד. "ביטחון" – האם מדובר ב"ביטחון" של הצדדים? ב"ביטחון" של המערכת? מה היחס שבין "ביטחון" לבין "ודאות"?
ה. "ודאות" – מה קורה כשהבטחת ה"צדק" או ה"יעילות" מובילים לפגיעה ב"וודאות"?
ו. "יעילות" – באיזו יעילות מדובר: יעילות של המערכת המשפטית? יעילות כלכלית של תוכן ההסדרים המשפטיים על יסוד תיאוריות של ניתוח כלכלי של המשפט?
עמימותן של התכליות המוצעות מאפשרת לביהמ"ש ליצוק לתוכן כמעט כל תוכן שהוא, ובכלל זה תכנים סותרים ומנוגדים, בהתאם לאוריינטציה המשפטית של כל שופט. דבר זה עשוי להגביר את חוסר הוודאות, לפגוע ביציבות המשפטית ולהגדיל את היקף ההתדיינויות המשפטיות.
(6) תכליות שלא נכללו בקודקס – מפרוטוקולים של דיוני ועדת הקודיפיקציה עולה כי תכליות שונות וניסוחים אחרים נכללו בטיוטות קודמות של הצעת החוק. איזה תכליות נכללו בטיוטות קודמות של הצעת החוק? מדוע הוחלט בסופו של חשבון להשמיטם: בשל חוסר הסכמה? מתוך הבנה שהם לא מתאימים? או אולי מתוך מחשבה שהם כבר כלולים בניסוחים הרחבים שהוצעו? יתירה מזאת, מן הראוי לתת את הדעת לא רק על תכליות שכן נכללו בסעיף, אלא גם על כך שאחד מעקרונות היסוד בתחום המשפט הפרטי – הלא הוא עקרון חופש החוזים – לא נכלל ברשימת התכליות המוצעות!
ס' 2 – תום לב
בשימוש בזכות, בביצוע פעולה משפטית ובקיום חיוב, יש לנהוג בתום לב.
(1) הצבת עקרון תום הלב כאחד מעקרונות היסוד של הקודקס מאמצת את הפרשנות שניתנה בפסיקה לעקרון זה – הפרשנות המרחיבה שניתנה לעקרון תום הלב בפסיקת ביהמ"ש העליון הפכה אותו ל"עקרון על" שחולש על כלל מרחבי המשפט האזרחי. פרשנות זו, העניקה לביהמ"ש הן את הכוח לעצב נורמות התנהגות ערכיות, והן את הכלים להתערב באופן משמעותי במערך הזכויות והחובות ההדדיות בין צדדים לחוזה או לקשר משפטי אחר. פרשנות מרחיבה זו אומצה על ידי הזרם המרכזי בפסיקת בתי המשפט בעשורים האחרונים, אם כי בשנים האחרונות ישנם קולות המבקשים לרסן במעט מגמה זו. בחירה של המחוקק לאמץ את עקרון תום הלב בניסוח שמשמר ואף מרחיב את המצב הקיים, תוך מודעות לפרשנות שניתנה לעקרון זה על ידי הזרם המרכזי בפסיקת בתי המשפט, משמעותה אימוץ הפרשנות המרחיבה על ידי המחוקק.
(2) המשמעות של השמטת המילים "בדרך מקובלת" מהביטוי הקיים כיום בסעיף 39 לחוק החוזים ("בדרך מקובלת ובתום לב") – ביהמ"ש העליון העניק לחובת תום הלב פרשנות אובייקטיבית, דהיינו: חובה להתנהג בסף אובייקטיבי מסויים של התחשבות סבירה ומקובלת בזולת שאותם גוזר ביהמ"ש מ"הערכים והעקרונות של המשפט הישראלי". עם זאת, היו קולות בפסיקה ובאקדמיה, שטענו כי יש להעניק למונח זה משמעות סובייקטיבית, דהיינו: בחינת תודעתו הפנימית של האדם, כדי לבדוק שפיו וליבו היו שווים ולא היתה לו כוונה סובייקטיבית שלילית. לפרשנות המעניקה משמעות אובייקטיבית ל"תום הלב" היו מספר השלכות, בין היתר:
א. התערבות מוגברת של בתי המשפט ביחסי הצדדים – מכוחן של נורמות התנהגות אובייקטיביות שהוא גוזר מחובת תום הלב, ביהמ"ש הכניס את עצמו, לא אחת, כמעין "צד נוסף לחוזה" ונטל לעצמו רשות להתערב במערך הזכויות והחובות ההדדיות שהצדדים הסכימו עליהם.
