חומר רקע

1 עקרונות היסוד ב הצעת חוק דיני ממונות (סעיפים5-1 ) – נייר עמדה ישיבת ועדת חוקה, חוק ומשפט2211212011 פרופ' טליה איינהורן* נייר עמדה זה בוחן את עקרונות היסוד בהצעת חוק דיני ממונות (סעיפים5-1 ). הוא עוסק ( בתכליות החוק1 ( ); עקרון תום הלב2 ); בהוראה שאין חוטא( נשכר3 ;) ( בזוטי דברים4 ) ; ובכשרות משפטית לזכוי ות וחובות( 5 ). הנייר בוחן באופן ביקורתי ותמציתי כל אחד מנושאים אלה, באספקלריה של משפט משווה. בסוף כל חלק כללתי הצעה לגבי ההוראה הרצויה לעניין .זה לענ"ד 1 1 סעיף1 – תכליות החוק 1 . תכליות החוק :התכליות המנויות להלן הן מתכליות חוק זה ( 1 ) ,הבטחת צדק;הגינות וסבירות ( 2 ) ;קידום ביטחון, ודאות ויעילות במשפט ( 3 ) ;התאמה בין הסדרי המשפט האזרחי ( 4 ) ;שמירה על זכויות מוקנות ( 5 ) הגנה על ציפיות והסתמכות ראויות של הצדדים. דעתי כדעת הייעוץ המשפטי לוועדה (נייר עמדה , נקודות לדיון, מיום27.11.2011 , להלן – "נקודות לדיון)" , שלסעיף1 אין מקום בקודקס . לסעיף1 אין אח ורע בחוק ים ישראלים אחר ים וגם לא בקודקסים של שיטות משפט זרות. הטעם לכך ברור– תכליתם של הקודקסים היא להודיע ל אזרח את זכויותיו וחובותיו .קודם שבית משפט יכריז עליהן הורא ת סעיף1 איננה מסייעת בידי ,האזרח, בין אם הוא אדם פרטי ,איש עסקים או חברה, וגם לא בידי פרקליטו, שיכיר את זכויותיו וחובותיו. היא מופנה לבית המשפט ומקנה לו שיקול דעת רחב ביותר , שיאזן בין תכליות שונות , ,גם כאלה שאינן מופיעות ברשימה או יבחר את זו המתאימה לעניין שבפניו. ואולם, המטרה של קודיפיקציה איננה לספק לשופט ע ,יקרי מתכון או, ליתר דיוק, רשימת מרכיבים לא מחייבת .לאפיית פסק דין, אלא להודיע לאזרח את ההוראות שעל פיהן עליו לכלכל את צעדיו הוראה זו היא דוגמה מובהקת לאחת הבעיות המרכזיות בקודקס המוצע, ה מעביר למעשה את כל כובד המשקל מהרשות המחוקקת, האמורה להודיע לאדם את זכ ,ויותיו וחובותיו .לרשות השופטת( על עניין זה עמדו יועציה המשפטיים של הוועדה בהרחבה נקודות לדיון ', עמ 3-1 .) הצעה : להוציא את סעיף1 .מהקודקס במקומו ניתן להוסיף הוראה לבית המשפט כיצד יטפל בחסרים בקודקס(lacunae) , אשר ינוסח ברוח סעיף1 ( 2 :) לקודקס השוויצרי In the absence of a provision, the court shall decide in accordance with customary law and, in the absence of customary law, in accordance with the rule that it would make as legislator (emphasis added – TE). משמעותה של הוראה זו: בעת ששופט נתקל בחסר בקודקס, עליו קודם כל לפנות למנהג, אך .בהיעדר מנהג לעניין הנדון, עליו להכריע בעניין על פי הכלל שהוא היה קובע אילו היה המחוקק במלים אחרות , לאחר שהשופט השתכנע שיש חסר, עליו לקבוע את הכלל שלדעתו המחוקק היה קובע אילו נתן דעתו על העניין, ורק לאחר שקבע את הכלל העקרוני עליו להחיל את הכלל על * פרופ' למשפטים, המרכז האוניברסיטאי אריאל– המחלקה לכלכלה ומנהל עסקים/ עמית מחקר בכיר אורח, אוניברסיטת תל- אביב– .