חומר רקע
בס"ד 16/11/2011
לכבוד
ח"כ דוד רותם, יו"ר ועדת החוקה חוק ומשפט
עו"ד תמי סלע, ועדת החוקה חוק ומשפט
הכנסת
שלום רב,
כמרצה לדיון אזרחי במרכז האקדמי למשפט ולעסקים ולאור הדיון בוועדה שהתקיים ב 15.9, אני מתכבד להעלות על הכתב את הערותיי המפורטות לנוסח הצעת חוק בתי המשפט (בוררות חובה) (הוראת שעה), התשע"א-2011. אני מאמין כי גם אם הוועדה תיתן דעתה לבעיות המתעוררות אף אם לא תקבל את הפתרונות יצא עמלי בשכרי, וקל וחומר שכר האזרחים שיבואו בשערי בוררות החובה.
אגב, בישיבת הוועדה הקודמת תמהת לגבי בוררות "מאיפה לקחנו את זה שצריך הסכמה"? (עמ' 14 לפרוטוקול). המונח בוררות לקוח ממקורותינו "זה בורר לו אחד" (סנהדרין כג ע"א). המשמעות הלשונית של המונח לברור הוא לבחור. נראה לי שבמונח "בוררות חובה" יש מעין סתירה פנימית ולו מבחינה לשונית. כדאי היה למצוא שם מתאים יותר לרעיון החדש, בפרט שמבחינה מהותית עורך הדין שמתפקד כבורר בבוררות חובה קרוב הרבה יותר לשופט מאשר לבורר.
בדומה לעמדתה של ד"ר קפליוק אף אני לא אתייחס בהערותי להיבט החוקתי של הצעה זו כהפרטה של מערכת המשפט. אומר רק כי בהתייעצות עם מומחים למשפט מארה"ב התברר לי כי הם סבורים שהצעה כזו, אילו היתה מוצעת בארה"ב, היתה נתקלת בקושי חוקתי משמעותי ביותר. לא רחוק הדבר שגם בית המשפט העליון שלנו יחזיק בעמדה כזו.
בהערותיי להצעת החוק אתייחס תחילה לנקודות כלליות ולאחר מכן באופן פרטני לסעיפי ההצעה.
בברכה
ד"ר איתי ליפשיץ
Phone (972)3 – 532-6510
Email: [email protected]
Cell: 0506-310486
1.אני מבקש לאפיין את הצעת החוק באופן הבא:
צעדי ההתייעלות שננקטו בעבר במערכת המשפט כללו תיקונים משני סוגים:
א. תיקונים שיצרו הליכים מהירים באמצעות פרוצדורה שונה או הרחבת כוח השיפוט במערכת – הבולטים והאחרונים שבהם הוא סדרי דין מהירים לתביעות שעד 50,000 ₪ במקור ולפני כשנה עלה הסכום ל 75,000 ₪, וכן מינוי רשמים כרשמים בכירים לשיפוט עד לסכום 50,000 ₪
ב. תיקונים שהוציאו סכסוכים אל מחוץ לבית המשפט כדי שייפתרו בדרכים אלטרנטיביות. מה שמאפיין תיקונים אלו היא הסכמת הצדדים. כגון: בוררות, גישור, ובכלל זה פגישת מהו"ת - מידע, היכרות ותיאום לבחינת האפשרות ליישוב התובענה בגישור.
שני המאפיינים חסרים בהצעה הנוכחית הכוללת תביעות בסמכות בית משפט שלום עד 2.5 מליון₪ והוצאת הסכסוך אל מחוץ לבית המשפט בכפיה. לא ברור מדוע לא נקטו כאן בשום אלמנט ממתן מבחינת הסכום או מבחינת ההסכמה.