ב. הגברת חוסר הוודאות המשפטית – ההתערבות המוגברת של בתי המשפט בכל שלבי ההליך החוזי, הובילה למצב של חוסר וודאות של הצדדים שאינם יודעים האם ביהמ"ש יוסיף חובות או זכויות למערכת החוזית עליה הסכימו.
ג. השפעה על "חלוקת העבודה" בין המחוקק לבתי המשפט – במסגרת הפרשנות האובייקטיבית שיצקה תוכן לעקרון תום הלב, קבע ביהמ"ש נורמות התנהגות בעלות אוריינטציה ערכית (מה ראוי ומה לא ראוי לעשות בין צדדים לחוזה). מדובר במהלך של "חקיקה שיפוטית" של נורמות ערכיות, שיש הטוענים כי הנטל לקבוע את תוכנן מוטל על המחוקק ולא על ביהמ"ש.
ד. הזרמת ערכי המשפט הציבורי למשפט הפרטי דרך עקרון תום הלב – את הדוקטרינה האמורה שמאפשרת להזרים עקרונות יסוד מהמשפט הציבורי (כגון: שוויון, כבוד האדם), ניתן היה להחיל במסגרת עקרון תום הלב רק על יסוד התפיסה שתום הלב משקף ערכים ונורמות התנהגות אובייקטיביות.
במקביל לפרשנות המונח "תום לב", התיבות "בדרך מקובלת" התפרשו כמבחן עזר אובייקטיבי לקביעת קיומו או העדרו של תום לב, מתוך תפיסה שמי שלא נוהג בדרך המקובלת בדרך כלל גם לא נוהג בתום לב. ואולם, מכיוון שתום הלב התפרש באמת מידה אובייקטיבית, נוצר מצב שבו מבחן העזר הספציפי של "בדרך מקובלת" הפך למיותר. ההצעה להשמיט את המונח "בדרך מקובלת" היא, אפוא, השלב האחרון של התבססות התפיסה האובייקטיבית של "תום הלב". התבססות זו תאפשר לביהמ"ש להחיל את נורמות ההתנהגות האובייקטיביות שאותן הוא גוזר מעקרון "תום הלב", גם כאשר הללו שונות או מחמירות יותר מדרכי המסחר המקובלות באותו תחום עסקי ואולי כלל אינן מתאימות לאותו התחום. בהקשר זה, מן הראוי להסב את תשומת הלב לעובדה שאלמנט זה של "דרך מקובלת" – בניסוחים כאלה ואחרים – קיים במרבית הקודקסים האחרים שנבדקו5.
(3) שימוש בזכות בתום לב ביחס לזכויות קנייניות – נוסחו המוצע של הסעיף שמתייחס ל"זכות" סתם (דהיינו: כל סוג של זכות, ובכלל זה זכות חוזית או זכות קניינית), מחד גיסא; והעובדה שס' 14 לחוק המקרקעין שאוסר על שימוש לרעה בזכות במקרקעין מושמט מהקודקס, מאידך גיסא – מובילים לאימוצה של ההלכה שקבע ביהמ"ש העליון (רוקר נ' סלומון) בדבר תחולת עקרון תום הלב גם על זכויות קנייניות. המשמעות של מהלך זה היא שאם לפי העקרון של "איסור על שימוש לרעה בזכות" יחולו על אדם בעיקר נורמות התנהגות נגיטיביות שמונעות ממנו לעשות שימוש בקניינו (למשל, לא לעשות בקניין שימוש שפוגע באחר), הרי שלפי עקרון תום הלב המוצע עשויות לחול על אדם גם נורמות התנהגות פוזיטיביות שעשויות לחייב אותו לעשות שימוש בקניינו (למשל, לחייב אדם להרשות שימוש בקניינו לאחר). המהלך המוצע טומן בחובו הרחבה של הפגיעה הפוטנציאלית בזכות הקניין, ועל כן הוא טעון בחינה חוקתית של מידתיות הפגיעה. כפי שיוסבר להלן בהרחבה (ראו הדיון ביחס לסעיף 3 המוצע), הרחבת האפשרות לפגוע בזכות הקניין בהסתמך על "מונח שסתום" כמו "תום לב" היא מהלך שאינו נקי מספיקות.