הפקולטה לניהולmailto:[email protected] 2 .המקרה שבפניו1 יתרונה של הוראה כזו בכך שהיא מרגילה את בתי המשפט לדון ברמה עקרונית, ולא רק למצוא פתרון שייראה לשופט צודק במקרה שנדון .בפניו 2 1 סעיף2 – עקרון תום לב ה בשימוש בזכות, בביצוע .פעולה משפטית ובקיום חיוב, יש לנהוג בתום לב ה רעיון שיש לאזן: ( 1 ) בין החוק הכללי, שהוא פורמלי מעיקרו , לבין המק רה הפרטי החריג שהחלת החוק ה כלל י עליו תגרום עוול קשה; ו-( 2 ) בין החוק הכללי לבין צורכי הדור ו המציאות ,המשתנה ק .יים הן במשפט העברי והן אצל אומות העולם במשפט העברי אנו מדברים על שיפוט"לפנים משור ת הדין" , שיכול שי ה הי מבוסס על "ועשית הישר והטוב" , על" כופין על מידת סדום" ,ו כי ו" כל ב לי ם שב ות עצ אמ ני ם תן םג וע מנ ל ימ ש וש ות זכ ב ה רע ל. 2 אצל אומות העולם, החל בפילוסופיה היווני ת3 ובמשפט הרומי4 וכלה ב ,משפט הקונטיננטלי מש ת מש ים ב עקרון תום הלב הש ל גת גמ ה יש ות אמ ה ה ור. 5 במשפט האנגלי הושג האיזון באמצעות פיתוחם של דיני היושר(ה- (Equity , תחילה במערכת בתי משפט נפרדת מ.זו של המשפט המקובל6 כיום המערכת משותפת ואולם ה.הבדלים המושגיים ממשיכים להשפיע על אופן החלת הסעדים מדיני היושר במ שפ ט הי שר אל פה י ך עקרון תום הלב לעקרון על , על פי הפסיקה אחד מ"מושגי .השסתום", שעל פיהם ייחרץ הדין7 ,ואכן, בתי המשפט בישראל, ובית המשפט העליון בראשם השתמשו בעקרון תום הלב, כפי שמשתמשים בשסתום בדרך כלל, כדי ל"סתום חורים" ולהשלים .חסרים בחוקים הקיימים ולהכריע את הדין על פי מאזן תום הלב של הצדדים לצורך כך, בוחנים בתי המשפט בישראל את תום לבו של התובע, של הנתבע ואף של שני הצדדים (ולעתים מגיעים למסקנה– במיוחד כאשר שני הצדדים הם אנשי עסקים– ששום צד איננו תם לב8). בפועל , הפ כו בתי המשפט בישראל את עקרון תום הלב למנגנון המאפשר לכל שופט לקבוע את תוצאת .פסק הדין על פי חוש הצדק שלו המשפט הישראלי שאב את עקרון תום הלב בחוק החוזים הישראלי (סעיפים12 , 39 )לחוק החוזים (חלק כללי) ,מ הוראת242 § שבפרק החיובים של ספר החוקים האזרחי הגרמני. 9 ,עקרונית ניתן .היה לשאוב הוראה זו גם מכללי המשפט העברי ,ואולם אופן הפעולה של ההוראות בישראל שונה באופן מהותי הן מאופי ים המצו מצם בהרבה של הכללים המקבילים 1 Eugen Huber, Recht und Rechtsverwirklichung (Helbing und Lichtenhahn 1920), 351ff., esp. 355-356. לגבי הדמיון בעניין השלמת החסרים(lacunae) בין המשפט השוויצרי לדינים הקונטיננטליים האחרים ( אעפ"י שבדינים הקונטיננטליים האחרים אין הוראה מפורשת מעין זו בקודקסים) ', ר Basler Kommentar/Honsell, 4th ed. (Helbing Lichtenhahn 2010), Art. 1, marginal number 34. 2 'ר בהרחבה מחקריו של פרופ' אהרן קירשנבאום Aaron Kirschenbaum, Equity in Jewish Law – Halakhic Perspectives in Law: Formalism and Flexibility in Jewish Civil Law (Ktav/ Yeshiva University Press 1991); id., Equity in Jewish Law – Beyond Equity: Halakhic Aspirationism in Jewish Civil Law (Ktav/ Yeshiva University Press 1991). 