חומר רקע

מדינת ישראל משרד המשפטים המחלקה למשפט עברי ‏כ' טבת, תשע"ב ‏15 ינואר, 2012 עו"ד יעקב שפירא עקרונות היסוד בהצעת חוק דיני ממונות התשע"א-2011: סעיפים 3-1 – עמדת המשפט העברי פורמאליות לשונו של החוק במשפט העברי ממלא מקום נשיא בית המשפט העליון דאז, הפרופ' משה זילברג, סבור כי המשפט העברי משקף חקיקה פורמליסטית. כותב הוא בהקשר לכך את הדברים הבאים: המשפט החילוני יכול להרשות לעצמו קביעת קני מידה מופשטים, אווריריים, מעורפלים – כגון 'זהירות סבירה', 'התנהגות סבירה', 'סיבה קרובה', 'תקופה הגיונית' או 'זמן המתקבל על הדעת' – שהשופט במקרה של סכסוך קונקרטי מוריד לקרקע המציאות, ופורט אותה ל"מטבעות" של ממש... לא כן הוא במשפט העברי אשר, להיותו מטיבו וטבעו משפט דתי, קובע לא נורמות של פסיקה, אלא נורמות של התנהגות... גם החלק האזרחי של המשפט העברי, אף הוא פונה אל האזרח, קובע את דרכי התנהגותו בחיים, ולכן גם השיעורין שנקבעו בו חייבים להיות קבועים וברורים, שקולים ומדודים, ללא זיקה נוספת אל פירושיו של השופט. מכאן אותו הפורמאליזם התלמודי הנודע, אשר כה רבים מלינים עליו1. המשפט העברי – כללים או שופטים פרופ' חנינה בן מנחם סבור כי המשפט העברי מעניק לשופט כוח רב לסטות מהדין: The talmudic judge has the power to deviate from the law, and base his ruling on extra-legal considerations. While judges are not always at ease deviating from the law, their authority to do so is never questioned2. דוגמאות להפעלת שיקול דעת מוסרי ע"י השופט בתלמוד3 מסופר על אדם אשר קנה ספינה מלאה חביות יין, ופנה אל אישה בבקשה לשכור ממנה מחסן לאחסון חביותיו. לאחר סירובה של האישה לבקשתו, נקט הוא במעשה עורמה להשגת חפצו: הוא נישא לה ובעקבות כך היא הסכימה להעמיד לרשותו את המחסן. לאחר שהשיג את מטרתו שיגר לה גט פיטורין. בתגובה, שכרה האישה פועלים לסלק את חביות היין לרשות הרבים, כשאת שכרם היא מממנת ממכירת חלק מן החביות. הבעל לשעבר תבע את האישה בבית הדין על מעשיה. האמורא שישב בדין הצדיק את מעשי האישה ונימוקו עמו: "כאשר עשה כן יעשה לו, גמולו ישוב בראשו", שהלא ברור שלא הסכימה האישה להעמיד את המחסן לרשות התובע אלא בשל הקידושין, ומשעה שגירש אותה בדרך נבזית כל כך, לא הייתה חייבת להסכים לכך עוד, אפילו לא תמורת תשלום. עוד נקבע בתלמוד4 שאין תוקף לקידושין שנערכו בעל כורחה של אישה, גם אם זו לא עמדה בלחץ שהופעל עליה והסכימה לבסוף להתקדש. אמנם, לפי דין תורה בכגון זה חלו הקידושין5, אך מכיוון ש"הוא עשה שלא כהוגן, לפיכך עשו עמו שלא כהוגן ואפקעינהו רבנן לקידושיה מיניה [=הפקיעו החכמים את קידושיו ממנו]". הראב"ד (רבי אברהם בן דוד, פרובנס, המאה הי"ב) הדגיש כי "'הוא עשה שלא כהוגן...' דין הוא שלא יהא חוטא נשכר"6. עיקרון תום הלב - ועשית הישר והטוב במקורות המשפט העברי עיקרון תום הלב מבוטא בנוסח של "ועשית הישר והטוב". בתורה נאמר: "וְעָשִׂיתָ הַיָּשָׁר וְהַטּוֹב בְּעֵינֵי ה' לְמַעַן יִיטַב לָךְ וּבָאתָ וְיָרַשְׁתָּ אֶת הָאָרֶץ הַטֹּבָה אֲשֶׁר נִשְׁבַּע ה' לַאֲבֹתֶיךָ" (דברים ו, יח). חכמי התנאים דרשו פסוק זה כהוראה המצווה על קיום משא ומתן ביושר: והישר בעיניו תעשה זה משא ומתן, מלמד שכל מי שנושא ונותן באמונה ורוח הבריות נוחה הימנו מעלין עליו כאלו קיים את כל התורה כולה7. דרישה זו של החכמים לשאת ולתת באמונה רחבה יותר מאשר תפיסת 'תום הלב' המודרנית. היא כוללת לא רק דרישה להימנעות מפגיעה באחר, אלא