(4) התוצאות האופרטביות האפשריות של הפרת חובת תום הלב – לפי פסיקת ביהמ"ש העליון הפרת חובת תום הלב עשויה להוביל לרשימה ארוכה ולא סגורה של סעדים אפשריים. בנקודה זו קיימת חוסר בהירות מסוימת בהצעת החוק. ס' 48 המוצע קובע כי "חיוב נוצר על פי דין או על פי חוזה". לכאורה, עקרון תום הלב שבס' 2 המוצע הוא "חיוב שנוצר על פי דין", ועל כן הפרתו תיחשב ל"הפרת חיוב", אשר מקנה לביהמ"ש, לפי ס' 445 המוצע, סמכות להעניק את אחת מהתרופות המנויות בפרק התרופות של הקודקס (אכיפה, ביטול, פיצויים, השבה, תרופות בשל הפרה צפויה, השעיית קיום חיובים, ניכוי וצו מרתיע)6. מוצע למחוקק לשקול שתי נקודות:
א. האם להקנות לביהמ"ש סמכות גורפת להעניק את כל אחת מהתרופות המנויות בפרק התרופות בגין הפרת חובת תום הלב, או להגדיר באופן מדוייק או מצומצם יותר את רשימת הסעדים האופציונאליים.
ב. האם יש סעדים אחרים שאינם מנויים בפרק התרופות ומן הראוי לאפשר את הענקתן בגין הפרת חובת תום הלב (כגון: קביעה שפעולה משפטית לא השתכללה וכיוצ"ב).
(5) עקרון תום הלב מנוסח באופן שניתן להחילו גם מחוץ להוראות הקודקס – ס' 2 המוצע אינו מתייחס רק לזכויות, חיובים או פעולות משפטיות "לפי חוק זה". לכן, ובהתחשב בהגדרתו של הסעיף כ"עקרון יסוד", ניתן יהיה להחיל את עקרון תום הלב גם בתחומי משפט אחרים שמחוץ לקודקס, כגון: דיני חברות, דיני משפחה, סדרי דין, הדין הפלילי ועוד; ויש להניח, ברמת סבירות גבוהה, כי בתי המשפט אכן יעשו זאת. תחולה של עקרון תום הלב על תחומי משפט אחרים שמחוץ לקודקס עלולה להוביל לדחיקתם של הדוקטרינות הייחודיות והספציפיות שבכל אחד מתחומי המשפט הללו מפניה של "הוראה מלכותית" מעין זה, כפי שכבר אירע בעבר.
ס' 3– אין חוטא נשכר
בית המשפט רשאי לשלול או להגביל זכות של אדם, בנסיבות שבהן מוצדק הדבר, בשל כך שהזכות צמחה עקב התנהגות של הזכאי הנוגדת חיקוק או הנוגדת את תקנת הציבור.
(1) המחוקק, ולא ביהמ"ש, הוא זה שאמור לקבוע מהו ה"אינטרס הציבורי" שהפגיעה בו מצדיקה שלילת זכויות – תפקידו של המחוקק הוא לקבוע מהו האינטרס הציבורי שבשמו מוצדק לשלול זכויות יסוד, ותפקידה של הרשות השופטת הוא לאכוף את אותו אינטרס ציבורי שנקבע על ידי המחוקק, ולא להגדיר מהו האינטרס הציבורי. לכן, כאשר הפרת נורמה גוררת אחריה סנקציה של פגיעה בזכויות, שחלקן (כגון זכות הקניין) נחשבות כזכויות יסוד חוקתיות, המחוקק נדרש לקבוע בעצמו את ההסדר הראשוני של הנורמה ולא להשתמש במונח שסתום עמום כמו "תקנת הציבור". שימוש במונח שסתום כאמור שתוכנו נקבע על ידי ביהמ"ש, מעביר את הכוח לקבוע מהו האינטרס הציבורי שבגינו ניתן לשלול זכויות מהמחוקק לביהמ"ש.