3 ,אריסטו אתיקה (מהדורת ניקומאכוס, תרגם: .י ליבס) ( שוקן1985 ), ספר ה', פרק י/ 10 . 4 Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations – Roman Foundations of the Civilian Tradition (Oxford University Press 1995), numerous references to good faith and to iudicia bonae fidei. 5 Reinhard Zimmermann/ Simon Whittaker, Good Faith in European Contract Law (Cambridge University Press 2000). 6 Frederick Pollock & Frederick William Maitland, The History of English Law Before the Time of Edward I vols. 1, 2 (The Lawbook Exchange 2007); Edward Jenks, A Short History of English Law (Little, Brown 1922). 7 ר' למשל ע"א10419/03 תומר ודורית דור נ' רמת הדר( , מאגר נבו5.9.2005 ). 8 ר' למשל ע"א3912/90 Eximin SA נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי(, פ"ד מז4 ,) 64 ( 22.8.1993 ), אשר בו קבע בית המשפט העליון שאף לא אחד מהצדדים נהג בתום לב בביצוע החוזה. פסק הדין זכה בעניין זה למספר רב של אזכורים חיוביים .בפסיקה מאוחרת יותר 9 Section 242: Performance in good faith An obligor has a duty to perform according to the requirements of good faith, taking customary practice into consideration. 3 במשפט העברי, והן מ- 242 § . במשפט הגרמני "תום לב " איננו "מושג שסתום". הוא משמש למניעת הסתמכות של התובע על זכות המגיעה לו על פי דין באותם מקרים שבהם הסתמכות כזו גורמת נזק לא מידתי לנתבע (או להפך, ז"א הסתמכות ש ל הנתבע על זכות שיש לו על פי דין, שמזיקה באופן לא מידתי לתובע), או במקרים של שימוש ברור בזכות לרעה , או כדי להטיל חיוב משני, מעין תנאי מכללא, כגון חובת גילוי מידע , או לשם הקלה ב נטל הראיה המוטל על בע ותה אם, בנסיבות המקרה, יש פער במידע כזה , שעקרון תום הל ב , בהתחשב בדרך ,המקובלת מחייבים את העברת הנטל נת ל בע לאחר שהתובע הביא ראשית ראיה להוכחת תביעתו. יתר על כן, המחקר המשפטי סיווג את המקרים שבהם ניתן להסתמך על עקרון תום הלב במשפט הגרמני לקטיגוריות ברורות(Fallgruppen, groups of cases) , שבהן ניתן להסתמך .בהצלחה על עקרון תום הלב10 אף על פי שסעיף242 כלשונו חל על חיובים, תחום תחולתו של העיקרון הורחב גם לתחו.מי משפט אחרים11 למרות זאת, בשל הסיווג לקבוצות מקרים שבהן .ניתן להסתמך על עיקרון זה, אין כמעט הפתעות באופן שבו העיקרון מוחל על ידי בתי המשפט לא זו אף זו– ככל שקטגוריה של מקרים מתגבשת בבהירות באמצעות הפסיקה, היא מוצאת .את דרכה לתוך הקודקס עצמו12 לבסוף, חשוב לציין שהמשפט הגרמני קובע את עקרון תום הלב תוך התייחסות לדרך המקובלת, הכוללת את מנהג הסוחרים וכן את אופן ההתנהגות .המקובל בחברה13 .לעניין זה חשיבות רבה גם כיום א ציין שגם במ שפט העברי הפסיקה לפנים ,משורת הדין, או קביעת החריג לכלל המשפטי שנקבע במשפט העברי עשויים להיות עניין של "הכל כמינהג המקום" , "הכל לפי המידה, הכל לפי הזמן". 