גם מחויבות פוזיטיבית לעקרונות מוסר ויושר. בהתאם לכך, נקבע שבן המיצר המבקש למכור את חצרו8, חייב להציעה ראשית לשכנו: ודבר זה משום שנאמר 'ועשית הישר והטוב', אמרו חכמים: הואיל והמכר אחד הוא טוב וישר הוא שיקנה מקום זה בן המצר יותר מן הרחוק9. אם קדם המוכר ומכרה לאחר, יכול המצרן לסלק את הקונה לאחר תשלום המחיר ששילם זה למוכר: "ודבר זה משום שנאמר 'ועשית הישר והטוב'"10 . הדיין והחוק: מי שולט על מי? רבי אברהם בן הרמב"ם (סימן צז): "ואולי יעמוד אדם זריז על מה שאמרנו ויקשה ויאמר נתת דבריך לשיעורין?! קושיה כזאת אפשר להקשות על מחבר חבור שילכו אחריו במשך כמה דורות, אבל לא על מי שדן דין או מורה הוראה לפי מעשה שאירע. כללו של דבר, אומר אני שדיין שאינו הולך בפסקיו אלא אחר מה שכתוב ומפורש הוא חלש ורפה, ולפי זה יתבטל מה שאמרו 'אין לדיין אלא מה שעיניו רואות'. ואין הדבר כן, אלא הדברים הכתובים הם העיקר, וצריך הדן דין או המורה הוראה לשקול אותם לפי כל מעשה ומעשה הבא לפניו, ולהקיש את הדין לדומה לו ולהוציא ענפים מן העיקרים ההם. ולא נכתבו המעשיות המרובות הכוללות מקצת דינים בתלמוד חינם, וגם לא שיעשה הדין בעניין ההוא לפי מה שנזכר שם, אלא כדי שיסגל החכם, בשמעו אותם הרבה פעמים, כוח של שקול דעת ודרך טובה בהוראה למעשה... ובזה והדומים לו יאמר 'צדק צדק תרדוף' (דברים ט"ז, כ')". מעשה שנתאכסנו סוחרים בבית ראובן והיה שמעון מחזר אחריהם לקנות הסחורה ואמר ראובן אני רוצה לזכות בה כי ביתי זכה לי, והלך שמעון וקנה כשלא היה ראובן בביתו. פסק רבינו אלעזר ב"ר נתן (אשכנז, מאה י"א) שחייב שמעון ליתן לראובן הסחורה... דיינינן ליה כעין דינא דבר מצרא משום ועשית הישר והטוב (הגהות אשרי, ר' ישראל מקרמז' (אוסטריה, המאה הי"ד) , בבא מציעא פרק ב, סימן ט). פרופ' זילברג כותב בהקשר לביטוי 'ועשית הישר והטוב' את הדברים הבאים: ביטוי זה הוא מקרא מלא בתורה, ואת תרגומו המילולי הלטיני: aequum et bonum אנו מוצאים בכמה פסקי דין אנגליים, בייחוד במחצית השנייה של המאה השמונה עשרה, אצל השופט הנעלה לורד מנספילד. "הישר והטוב" הוא קטגוריה משפטית מחייבת, קטגוריה שהוטלה על ידי חכמים – לא בדרך 'תקנה מסוימת' – משום הישר והטוב שבה11. שימוש לרעה בזכות – כופין על מידת סדום המשפט העברי מתייחס אל בעל דין המשתמש בזכותו לרעה כנוהג במידת סדום ונקבע ש'כופין על מידת סדום', קרי, מחייבים אותו להפעיל את זכותו בתום לב. בתלמוד12 מובאת בהקשר לכך הדוגמא הבאה. אדם השכיר את הרחיים שבבעלותו תמורת קבלת שירותי טחינה מהשוכר. לאחר זמן, התעשר המשכיר ורכש רחיים כך שלא נזקק עוד לשירות זה מצד השוכר, ועל כן ביקש הוא לקבל את התמורה המגיעה לו בכסף. השוכר התעקש לעמוד על תנאי ההסכם שנקבע ולשלם לו בשירותי טחינה. חרף כך, נפסק שאם יש לשוכר מספיק עבודה כך שבמקום לטחון עבור המשכיר יכול הוא לטחון לאחר, עליו להיענות לבקשת המשכיר ולשלם לו בכסף: "כגון זו כופין אותו על מידת סדום"13. סיכום סעיפים 1 (1), ו-3-2 להצעת חוק דיני ממונות תואמים את תורת השפיטה של המשפט העברי. כמתואר, המשפט העברי שואף כי הדיין יבטיח צדק, הגינות וסבירות ביישום החוק. המשפט העברי אף גורס כי על שימוש בזכות14, על ביצוע פעולה משפטית15, וכן על קיום חיוב להיות בתום לב. נוכח כך עמדתו היא שבית המשפט רשאי לשלול או להגביל זכות של אדם, בנסיבות שבהן מוצדק הדבר, לשם מניעת מצב של חוטא נשכר. עם זאת, היה ראוי לתת לסעיף 2 את הכותרת מבית המדרש של מקורותינו: "ועשית הישר והטוב".