(2) הטלת סנקציה ביחס להתנהגות שמוגדרת כ"מונח שסתום" היא בעייתית – כאשר מבקש המחוקק להטיל עונש פלילי, הוא נדרש, מכוח עקרון החוקיות, להגדיר באופן ברור את טיבה של ההתנהגות האסורה, ואין הוא יכול לקבוע עבירה פלילית כשההתנהגות האסורה מנוסחת בה כ"מונח שסתום". כך, לא ניתן לקבוע כי מי שעושה מעשה שנוגד את "תקנת הציבור" – דינו שנת מאסר. באופן דומה, גם כאשר מבקש המחוקק להעניק לביהמ"ש סמכות לשלול זכויות בגין התנהגות פסולה, מהלך שמשמעותו היא הענקת סמכות ל"ענישה אזרחית", הוא נדרש להגדיר באופן ברור את טיבה של ההתנהגות הפסולה, ולא להגדירה כ"מונח שסתום" כמו "תקנת הציבור".
(3) הניסוח הרחב של הסעיף המוצע עשוי לעלות כדי פגיעה לא חוקתית בזכויות – הסעיף המוצע מעניק סמכות שבשיקול דעת לביהמ"ש לשלול "זכות". כפי שיובהר להלן, הניסוח המוצע יכול להתפרש כמתייחס לכל זכות שהיא: חוזית, קניינית, כוח, יכולת או חסינות, ואף זכויות לא רכושיות. במסגרת הגדרה רחבה זו, רשאי יהיה ביהמ"ש לשלול גם זכויות יסוד חוקתיות כדוגמת זכות הקניין. העילה שבגינה ניתן להפעיל סמכות זו מנוסחת כמונח שסתום רחב ועמום ("תקנת הציבור"), והתנאים הנדרשים להפעלת הסמכות (התנהגות, קשר סיבתי וכו') מנוסחים בצורה רחבה וגורפת באופן שכולל בתוכו ספקטרום כמעט בלתי מוגבל של התנהגויות אפשריות (ראו להלן בהרחבה). הפגיעה הפוטנציאלית בזכויות, ובכללן זכויות חוקתיות, על יסוד ניסוח כה רחב וגורף מעוררת שתי שאלות בדבר חוקתיות הסעיף:
א. האם הפגיעה היא "בחוק" או "מכוח חוק" כנדרש לפי פסקת ההגבלה? – יש לשקול האם כאשר המחוקק אינו קובע, כנדרש, את ההסדרים הראשוניים בחוק שיגדירו מהי ההתנהגות הפסולה שבגינה ניתן לפגוע, למשל, בזכות הקניין, אלא מאציל שיקול דעת כמעט בלתי מוגבל לביהמ"ש לפגוע בזכות הקניין, הפגיעה בזכות הקניין היא פגיעה "בחוק" או "מכוח חוק".
ב. האם הפגיעה היא מידתית? – יש לשקול האם הענקת שיקול דעת כה רחב לביהמ"ש לפגוע בזכויות חוקתיות, איננה, כשלעצמה, פגיעה לא מידתית בזכות הקניין.
(4) העקרון "אין חוטא נשכר" מנוסח כך שניתן להחילו גם מחוץ להוראות הקודקס – עקרון "אין חוטא נשכר" שבס' 3 המוצע, בדומה לעקרון תום הלב שבס' 2 המוצע, אינו מתייחס רק ל"התנהגות" או ל"זכות" שהן "לפי חוק זה". לכן, לנוכח הגדרתו של הסעיף כ"עקרון יסוד", ניתן יהיה לעשות בו שימוש גם בתחומי משפט אחרים שמחוץ לקודקס, כגון: דיני חברות, דיני משפחה, סדרי דין, הדין הפלילי ועוד; ויש להניח, ברמת סבירות גבוהה, כי בתי המשפט אכן יעשו זאת. תחולה של העקרון "אין חוטא נשכר" על תחומי משפט אחרים שמחוץ לקודקס עלולה להוביל לדחיקתם של הדוקטרינות הייחודיות והספציפיות שבכל אחד מתחומי המשפט הללו, מפניה של "הוראה מלכותית" זו.
