חומר רקע
כ"ז בטבת התשע"ב
22 בינואר 2012
אל: חברי ועדת החוקה, חוק ומשפט
מאת: הייעוץ המשפטי לוועדה
פרק הפעולות המשפטיות בהצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011 (סעיפים 7-16) – נקודות לדיון
כללי
(1) חשש מהאחדת יתר שעלולה לפגוע בפתרונות המתאימים לתחומי המשפט השונים – העדר ההגדרה של המונח "פעולה משפטית" בפרק המוצע, מתבסס, בין היתר, על כך שמשמעותו של מונח זה משתנה בהתאם להקשר המשפטי שבו הוא מופיע. השוני בתוכנו של מונח זה בהתאם להקשרו המשפטי, מעורר שאלה האם אין בכך כדי להצביע על העובדה שישנם מושגים שונים ואולי נפרדים של "פעולה משפטית"? נדמה כי גם הצעת החוק מבקשת להתמודד עם קושי זה, ובשתים מההוראות המרכזיות של פרק הפעולות המשפטיות (הוראת ס' 9 בדבר אי הדירות פעולה משפטית שהושלמה והוראות ס' 11 הקובעת כי פעולה משפטית חד צדדית טעונה קליטה) נוסף הסייג ולפיו ההוראה המוצעת לא תחול כאשר הפעולה "לפי מהותה" אינה מתאימה לתחולת ההוראה או כאשר נקבע אחרת בחיקוק או בחוזה. ההכרח לקבוע סייגים כאמור נובע מהשונות היסודית שיש בין סוגים שונים של פעולות משפטיות, שבשלה לא ניתן להחיל על כלל סוגי הפעולות המשפטיות את אותן ההוראות. מוצע לחברי הוועדה לשקול האם רצוי ויעיל ליצור הסדר משפטי שיחול באופן אחיד על כל המשמעויות השונות של המונח "פעולה משפטית"? לשון אחר: האם אין כאן ניסיון להאחדה של הוראות ביחס למושגים ששמם זהה אך תוכנם שונה? בהמשך המסמך יוצגו שאלות והערות באשר לאופן שיש להבין וליישם את ההוראות השונות הכלולות בפרק המוצע. חלק מהשאלות ניתן לפטור באמירה שהתשובות להן תינתנה במסגרת פרשנות הסעיף על ידי בתי המשפט, אך אין בהן כדי להשפיע על עצם קיומה או תוכנה של ההוראה המוצעת. ואולם, הסתכלות על השאלות וההערות שיוצגו להלן כמכלול, מעוררת מחשבה שמא הצטברות השאלות מצביעה על כך שהניסיון להחיל הוראות אחידות המנוסחות ברמת הפשטה גבוהה מאוד על מגוון כה רחב של פעולות משפטיות – ללא יצירת הבחנה בין סוגים שונים של פעולות משפטיות – לוקה בהאחדת יתר שעלולה לגרום לתוצאות אופרטיביות לא רצויות ולא יעילות.
(2) העלות והתועלת של הפרק המוצע – פרק הפעולות המשפטיות הוא אחד הפרקים הבודדים בהצעת החוק שניתן לומר לגביהם כי הם מהווים חקיקה חדשה של ממש ולא רק החלפה או שינוי של חקיקה קיימת. אמנם, כבר היום המונח "פעולה משפטית" אינו זר לחקיקה הישראלית1, אולם אין כיום בנמצא דבר חקיקה מקיף ועצמאי שמתיימר להסדיר את מכלול ההיבטים המיבניים של פעולות משפטיות. יתירה מזאת, מרבית הקודקסים המודרניים (למעט הקודקס הגרמני) אינם כוללים פרק דומה, והצעות שעלו בשנים האחרונות להוספת פרק מעין זה – נדחו2. החידוש שבפרק המוצע מעורר באופן טבעי את שאלת הצורך בקיומו של הפרק המוצע. האם המצב הקיים אינו משביע רצון? האם ניתן להצביע על קשיים בהתמודדות של בתי המשפט עם השאלות אותן מבקש הפרק המוצע להסדיר שבשלן הדברים טעונים הסדרה של המחוקק? מצד אחד, ניתן לטעון כי הפרק המוצע מבקש להסדיר נושא חדש, שעד היום ההתמודדות איתו נערכה על ידי בתי המשפט באופן נקודתי וביחס לכל פעולה משפטית בנפרד, בחקיקה מסודרת ומאורגנת, צעד שיש בו כדי לשפר ולקדם את הוודאות המשפטית. מצד שני, בשל מאפיינים של הפרק המוצע עליהם נצביע להלן, כגון: רמת ההפשטה הגבוהה שבה מנוסחות ההוראות, העדר ההגדרה למונח "פעולה משפטית", יחסים פרשניים שאינם תמיד ברורים בין הפרק המוצע לבין יתר חלקי הצעת החוק, כמו גם החשש מהאחדת יתר של סוגים שונים ואולי נפרדים של "פעולות משפטיות", מתעוררת השאלה האם התועלת שתצמח מהפרק גדולה מהעלויות המשפטיות שהוא עלול לגרום?