14 בדיקה מדגמית שערכתי העלתה שאחוז פסקי הדין שבהם בית המשפט הפדרלי העליון בגרמניה מתייחס בהחלטתו לעקר ון תום הלב קטן בהרבה מאחוז פסקי הדין שבהם בית המשפט העליון בישראל מתייחס בהחלטתו לעקרון תום הלב. יתר על כן, בית המשפט הפדרלי העליון בגרמניה בו חן רק דבר אחד: האם ההסתמכות על זכות פוגעת בעקרון ?תום הלב לא מצאתי אפילו מקרה אחד שבו בית המשפט בחן את תום לבו של ,התובע של הנתבע ובוודאי לא של .שניהם15 ,ההתייחסות לעקרון תום הלב, בכל אחד מהמקרים שבחנתי הסתכמה במשפט אחד בלבד , המתייחס לשאלה האם עקרון תום הלב , בהתחשב ב דרך המקובלת , מחייבים תיקון תוצאה שהיתה מתחייבת על פי הדין, כגון: מניעת פינו יו של דייר בשל הפרה קלה של החוזה שאמנם על פי ה חוזה ועל פי דין מזכה את המשכיר בפינוי ללא התראה, אך עמידה על זכותו של המשכיר בנסיבות סותרת את עקרון;תום הלב שינוי נטל הראיה על פי דין, בשל פערי מידע בין ;הצדדים שלילת תוקף מהוראה בחוזה אחיד הקובע ת פיצוי בסכום שאין אפשרות להעריכו בשל אי בהירותו, וכיו"ב . במשפט השוויצרי מ קומו של עקרון תום הלב הוא בראש הקודקס , ב סעיף2 : 10 Münchener Kommentar/Roth, 5th ed. (Beck 2007), § 242, marginal numbers 4ff. 11 Münchener Kommentar/Roth, ibid., § 242, marginal numbers 2, 30. 12 דוגמה: סעיף313 לספר החוקים האזרחי הגרמני שהוסף בשנת2001 , כדי לכסות את המקרים שבהם שינוי הנסיבות לאחר כריתת החוזה היה כה גדול שאילו הצדדים היו ערים לנסיבות החדשות החוזה לא היה נכרת כלשונו. קודם לרפורמה של שנת 2001 , טופלו מקרים אלה באמצעות סעיף242 (Treu und Glauben) '. ר Münchener Kommentar/Roth, 5th ed. (Beck 2007), § 242, marginal number 6. 13 Münchener Kommentar/Roth, 5th ed. (Beck 2007), § 242, marginal number 12f. 14 Aaron Kirschenbaum, Equity in Jewish Law – Halakhic Perspectives in Law: Formalism and Flexibility in Jewish Civil Law, supra n. 2, p. 116f. 15 אינני מתייחסת לשאלת תום הלב של קונה בתמורה ובתום לב, שלגביה משתמש המשפט הגרמני במונח שונה – guter Glaube, להבדיל מה- Treu und Glauben 'של "תום לב ודרך מקובלת". לגבי האבחנה ביתר פירוט, רReinhard Zimmermann/ Simon Whittaker, Good Faith in European Contract Law (Cambridge University Press 2000), pp. 30f. 4 Article 2 1 Every person must act in good faith in the exercise of his or her rights and in the performance of his or her obligations. 2 The manifest abuse of a right is not protected by law. אך, כאמור, מבחינה מעשית אין הבדל מבחינת תחומי התחולה של סעיף זה לתחומי התחולה של סעיף242 . בדומה לסעיף242 של הקודקס הגרמני, גם סעיף2 ( 1 ) חל על קבוצות מקרים .