(5) כל הרכיבים הכלולים בסעיף המוצע מוגדרים באופן מאוד רחב – כפי שיודגם מיד, כל אחד מהרכיבים של העקרון המוצע מנוסח בצורה גורפת ורחבה ביותר, ולמצער, באופן לא ברור:
א. "בית המשפט" – המונח הסתמי "בית משפט", עשויה להקנות לכל ערכאה שיפוטית במדינת ישראל סמכות ל"ענישה אזרחית", גם לערכאות שיפוטיות שבאופן רגיל אין להם סמכות ענישה מכל סוג שהוא, כמו ביהמ"ש לתביעות קטנות. כמו כן, לא ברור האם ערכאה שיפוטית שהיא "בית דין" (ביה"ד לעבודה, ביה"ד הרבני), תוכל לעשות שימוש בעקרון המוצע?7
ב. "זכות של אדם" – הניסוח המוצע יכול להתפרש כמתייחס לכל זכות שהיא: חוזית, קניינית, כוח, יכולת או חסינות, ואף זכות לא רכושית אלא זכות אישית, כגון הזכות להורות8.
ג. "בנסיבות שבהן מוצדק הדבר" – מהם שיקולי "הצדק" שאמורים להישקל: הצדק הפרטי שבין הצדדים? שיקולים ציבוריים של צדק (הרתעה, חינוך וכו')? צדק של צד שלישי תם לב?
ד. "שהזכות צמחה עקב התנהגות" – הניסוח המוצע לא מבהיר איזה מבחן סיבתיות יחול: האם נדרש שההתנהגות הפסולה תהיה "הסיבה בלעדיה אין" לזכות שנוצרה, או שדי בכך שהיא אחד מהגורמים ליצירת הזכות? האם הסעיף יחול רק כאשר כל הזכות צמחה כתוצאה מההתנהגות הפסולה או די בכך שההתנהגות הפסולה הצמיחה חלק מהזכות?
ה. "התנהגות" – מדובר במונח רחב ביותר שטומן בחובו כל צורה אפשרית של התנהלות: דיבור, מעשה, מחדל, הבעת פנים, תנועות ידיים, שתיקה וכו'. הניסוח הגורף מאפשר להחיל את העקרון המוצע על ספקטרום כמעט בלתי מוגבל של התנהגויות.
ו. "הנוגדת חיקוק" – בשונה מהניסוח "בלתי חוקי" שבס' 30 לחוק החוזים והפרשנות המצמצמת שניתנה לו על ידי ביהמ"ש העליון, הניסוח "נוגדת חיקוק", יכול להתפרש באופן רחב בהרבה. לפי הניסוח המוצע, כל הפרת חוק, גם אם היא המינורית ביותר וגם כאשר אי החוקיות אינצידנטאלית לגמרי להתנהגות שממנה צמחה הזכות או למטרתה, תיחשב כ"נוגדת חיקוק". כך, למשל, כל הפרה של חובת תום הלב שבס' 2 המוצע יכולה להיחשב כהתנהגות ש"נוגדת חיקוק".
ז. "הנוגדת את תקנת הציבור" – נוסף על הבעייתיות שמעוררת העמימות של המונח "תקנת הציבור" כאמור לעיל, הרכבת הדוקטרינה של הזרמת ערכי המשפט הציבורי למשפט הפרטי דרך מונחי שסתום כמו "תקנת הציבור", עשויה להוביל לתוצאה מרחיקת לכת. הרכבה זו תאפשר לקבוע כי כל הפרה של עקרונות המשפט החוקתי (כמו שוויון או כבוד האדם), על ידי גורם פרטי אחד כנגד גורם פרטי אחר, עשויה להיחשב כהתנהגות ש"נוגדת את תקנת הציבור", שניתן לשלול בגינה זכות שצמחה כתוצאה מאותה התנהגות.
ההגדרות הרחבות והלא ברורות מקנות לביהמ"ש שיקול דעת כמעט בלתי מוגבל. שיקול דעת רחב זה מעצים את הטיעונים העקרוניים שהועלו לעיל ביחס לסעיף המוצע, מצד אחד, ומגביר את חוסר הוודאות וחוסר היציבות המשפטית, מצד שני. לנוכח האמור, מוצע למחוקק לשקול האם להגדיר בצורה ברורה ואולי מצומצמת יותר כל אחד מהרכיבים השונים של העקרון המוצע.