2. נקודת המוצא שלי היא שאף אחד מאיתנו לא יודע מה תהיינה ההשלכות המלאות של שינוי דרמטי זה ולכן מתחייבת מידה של זהירות. אני מבקש להדגיש זאת בשתי דוגמאות שבהן ועדת החוקה עמדה על רגליה האחוריות כדי לצמצם הצעות חקיקה. בהצעה הנוכחית משום מה אותם נושאים עוברים ביתר קלות:
א. בזמן שהוועדה דנה בתיקון שאיפשר ערעור אזרחי בפני שופט דן יחיד התקיימו דיונים רבים על הסכום עד שנקבע הסכום שבחוק. בהצעה הנוכחית הולכים על קופה גדולה מאד ללא שלבי נסיון ולמידה (עיין סדר דין מהיר, תביעות קטנות). כחלק מהצעה זו מאפשרים ערעור (על הבורר) בפני שופט אחד על סכומים גדולים ביותר.
ב. בתיקון שעסק במינוי "רשם בכיר" יו"ר ועדת חוקה הנוכחי מנע את הצעת משרד המשפטים למינוי העוקף את הוועדה למינוי שופטים. בהצעה הנוכחית מדובר למעשה על מינוי שופטים שיחרצו גורלות בסכומים גדולים והוא אף רגיש יותר ממינוי שופטים לפי הוורסיה שללא ייחוד העיסוק (סעיפים 53 יב-יג). המינוי כאן אינו על פי הוועדה למינוי שופטים ולא ברור מה יהיו סדרי העבודה של הוועדה שליד השר.
3. לדעתי, שינוי כל כך רדיקלי מחייב בחינה זהירה באמצעות פיילוט (הרצה) במימדים קטנים. בכל התחומים פועלים בדרך של ניסוי והרצה לפני שמשיקים את כל המערכת במלוא הקיטור. (ראו מה שקרה במערכת המחשוב של בתי המשפט)
דוגמא: היה מקום לכך שבתקופת פיילוט, יישמו את ההצעה בסכומים קטנים, וכן לאפשר מדיניות גמישה של בית המשפט המחוזי בבקשת רשות ערעור על אישור פסק בורר, לעומת המדיניות הקשוחה שנוהגת כיום (הלכת חניון חיפה).
4. מלבד שאלת המחיר (בפגיעה בזכויות וכו')יש כאן שאלה קשה שהוועדה חייבת, לדעתי, לברר ולחקור אותה: האם אכן תושג יעילות?
לצד הורדת תיקים מבתי המשפט אל בוררות חובה יש ריבוי של הליכים חדשים שהם תוצרים של ההצעה עצמה. (כגון, ערעור על החלטת נשיא/סגן נשיא, ערעור על הבורר תוך אפשרות לשמיעת הראיות, החזרת התיק לבית המשפט אם הבורר לא עמד בזמנים, ועוד). האם הוועדה התרשמה שמישהו במשרד המשפטים בחן באופן מדיד ובאמצעות מומחים את היקף העומס שיתווסף כתוצאה מיישום החוק? האם ההחלטה על חמש שנים היא פרי חישוב של מסד נתונים כלשהו של העומס?
אני מפנה בעניין זה לחששות הכבדים שהביעה שופטת בית המשפט העליון (בדימוס) דליה דורנר בכנס שהתקיים במרכז האקדמי למשפט ולעסקים.
5. בהסברים להצעה וגם בדברים שנאמרו לא פעם בעל פה (ראו, למשל דברי השר בפרוטוקול מ 15.9) ההצעה מתוארת כ"חוק שמוצע לתקופת ביניים של 5 שנים על-מנת שהפקק הנוראי הזה שממנו סובלת האוכלוסייה ייפסק".
אני מציע שהוועדה תבחן האם זה סביר שמדובר כאן בהוראת שעה לחמש שנים. האם מישהו באמת מעלה על דעתו שלאחר חמש שנים תתאפשר חזרה למצב נוכחי? נדמה כי חקיקה תחת הכותרת של הוראת שעה (חלק משם החוק) מקילה על המחוקקים לחוקק חקיקה שלא היתה עוברת כחקיקה קבועה. אם אני צודק, הבה נסתכל על החקיקה הזו כעל חקיקה קבועה שלא עתידה להתבטל בעוד חמש שנים.