(3) העדר הגדרה ל"פעולה משפטית" – הצעת החוק אינה מגדירה מהי "פעולה משפטית"3. הבחירה שלא להגדיר מונח כה יסודי ובעל השלכה כה רחבה, מעוררת שאלות:
א. פרשנות המונח – החלטה של המחוקק להימנע מלהגדיר מהי "פעולה משפטית", יש בה משום הכרעה פוזיטיבית להסמיך את בתי המשפט ליצוק תוכן למונח זה. אין בכך כדי לשנות את המצב הקיים שכן גם בחקיקה הקיימת אין הגדרה ל"פעולה משפטית" ובתי המשפט הם אלה שיוצקים תוכן למונח זה. ואולם, מהלך של יצירת פרק חקיקה חדש שנועד להסדיר באופן מקיף את "תורת הפעולה המשפטית", תובע מחשבה מחודשת על היתרונות והחסרונות בהעדרה של הגדרה סטטוטורית למונח "פעולה משפטית" והותרתו לפרשנות בתי המשפט.
ב. העדר הכרעה במחלוקות לגבי תוכן המונח "פעולה משפטית" – בין המלומדים שכתבו על תוכנו של המונח "פעולה משפטית", התגלעו מחלוקות בשני היבטים:
ההיבט הראשון: האלמנטים המרכיבים את הפעולה המשפטית – המלומדים מסכימים כי "פעולה משפטית" (להבדיל מ"פעולה מטריאלית"), היא פעולה רצונית שמשנה את המצב המשפטי, דהיינו: פעולה שיוצרת, מבטלת או משנה זכויות או חובות. מעבר לתכונות היסודיות המוסכמות האמורות, נחלקים המלומדים באשר להיותם של שני אלמנטים נוספים חלק מהגדרת ה"פעולה המשפטית":
1. במסגרת הדין – האם רק פעולה שמשנה את המצב המשפטי "במסגרת הדין" ולא תוך כדי הפרתו נחשבת ל"פעולה משפטית"4, או שהיות הפעולה במסגרת הדין אינו מרכיב של הגדרת "הפעולה המשפטית", גם אם עשויה להיות לכך השלכה על תוקף הפעולה5. כך, האם עוולה אזרחית או עבירה פלילית יכולה להיחשב כ"פעולה משפטית"? לשאלה זו יש נפקות אופרטיבית, למשל, בנוגע ליכולת ליצור יחסי שליחות או ביחס לביטול הפעולה ע"י אפוטרופוס של קטין.
2. פעולות ריאליות – פעולות ריאליות הן פעולות שתוצאתן היא שינוי המצב המשפטי חרף העובדה שמבצע הפעולה לא התכוון לכך. לשון אחר, מדובר בפעולות בהן מבצע הפעולה אמנם התכוון לבצע את הפעולה, אך לא התכוון לגרום לשינוי המצב המשפטי. כך, אדם הבונה בית מחומרים השייכים לחברו. תוצאתה של הפעולה היא שבגמר הבניה משתנה מאזן הזכויות של בעל הבית בכך שקמה בידו בעלות על נכס שלא היתה קיימת לו קודם6. שינוי המצב המשפטי הוא תוצאה של פעולת הבנייה ולא כוונתה. בנקודה זו נחלקו המלומדים האם גם פעולות ריאליות הן בגדר "פעולות משפטיות או לא7.