(6) פגיעה בצדדים שלישיים – הסעיף המוצע אינו מתייחס לשאלת ההשפעה שעשויה להיות לשלילת זכות כאמור על צד שלישי שרכש את הזכות. ניתן לטעון כי די במילים "בנסיבות שבהן מוצדק הדבר" כדי להקנות לביהמ"ש גמישות בהפעלת העקרון כאשר יש לכך השפעה על צד שלישי. עם זאת, בשל חוסר הוודאות שעשויה להיות מנת חלקם של צדדים שלישיים, וחוסר היכולת האפקטיבית שלהם לברר האם הזכות שהם רוכשים מקורה בהתנהגות פסולה כאמור, ובדומה למקומות אחרים בהם המחוקק מסדיר במפורש את ההשלכות של הוראות מסויימות לגבי צדדים שלישיים – מוצע למחוקק לשקול האם להבהיר עניין זה במפורש.
ס' 4 – זוטי דברים
לא תוגש תובענה בשל מעשה קל ערך שאדם סביר לא היה מלין עליו.
(1) האם יש צורך בסעיף המוצע? – הכלים החקיקתיים שיש לביהמ"ש כבר כיום, מכוחן של תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-19849, ומכוחו של עקרון תום הלב (כפי שזה פורש על ידי ביהמ"ש), מאפשרים לו להתמודד עם תובענות שהם בגדר "זוטי דברים". יתירה מזאת, סביר להניח כי בשל עלות ההתדיינות בביהמ"ש, מרבית האנשים יירתעו מעצמם מפנייה לביהמ"ש בעניינים של "מה בכך". משכך, מתעוררת השאלה מה הצורך בסעיף המוצע והאם יש בו כדי להוסיף על המצב הקיים? בהקשר זה, מוצע לבקש ממשרד המשפטים / הנהלת בתי המשפט נתונים מהשטח עד כמה בתי המשפט נדרשים לבזבז זמן על תובענות של "מה בכך", והאם באמת בזבוז הזמן השיפוטי כיום על דברים של "מה בכך" הוא כה רחב עד שקיים צורך באימוצו של עקרון היסוד המוצע.
(2) מיקומו של עקרון "זוטי דברים" בפרק עקרונות היסוד – הכללתו של עקרון "זוטי דברים" בפרק עקרונות היסוד "משדרגת" את מעמדו מהגנה נקודתית במסגרת פקודת הנזיקין, לעקרון יסוד החולש על כל המשפט האזרחי. מהלך זה טעון הסבר לנוכח הפיכת טענת "זוטי דברים" להגנה בעלת אופי דיוני גרידא ובהתחשב בעובדה שאין סעיף דומה בקודקסים אחרים. יתירה מזאת, צעד כאמור עשוי להתפרש כאילו המחוקק הפך את עקרון "זוטי דברים" – בדומה ל"תום לב" ול"אין חוטא נשכר" – לעקרון על ערכי-מהותי, המהווה קונקרטיזציה של התכלית של קידום היעילות במשפט (אחת מתכליות הצעת החוק לפי ס' 1(2) המוצע), ואולי גם ל"מונח שסתום" שיאפשר את יישומן והחלתן של תיאוריות כלכליות במשפט.
(3) הבעייתיות בהחלת עקרון "זוטי דברים" גם על תחום החיובים הרצוניים (=חוזים) – בשונה מהמצב החקיקתי הקיים לפיו מוגבל עקרון זה לתחום הנזיקין, הסעיף המוצע מאפשר את החלת עקרון "זוטי דברים" על כלל החקיקה האזרחית, גם על חיובים רצוניים של צדדים במסגרת חוזה. למהלך זה עשויות להיות השלכות של ממש על תחום החיובים הרצוניים:
א. המהלך המוצע עשוי להעצים את סמכותו של ביהמ"ש להתערב במערך ההסכמות החוזיות שהצדדים התחייבו להם, מכוח האלמנט האובייקטיבי של "האדם הסביר";
ב. המהלך המוצע עשוי לפגוע ביציבות ובוודאות בעסקאות חוזית, שכן כל צד שהתחייב לדבר יוכל לנסות ולהתכחש להתחייבותו באמצעות התגוננות בטענת "זוטי דברים".