שהן דומות לקבוצות הקיימות במשפט הגרמני16 הן הקודקס הגרמני והן הקודקס השוויצרי מבחי ים נ בין עקרון תום הלב של סעיף2 לקודקס השוויצרי לבין תום הלב הנדרש מקונה של נכסים בתום לב, בו עוסק סעיף3 ל קודקס. 17 ב עת הדיון בסוגיה זו בישיבת הוועדה ביום11.12.2011 , הועלתה ההצעה להגביל את הוראת תום הלב בכך שעמידה על זכו .ת בדין לא תיחשב הפרה של עקרון תום הלב לענ" ,ד הצעה זו מרוקנת במידה רבה את עקרון תום הלב מ ה תוכן שראוי שיהיה לו , שכן תכלית מרכזית של הסעיף, אם משתמשים בו כהלכה , היא למנוע שימוש ברור בזכות לרעה , שלא י יקוב הדין את ההר . לעומת כן, תשאיר הצעה זו בעינה את הבעייתיות הקיימת בהוראה כיום, כאשר בתי ה משפט, ב אחוז,משמעותי של התיקים המתבררים בפניהם נהיו בוחני כליות ו לב, העוסקים בקביעה איזה מהצדדים יותר תם לב מרעהו , במקום שיעסקו ב תפקיד של ו הוכשרו, קרי שיפוט על פ.י דין מסקנות : השימוש הרחב שנעשה בעקרון תום הלב במשפט הישראלי מאפשר לבתי המשפט לשפוט על פי חוש הצדק של השופט. ואולם, תפקידו של השופט הוא להכריע על פי הדין, ולהשתמש במנג נונים מתקנים רק כאשר אלה דרושים כדי למנוע תוצ אה בלתי נסבלת הנובעת מהחלת הדין ה מהותי או ,הפרוצדורלי שלא י י קוב הדין את ההר . כך הוא המצב במשפט העברי וכך הוא גם אצל אומות העולם. הצעה: ההוראה שעניינה שימוש בזכות וקיום חיוב בתום לב חשובה, ומומלץ שתישאר ,בקודקס. ואולם השימוש שנעשה עד כה בהוראות העוסקות בקיום חוזה ובמו"מ לקראת חוזה והחשש הסביר שבתי המשפט ימשיכו להשתמש בהוראה על פי חוש הצדק שלהם במקום לשפוט על פי דין, מצביע על כך שרצוי לנסח את הסעיף בלשון שניתן יהיה ללמוד ממנה שמדובר בעיקרון שיש להחיל אותו על סוגי :מקרים חריגים. בכל מקרה, ראוי לענ"ד לנקוט שני צעדים )(א להחזיר את "הדרך המקובלת" להוראת סעיף2 . ב כך ישוב המשפט הישראלי להיות דומה הן למשפט העברי והן למשפט הקונטיננטלי : .בשימוש בזכות, בביצוע פעולה משפטית ובקיום חיוב, יש לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת )(ב בנוסף, חשוב לקבוע הוראה בדומה לכלל הקיים במשפט העברי האוסר על שימוש בזכות לרעה וכן לס"ק2 ( 2 ,) לספר החוקים האזרחי השוויצרי הקובע ששימוש ברור (manifest) בזכות לרעה .אינו מוגן על ידי הדין המילה ברור חשובה בהקשר זה, והיא אף עולה בקנה אחד עם המשפט העברי. 18 באופן זה, ניתן לקוות ש כשם שבתי המשפט למדו להיזהר בשימוש בתקנת הציבור כדי לגרוע מזכויותיו על פי דין של מאן דהוא, כך תסייע הוראה מעין זו לשימוש .זהיר יותר בעקרון תום הלב יתר על כן, נוסח זה מחייב את בית המשפט קודם כל לקבוע את הזכות ורק לאחר מכן לדון האם היה שימוש ברור .לרעה באותה זכות 16 Basler Kommentar/Honsell, 4th ed. (Helbing Lichtenhahn 2010), Art. 2, marginal numbers 12-22. 17 לגבי הקודקס הגרמני, ר' ה" ש9 .דלעיל לגבי'הקודקס השוויצרי, רBasler Kommentar/Honsell, ibid., Art. 3, marginal numbers 3ff. 18 Aaron Kirschenbaum, Equity in Jewish Law – Halakhic Perspectives in Law: Formalism and Flexibility in Jewish Civil Law, supra n. 2, p. 241ff. 5 (ג) ניתן גם להדגיש את מקורו העברי של עקרון תום הלב על ידי מתן הכותרת" ועשית הישר והטוב" .