כדאי לזכור שבעניין של יעילות/עומס יש גם אפקט הפוך. ככל שמערכת המשפט מתייעלת צפויה כניסה למערכת המשפט של תיקים שהיום כלל לא מגיעים למערכת המשפט דווקא בשל העומס שבו היא נתונה. סוגי אנשים או סוגי תיקים שמחמת העומס נסגרים בפשרות כואבות עשויים להיכנס למערכת כתוצאה מכך שהיא תתפנה מעומסיה.
6. באופן מהותי מדובר כאן בשינוי יסודי: מעבר מן השיטה הדיונית הנוהגת של שלוש ערכאות אל שיטה שבה יש ארבע ערכאות. ראוי להתייחס לכך בחוק המכונן של מערכת המשפט בחוק יסוד: השפיטה. לא נראה ששינוי כל כך יסודי לא יבוא לידי ביטוי בחוק יסוד: השפיטה.
7. אני מציע לועדת החוקה בחינה שיטתית של הצעת החוק:
כאמור, מדובר בהקמת ערכאה נוספת שאליה מופקד בית משפט השלום. הטענה של המציעים היא שבוררות חובה ראויה ליתן לאזרח את יומו בבית המשפט וגם מייעלת את המערכת. יש לבחון האם ומדוע לא להכיל כל פרט מפרטי ההצעה על כלל מערכת המשפט או לפחות על כלל שופטי השלום. מדוע ייגרע מעמדם השופטים ממעמד הבוררים?
דוגמאות:
א.לפי הצעת החוק, בוררים בבוררות חובה יהיו פטורים מלדון על פי סדרי הדין. זהו נושא שבבוררות רגילה נתון להסכמת הצדדים וכאן זו ברירת המחדל.(לקביעה משמעותית זו אין כל התייחסות בדברי ההסבר). אם סילוק של סדרי הדין האזרחיים מעשיית הצדק היא ראויה יעילה ומדתית מדוע לא לעשות כן בכל מערכת המשפט או לפחות בכלל בתי משפט השלום ולפטור את השופטים מסדרי הדין. אם הדבר אינו מתקבל על הדעת, מדוע המחוקק כופה זאת על בעלי הדין ולא מותיר זאת להסכמתם.
ב. סעיף 53כא (א)- ערעור בפני שופט אחד. מדוע לא לאפשר את כלל הערעורים בפני שופט אחד? וכך לחסוך המון זמן שיפוטי שמתבזבז בהרכבים.
ג. עילת פיטורין של בורר שלא עמד בזמנים, מדוע לא לפטר שופטים שלא עומדים בזמנים?
ד. סדרי הדיון בפסילת בורר מול סדרי הדין הנוהגים בקשר לפסילת שופט.
8. כדאי לחשוב על אפיקים שיש בהם כדי להקטין את החשיפה לסכנות ללא פגיעה משמעותית במטרות הצעת החוק, למשל:
א. הקטנה הסכום – כיוון שמבקשים לתעל נתח גדול של תיקים אל בוררות חובה וכך להוריד עומס מהשופטים, כדאי לשבת על נתוני פילוח התיקים לפי סכום ולראות האם אפשר להגיע לתוצאות טובות על ידי העברת לבוררות חובה תיקים עד סכום מסוים. (כפי שנעשה עד היום בצעדים שונים שנעשו כגון רשם בכיר, סדר דין מהיר, תביעות קטנות).
ב. יצירת תמריץ לבעלי הדין לפנות לבוררות בהסכמה במקום חקיקה הפוגעת בזכות הגישה לבית המשפט.
9. תנאי יסודי לשפיטה היא עצמאות השופט: יש לבחון האם הצעת החוק מבטיחה זאת. לבורר בבוררות חובה אין משכורת מובטחת ופעולותיו כשופט ישפיעו אל משכורתו ועל העברת/אי העברת תיקים אליו.הדבר עלול להשפיע על האופן שבו ינוהל המשפט על ידו – על מנת לקבל תיקים. בסעיף 53 טז (ד) – מוקנות לנשיא סמכויות כגון שלילת שכר או החזרת שכר - שאין דרך לערער עליהן– וכן סעיף 53 יד ו 53טז שעוסק בפיטורין של בורר שהם שונים מפיטורי שופט.