(4) העקרון המוצע עשוי לגרום לתוצאה של ריבוי התדיינויות משפטיות – בניגוד לרציונאל העומד ביסוד העקרון המוצע, קרי: האינטרס הציבורי למנוע בזבוז זמן שיפוטי בדיון בתובענות עקרות מבחינת המשמעות האופרטיבית שלהן, יישומו של העקרון המוצע עלול להוביל בדיוק לתוצאה ההפוכה של ריבוי התדיינויות משפטיות: א) מדובר בהוספת טענת הגנה שעלולה להאריך את הדיונים; ב) תיווצרנה התדיינויות סביב השאלה מה נחשב ל"קל ערך", והאם "האדם הסביר" היה או לא היה מלין על המעשה; ג) לא מן הנמנע כי קבלת טענת "זוטי דברים" תוביל לסבב נוסף של דיונים, הפעם בבג"צ, סביב שאלת המידתיות והחוקתיות של השימוש בעקרון בשל הפגיעה בזכות הגישה לערכאות שקבלת טענה זו גורמת.
(5) הפגיעה בזכות הגישה לערכאות הטמונה בעקרון "זוטי דברים" – קביעתו של עקרון "זוטי דברים" כעקרון יסוד, והחלתו על מכלול הוראות החקיקה האזרחית, עלולות לפגוע בזכות הגישה לערכאות, ולמצער עלולות ליצור "אפקט מצנן" להגשתן של תביעות זכות אשר היו מוגשות ומתבררות לגופן, אלמלא תחולתו הרחבה של העקרון כ"עקרון יסוד". זאת, בייחוד לנוכח החשש שבתי המשפט עלולים למצוא בטענת "זוטי דברים" מוצא קל להפחתת העומס הרב המוטל עליהם.
(6) עקרון "זוטי דברים" ותובענות ייצוגיות – שימוש בעקרון "זוטי דברים" עשויה להוביל לדחייתם של תביעות זכות בגין נזקים נמוכים מפוזרים, כלומר נזקים הנחשבים כנמוכים עבור פרט ספציפי או בנקודת זמן ספציפית, ואשר הופכים במצטבר לנזקים גבוהים. כיום, במרבית המקרים, ניתן להגיש תובענות ייצוגיות בגין נזקים מעין אלה. לא ברור האם להפיכתו של עקרון "זוטי דברים" לעקרון יסוד תהיה השפעה על תחום התובענות הייצוגיות.
ס' 5 – כשרות משפטית לזכויות ולחובות
(א) כשרות משפטית לזכויות ולחובות נתונה לאדם מגמר לידתו ועד יום מותו, ולתאגיד - על פי הקבוע בחיקוק.
(ב) על כשרות משפטית לזכויות ולחובות יחולו הוראות חוק הכשרות.
(1) הנוסח המוצע "ועד יום מותו" במקום הנוסח הנוכחי "ועד מותו" – ס' 8 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981 קובע כי "עד" פירושו "עד ועד בכלל". משכך, "עד יום מותו" משמעותו עד יום מותו כולל יום מותו. דהיינו: לפי הניסוח המוצע כשרותו המשפטית של אדם לזכויות ולחובות לא תיפסק ברגע מותו (כפי שהמצב כיום) אלא בסיומו של היום שבו נפטר! לנוכח האמור מתעוררת השאלה מדוע הוחלט לערוך שינוי זה?
(2) זכויות לעובר ולמת – הסעיף המוצע, שחוזר בעיקרו על ס' 1 לחוק הכשרות המשפטית, מעורר את השאלה כיצד הוא עולה בקנה אחד עם דברי חקיקה אחרים שבהם הוכרו זכויות לעוברים, כגון הקביעה שעובר "תלוי" זכאי לפיצויים עקב מות מפרנסו10 או הקביעה שעובר נחשב כ"מוטב" אם נולד 300 ימים אחרי קרות המקרה11, ועם דברי חקיקה שבהם הוכרו זכויות למתים, כגון האיסור על לשון הרע על אדם שמת12?