אמ נם ה כלל במשפט העברי איננו זה ל ה עקרו ן תום הלב ב,משפט הקונטיננטלי19 ו אף על פי כן יש די קווי דמיון, כולל הזהירות באופן הפעלתו, כדי להצדיק את ה שימוש בביטוי הלקוח מהמשפט העברי. יש לקוות ש יהיה בכך גם תמריץ למחקר המשווה את הפעלת העיקרון במשפט העברי ובמשפט הישראלי ,שיכלול מסקנות לגבי המשפט הראוי בסוגיה זו. 3 סעיף1 3 – אין חוטא נשכר ,בית המשפט רשאי לשלול או להגביל זכות של אדם, בנסיבות שבהן מוצדק הדבר בשל כך .שהזכות צמחה עקב התנהגות של הזכאי הנוגדת חיקוק או נוגדת את תקנת הציבור הערה לשונית לעניין כותרת הסעיף: .מקורו של הביטוי במשפט העברי אך בתלמוד הכלל הוא "שלא יהא חוטא נשכר" . מה שהיה ידוע לחכמי התלמוד– ש במציאות דווקא יש ח וטאים נשכרים – רצוי.שיעמוד גם לעיני המחוקק הישראלי ואולם .לא רק בענייני לשון עסקינן סעיף זה מעורפל ונותן בידי בית המשפט שיקול דעת רחב מדיי לשלול או להגביל זכות [כל זכות!] של אדם בשל התנהגות הנוגדת חיקוק[ !כל חיקוק] .או נוגדת את תקנת הציבור בדיני חוזים (גם בהצעת החוק) יש הוראה ברורה הקובעת שחוזה שכריתתו, תוכנו או מטרתו בלתי חוקיים או סותרים את תקנת הציבור– בטל (סעיף109 ) להצעת החוק, וכן יש הוראות המאפשרות לצד התמים ביטול חוזה שנכרת בשל הטעיה, תרמית או עושק שביצע הצד השני . הוראות אלה מפורטות בהרבה מסעיף3 ,וכוללות גם סייגים להפעלתן מפני שהנושא בו הן עוסקות מוגדר בבהירות. נוסחו של סעיף3 רחב ומעורפל גם בהרבה מהנוסח של ההוראות הקבועות כיום בפקודת הנזיקין (סעיפים67-64 .) יש גם הוראה ברורה בחוק הירושה (סעיף5 ) שאדם שהורשע בשל כך שגרם במתכוון למותו של אדם אחר, או שניסה לגרום למותו של אדם .אחר, פסול לרשת אדם זה אילו נ תפרשה הוראה זו ברוחו של סעיף3 , יכול היה בית המשפט ,לשלול, על פי שיקול דעתו גם את זכותו בירושה של אדם שגרם למותו של אביו ברשלנות. יתר על כן, תוצאת המשפט היתה תלויה בשיקול דעתו ובחוש הצדק של כל שופט בנפרד. מאחר ש"אדם אין צדיק בארץ אשר יעשה טוב ולא יחטא", נקל לראות עד כמה ניתן להרחיק עם פרשנות סעיף זה. גם התנהגות לא מוסרית גרידא עלולה להיתפס בגדרו, ככל שניתן למצוא חיקוק שההתנהגות סותרת אותו (למשל, מפני שבעיני בית המשפט היא סותרת את עקרון השוויון, אף אם עיקרון זה איננו אמור לחול על אנשים פרטיים כפי שהוא חל על גופים .)ציבוריים לאור מה שקרה ל עקרון תום הלב במשפט הישראלי, קיים חשש סביר שקביעתו של סעיף כללי מעין זה תתפרש כמתן שיקול דע ת מוחלט בידי כל שופט להחיל אותו על-פי חוש הצדק של ו. הצבת הסעיף בראש הצעת החוק אף יוצרת את הרושם שמדובר בהוראה שהיא אבן יסוד לקודקס הישראלי . הצעה : להחליף את ההוראה בהוראה מעין זו של סעיף2 ( 2 ) של ספר החוקים האזרחי :השוויצרי שימוש ברור .בזכות לרעה אינו מוגן על ידי הדין חשוב שבתי המשפט יתנו .