10. ייחוד העיסוק מול פטור מסמכות הייחוד:
לייחוד העיסוק יש עדיפות מכמה היבטים: ניגוד אינטרסים, עצמאות השפיטה, שאלות של אתיקה.
במבנה הנוכחי של ההצעה, למרות שפורמלית היא מעדיפה את ייחוד העיסוק, היא למעשה ממריצה מועמדים לא להציע מועמדות בשלב ראשון. משום שלפי 53יג סיפא הפטור מייחוד העיסוק יחול רק על מי שייקלט כבורר לאחר הצו הפוטר. אני הייתי מעדיף להגיע לאחר הצו הפוטר. מלבד זאת, איני רואה כל סיבה להפלות בין נקלטים מוקדמים למאוחרים. (את ההחלטה על מעבר מייחוד עיסוק לפטור מפטור מייחוד העיסוק אנו מפקידים בסמכות בלעדית של השר, האם כך צריך להיות?).
11. שכר הבורר
סעיף 53 כג - נראה ששאלה זו היא אחת השאלות המכריעות. לא זו בלבד שאיננו יודעים מה יהיה השכר שייקבע ככל הנראה את טיב השופטים. איננו יודעים על פי מה הוא ייקבע? לפי שעות עבודה? לפי סכום התביעה?
אמנם בפרוטוקול מה-15.9 ציין היו"ר שאנשי האוצר מתחבאים והשאלה היא איזה צ'ק הם יכתבו. אך לפי הצעה מי ששולט בצ'קים לבוררים הם השרים (53 כג). די ברור שהשכר יהיה נמוך בהרבה מזה של שופטים שאם לא כן היינו ממנים שופטים נוספים:
* שכר הבורר יקבע אם תתקבל בסופו של דבר החלופה של ייחוד העיסוק או פטור מייחוד העיסוק.
* שכר הבורר יקבע את טיב עורכי הדין שיתגייסו לעניין וכן שופטים בדימוס. (ראו דברי השר בפרוטוקול מה-15.9. "שר המשפטים לא יוכל להכניס את כל הידידים והחברים שלו לרשימת הבוררים. אני מקווה שממילא לא ירצו בגלל השכר הנמוך הצפוי פה לבורר ")
* שכר הבורר יקבע אם יהיו עורכי דין שלא מן הרשימה שייענו לבקשת צדדים לפי סעיף 53ט (ב).
האם נעשה תחשיב שכולל את העלויות שיש לבורר שככל הנראה יידרש להעסיק עובדים בין בתחום המנהלתי ובין בתחום המשפטי? (ראו דברי ההסבר ל 53יב.)
12. חשוב מאד שבפני ועדת החוקה ייפרש בסיס נתונים שקוף ומקצועי לגבי מסקנות מניסיונות קודמים לפני כניסה להרפתקה חדשה ומסוכנת. אני לא בטוח שנתונים אלו קיימים בשלמות ומקריאה בפרוטוקולים בהצעת החוק הזו ובדיונים בהצעות קודמות הצטערתי לגלות שנתונים כאלה לא נפרשו.
למשל: חשוב להבין לא רק כמה תעלה ההצעה לקופת המדינה אלא מהו היחס, נכון להיום, בין עלויות השרות השיפוטי לבין הכסף שנכנס באמצעות אגרות שמשלמים אלו שצורכים שרות זה. האם צרכני השרות השיפוטי הם לנטל על שאר הציבור?
הערת פרטניות
53 ב-ג : עומס גדול נופל על נשיא וסגן נשיא במיון התיקים (בנוסף לתפקידים כיום ) והדבר עלול ליצור פקק. האם אופיין מספרית היקף העומס שעליו מדובר?
53ב – הנשיא מעביר את התובענה. אך חסר סעיף המקנה סמכות לבורר בבוררות חובה לדון בתביעה. סמכות היא עניין של חוקיות, לכן נדרש חוק מסמיך. אם הנשיא מעביר כנראה שיש לו סמכות אבל את סמכות הבורר צריך ליצור בחוק. (הערה זו קשורה גם לעניין התיקון של חוק יסוד: השפיטה שנזכר למעלה).
כך גם לגבי הסייגים להעברת תיק לבורר– אלו שאינם קשורים לשיקול דעת הם עניין לחוסר סמכות. צריך לנסח מהם הנושאים שבורר בבוררות חובה מוסמך או אינו מוסמך לדון בהם. ולא מתוך התייחסות למה שהנשיא מעביר או לא מעביר. (הנוסח בתזכיר היה טוב יותר).
הנשיא מעביר תובענה שהוגשה – משמע התובענה מועברת מיד כשהוגשה. ואילו לפי הקריטריונים למיון ברור שהנשיא מעביר תובענה רק לאחר שהסתיימו כל הליכי כתבי הטענות בתיק- יש להסדיר זאת בניסוח.
53ג. לא ברור לי הסייג על פיצויים לנזקי גוף – ("לכן מן הראוי שבית משפט ידון בהם" )- איך עומדים זה מול זה נזק גוף של 50,000 ₪ ונזק כספי של 2.5 מליון₪.
סעיף 53 ד – סעיף שיקול הדעת מכתיר את שיקול הדעת כבחינה של היעילות- לא ברור הרציונל של סעיפי המשנה. מדוע תביעות שמעצם טיבן מורכבות יותר יתבררו בפחות יעילות בבוררות חובה מאשר בבית המשפט? אולי להפך – הואיל והבוררות מתקיימת ללא סדרי דין ייתכן שתביעות מורכבות הן אלו שכדאי לברר אותן בבוררות חובה.
הקריטריונים שנקבעו כאן דומים מאד לאלו שנקבעו בסדר דין מהיר(תקנה214יב)– כשעיקר ההבחנה שם היא בין סכומים קטנים לגדולים. אם כך, מדוע קריטריונים אלו מתאימים להבחין בין שופט לבין בורר בבוררות חובה לגבי תיקים של עד 2.5 מליון ₪?
חשוב ואפשר לבדוק וללמוד מניסיונם של בתי המשפט האם אכן כל כך פשוט למיין מראש תיקים לפי קריטריונים אלו?
53ד – הסעיף מציג רק את הקריטריון של יעילות- מדוע הצדק אינו נזכר כאן?
סעיף 53ה –לא ברור האם בוררות החובה מתעכבת עד שיוחלט בערעור (די ברור שלכך היתה הכוונה אך האם זה אכן כתוב?).
53ו- מה קורה עם הסמכות המקומית? לכאורה לצורך התייעלות חשובה הגמישות בסמכות המקומית. לא ראיתי התייחסות בהצעת החוק אך בדברי ההסבר כאן "יכול להתייחס לכל שטח המדינה או מחוז שיפוט אחד או יותר".
סעיף 53 ו (ד) - מדוע גיל 75 מפסיק אוטומטית את הכשירות?ללא השלושה חודשים שהחוק מקנה לשופט לגמור תיקים.
סעיף 53ט
(א) פניה מרצונם של הצדדים לבורר חובה מתוך הרשימה: הצדדים עלולים לבחור בורר עמוס (קיים סיכוי גבוה שיהיו בוררים מבוקשים יותר ומבוקשים פחות) האם יש לצדדים זכות לבחור מתוך הרשימה?
(ד) יכול להיות מאד בעייתי. הנשיא "ירים טלפונים" לעורכי דין לראות מי מוכן לקחת את התיק. מחר עורך הדין הזה צריך להופיע בעצמו בפני הנשיא. אפשר לבנות את זה הפוך. לבנות מראש תחומי התמחות של בוררים וכשאין לך בורר מתאים לתחום התמחות מסוים התיק יישאר בבית המשפט ולא יועבר לבוררות חובה.
53 יג – במסגרת הצו הפוטר מייחוד העיסוק הוסרו כל הכבלים – הן על תפקיד אחר הן על פעולות של עורך דין. ללא צורך באישור ממאן דהו. מדוע המעבר כה חד? האם אי אפשר להתאים לבורר פעולות מסוימות ולא להתיר פעולות אחרות?