פירוש מצמצם להוראה זו, כפי שהם נוהגים בעניין תקנת הציבור 19 Cf. Aaron Kirschenbaum, Equity in Jewish Law – Halakhic Perspectives in Law: Formalism and Flexibility in Jewish Civil Law, supra n. 2, p. 277ff. 6 4 סעיף1 4 – זוטי דברים .לא תוגש תביעה בשל מעשה קל ערך שאדם סביר לא היה מלין עליו אין הוראה דומה בספר החוקים האזרחי של גרמניה, שוויץ, צרפת, וכיו"ב. הבעייתיות שבהוראה זו הוצגה יפה על ידי הייעוץ המשפטי של הוועדה(נקודות לדיון ', עמ8-7 ) . הטעם ברור: ספר :החוקים האזרחי עוסק בקביעת הזכויות והחובות של האזרחים, ולא באופן מימוש הזכויות (חריג .)הוראות בדבר קיזוז ע וד יוער כי הוראה מעין זו מייתרת לכאורה את בית המשפט לתביעות קטנות שכל עיסוקו .בזוטי דברים עקרון תום הלב בצירוף הוראה האוסרת שימוש ברור בזכות לרעה די בהם כדי לתת מענה על המ.קרים שבהם באמת לא היה מקום להגיש תביעה הצעה : להסתפק בהוראה המוצעת כתחליף לסעיף3 – שימוש ברור .בזכות לרעה אינו מוגן על ידי הדין 5 1 סעיף5 – כשרות משפטית לזכויות ולחובות (א) כשרות משפטית לזכויות ולחובות נתונה לאדם מגמר לידתו ועד יום מותו, ולתאגיד– על פי .הקבוע בחיקוק .(ב) על כשרות משפטית לזכויות ולחובות יחולו הוראות חוק הכשרות סעיף1 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות , התשכ"ב- 1962 , :קובע 1 .כשרות לזכויות ולחובות כל.אדם כשר לזכויות ולחובות מגמר לידתו ועד מותו אין זה ברור שמקומו הנכון של סעיף5 הוא בין הסעיפים הראשונים. י ש מקום לשקול את מיקומו בראש ההוראות העוסקות בכשרות לפעולות משפטיות ( סעיף32-17 להצעת החוק). )ניתוח ס"ק (א באשר לבני אדם– לענ"ד, הורא ת סעיף1 בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות מנוסחת טוב יותר .מבחינה תחבירית גם כאשר יבואו לתרגם את הסעיף לשפות זרות, עניין חיוני כשבתי משפט זרים מחילים את הדין הישראלי, הנו סח הקיים ייתרגם טוב יותר (על פי הנוסח הקיים Legal capacity to rights and duties is granted…) , בעוד שעל פי הנוסח הקיים "כל אדם .)כשר". לא ברור מיהו ה"נותן" את הכשרות בנוסח המוצע כפי שהצביעו היועצים המשפטיים של הוועדה, נוסח זה גם מדויק יותר, לגבי סיום הזכויות: "עד מותו" מדויק יותר מאשר "עד יום ."מותו באשר לתאגיד– הנוסח בעייתי. הפנייה ל"חיקוק" יוצרת את הרושם שיש לחפש את התשובה במקום כלשהו בספר החוקים. מאחר שכיום קורה לא אחת שבתי מ שפט חייבים להחיל דין זר, הוראה מעין זו יוצרת קושי גדול. קשה מאוד להוכיח דין שמנוסח על דרך של הפנייה ל"חיקוק" בעלמא. מכיוון שהמחוקק הישראלי בוודאי מעוניין שאזרחים ישראליים יוכלו להסתמך על הדין הישראלי, חשוב לנקוט לשון בהירה ככל האפשר. גם מבחינת המשפטן הישרא ,לי הנוס ח המוצע בעייתי , שכן מלשון הסעיף אין זה ברור באיזה חיקוק מדובר . יצוין כי בדברי ההסבר להצעת חוק היחיד והמשפחה כתבו המחברים:בדברי ההסבר את הדברים הבאים 7 "אם כי לגבי גופים משפטיים מתעוררות מקצת מאותן שאלות שחלק זה עונה עליהן לגבי האישיות הפיסית: כושר לזכוי ות ולפעולות, שם, מקום מושב, וכו', הרי התכנית להסדיר שאלות אלה לגבי גופים משפטיים במסגרת חוק זה אינה נראית לנו. לדעתנו, מוטב להתרכז כאן בדיני האדם בתורת יחיד ובתורת בן משפחה, ולהשאיר את שאלת כושרם, שמם, וכו' של גופים משפטיים לחוק אחר שידון באופן מקיף בכל הג ופים המשפטיים לסוגיהם, או לחוקים הדנים כל ."