53יד – האם ניתן לצפות שאנשים יסגרו משרדים ויבואו לתפקיד תחת סמכויות פיטורין כאלו שנותנים לשר. למשל, האם יעלה על הדעת ששופט שלא עמד במועדים לקיום המשפט ולסיומו יפוטר?
53 טז(ד) – סמכויות נשיא בית המשפט השלום דרקוניות, הן ביחס לתיק עצמו והן ביחס לבורר, ואין דרך לערער על החלטותיו. כגון שלילת שכר, החזרת שכר. מה המקבילה שלסעיף זה אצל שופט? פגיעה במשכורתו בגלל שהתקבלה בקשת פסלות? נורמות אלו יבריחו בוררים פוטנציאליים מהתפקיד. האם רוצים שיבוא רק מי שמוכן לעבוד בכל תנאי?
53 יז– יש לבדוק שוב את סעיף 11 לחוק הבוררות מול הצעת החוק. יש לשים לב לסעיף 16(א) לחוק הבוררות שחל על בורר חובה. ומכאן שיעילות הדיון בבוררות חובה מצטמצמת לאור שלילת הסמכויות הללו.
סעיף 53 כ – פסק בוררות חובה
(א) הנוסח שגוי, הכוונה לסעיף טו של התוספת שבו נקבע שלושה חודשים מיום שהתחיל לדון עם אפשרות של תוספת של שלושה חודשים. במקום להפנות לשם כדאי לכתוב זאת במפורש.
- הזמן הקצר המוצע אינו עומד בשום קנה מידה, השוו כדוגמא לסדר דין מהיר.
– נדמה לי שגם השופט סטרשנוב כבורר מנוסה מאד טען שזה דרקוני.
-יש לחשוש, שמיטת סדום שכזו יחד עם שוט של שלילת שכר ופיטורין תשפיע לרעה על ניהול הבוררות.
(ב) אם הבורר לא עמד בזמנים לוקחים ממנו את התיק ומחזירים לבית המשפט. מדוע אין דרכים להארכה?
אפילו לנשיא אין שיקול דעת בעניין זה, והוא חייב להעביר את התיק לשופט?
וההשלכות: כמה זמן ייקח עכשיו לתת את הפסק מחדש בבית משפט שלא דן בתיק? האם בית משפט יכול להסתמך על דיון שלא התנהל לפי סדרי הדין הרי בית משפט מחויב לסדרי דין. ושוב, אם זה כל כך פשוט וראוי הבה ניישם זאת גם על שופטינו שאינם עומדים בזמנים.
53כא (א) – ערעור בפני שופט אחד – אם אפשר וראוי לקיים ערעור בפני שופט אחד מדוע לא לקיים את כל הערעורים על השלום (או לפחות אלו הדנים בתובענות שמתאימות לבוררות חובה) בפני שופט אחד?
53כא (ב) – לא ברור מהי המדיניות של פתיחת ראיות לשם בירור הערעור. האם ערעור זה הוא בגדר בחינת השאלה אם הבורר טעה? האם אפשר להרחיב חזית באמצעות ראיות חדשות. האם זה אכן de novo?
הסיפא של סעיף קטן(ד) – שמפנה בשינויים מתאימים לסעיף קטן ג' – נראה לי שיש כאן ניסוח משובש כדאי לכתוב במפורש.
53 כג – נושא השכר – כדאי להבחין בין מקורות המימון לבין הסעיף העוסק בתשלום לבורר. הבורר מקבל שכר מהנהלת בתי המשפט כפי שיקבעו השרים.
בעניין האגרה – האם לא ראוי להבחין לעניין גובה האגרה, בין מי ש"זוכה" לבוררות חובה למי שזכה להישמע בפני שופט? תשלום אגרה מופחתת תמתן את המרירות של מי שלא יהיה להם יומם בבית המשפט.
האם תקנות האגרות שקובעות החזרת אגרות במקרה של פשרה וכדומה חלים גם כאן? לכאורה כך ראוי כיוון שאנו מבקשים לעודד פשרות גם אם נצטרך לממן את בוררות החובה מאוצר המדינה לאחר שחלק מהאגרה הוחזרה לבעל הדין.