אחד בסוג אחד של התאגדות הדברים נכונים גם כיום. עד כה, בחרה הכנסת בדרך השנייה, ז"א, בחוקים הדנים כל אחד בסוג אחד של התאגדות. מכיוון שכך, די לציין בדבר י .ההסבר להצעת החוק שכך הוא המצב מאחר שדיני התאגידים שלנו בלאו ה כי ,מחוקקים בנפרד ואינם מכוסים על ידי הקודקס .מוצע לוותר על הסיפא של ההוראה ( ניתוח ס"ק ב) הוראת ס"ק (ב) איננה ברורה. באשר לכשרות לזכויות ולחובות, יש בחוק הכשרות רק הוראה אחת– סעיף1 .)"לחוק ("כל אדם כשר לזכויות וחובות מגמר לידתו ועד מותו אם הכוונה ,לכשרות לזכויות וחובות .)לא ברור מדוע יש צורך בס"ק (ב ההבדלים בינו לבין ההוראות בהצעת החוק עלולים ליצור בלבול ואי- .בהירות באשר לכשרות לפעולות משפטיות– ,בהצעת החוק בחלק הראשון עצמו (סעיפים32-17), נידונ ות למעשה שאלות מסוימות של כשרות לפעולות משפטי ו,ת בהרחבה רבה יותר ותוך הכנסת שינויים בהשוואה ל הוראות חוק הכשרות ה משפטית .והאפוטרופסות מכל מקום., חשוב יהיה להוסיף הוראה בקודקס לגבי מקום מושבו של קטין :בהיבט של המשפט המשווה הקודקס הגרמני :ה ,ספר הראשון, חלק כללי כולל :שתי הוראות הנוגעות לכשרות משפטית Section 1. Beginning of legal capacity The legal capacity of a human being begins on the completion of birth. Section 2. Beginning of majority Majority begins at the age of eighteen. בהמשך הקודק ס יש הוראות לגבי כשרות לפעולות משפטיות , הוראה לגבי אחריות של קטינים ( ומי שאחראים עליהם בנזיקין828 , 832), הוראות לגבי כשרות לנישואין. כמו- כן יש הוראות מיוחדות לגבי מינוי אפוטרופוס מיוחד(curator) ל שמירת זכויותיהם .של עוברים הקודקס השוויצרי : יש פרק מיוחדPart 1: Law of Persons, Title 1: Natural Persons, Chapter 1: Legal Personality , שמוקדש לכלל ההוראות העוסקות בכשרות משפטית לזכויות וחובות ולכשרות לפעולות משפטיות וגם הוראות בדבר אחריות קטינים בנזיקין (סעיפים38-11 .) כמו כן יש הוראות מיוחדות לגבי כשרות לכתוב צוואה( סעיפים467 – 469 .) יצוין כי קודקס זה קובע הוראה מיוחדת לגבי כשרות עובר לזכויות וחובות ובלבד שנולד חי: Art. 31 1 Personality rights begin on the birth of the living child and end on death. 2 The capacity of an unborn child is withheld until its birth. על- פי המשפט השוויצרי הכשרות קמה מ יד לאחר הלידה , אך פעולת ה רטרואקטיבית ומכסה גם את תקופת ההריון(מועד ההתחלה המדויק שנוי במחלוקת). הצעה:: לענ"ד, רצוי לנסח את הסעיף כך סעיף5 .כשרות לזכויות ולחובות .כל אדם כשר לזכויות ולחובות מגמר לידתו ועד מותו