ההיבט השני: זיהוי פעולה כ"פעולה משפטית" – המחלוקות בין המלומדים אינן מצטמצמות רק למישור התיאורטי של זיהוי האלמנטים המרכיבים את "הפעולה המשפטית", וגם במישור המעשי התגלעו מחלוקות באשר לשאלה האם פעולה מסוימת היא בגדר "פעולה משפטית". כך, מחלוקת ידועה בין המלומדים נוגעת לשאלה האם ניהול מו"מ על ידי מתווך שאין לו סמכות להתקשר בעסקה, היא בגדר "פעולה משפטית" או לא8? מחלוקת נוספת היא האם פעולות שבסדרי דין, שמטרתן היא מימוש זכות ושינוי המצב המשפטי מהוות "פעולה משפטית" או לא9?
=> העדר הגדרה למונח "פעולה משפטית" שבמסגרתה יכריע המחוקק בין הגישות השונות, מותירה מחלוקות אלה פתוחות עד להכרעתן על ידי ביהמ"ש.
ג. חוסר בהירות וחוסר וודאות – יצירת פרק חקיקה חדש החולש על כלל המשפט האזרחי ללא הגדרה של "פעולה משפטית", עלולה לגרום לאי בהירות ולחוסר ודאות. זאת, לנוכח רמת הפשטה גבוהה שבה מנוסחות הוראות הפרק המוצע, שעשויה ליצור עמימות במשמעות האופרטיבית של ההסדרים המוצעים; לנוכח המשמעות המשתנה שעשויה להינתן למונח "פעולה משפטית" בהתאם להקשר המשפטי שבו הוא מופעל; ולנוכח המחלוקות שבין המלומדים באשר לתוכן המונח עליהם הצבענו לעיל.
=> מכלול ההיבטים של העדר הגדרה סטטוטורית למונח "פעולה משפטית" במסגרת הפרק המוצע, דורש כי המחוקק ישקול את היתרונות והחסרונות של קיומה של הגדרה למונח "פעולה משפטית" לעומת העדרה.
(4) פרשנות הפרק המוצע ויחסו לדברי חקיקה אחרים בקודקס ומחוצה לו – התפיסה העולה מדברי ההסבר, ולפיה הכללים הפרשניים שעל פיהם יפורש הפרק המוצע (הוראות כלליות ייסוגו מפני הסדרים ספציפיים; הוראות שניתן להתנות עליהן וכו') הם בבחינת מושכלות יסוד שאין כל צורך לציינם, מעוררת שאלות שמן הראוי לתת עליהן את הדעת. השאלה המרכזית שיש לתת עליה את הדעת היא שאלת היחסים בין הפרק המוצע לחלקים אחרים של הצעת החוק. הצעת החוק בנויה במידרג שהולך מהכללי והמופשט אל הפרטני והקונקרטי. מבנה זה מעורר את שאלת התחולה של הוראות פרטניות "מאוחרות" על הוראות כלליות "מוקדמות". דומה ששאלה זו טרדה גם את מנוחתם של מנסחי החוק שהוסיפו את ס' 1010, הקובע כי ההוראות בדבר בטלות חוזה ונפסדותו (ס' 109-117 המוצעים), הכלולות בפרק "מאוחר" יחולו גם על פרק הפעולות המשפטיות ה"מוקדם"11. ואולם, שאלת תחולתם של פרקים פרטניים "מאוחרים" על פרקים כלליים "מוקדמים" נותרת בעינה לגבי הוראות שאינן נכללות בס' 10: כך, לדוגמא, האם ההוראות בדבר חוזה על תנאי יחולו "אחורה" על פרק הפעולות המשפטיות באופן שניתן יהיה לבצע פעולה משפטית על תנאי? האם הסדר הסיכול החדש יחול "אחורה" על פרק הפעולות המשפטיות כך שניתן יהיה לקבוע כי פעולה משפטית בטלה עקב "אירוע מסכל"? על פי דברי ההסבר ההכרעה בשאלות מעין אלה תיוותר לפתרון בדרך של "היקש". מוצע לשקול האם להסדיר עניין זה מראש בחקיקה חלף ההסתמכות על היקש. שאלות פרשניות נוספות שעשויות להתעורר נוגעות לקוגנטיות ולדיספוזיטיביות של ההוראות המוצעות12, וכן לתחולה של ההוראות הכלליות שבפרק הפעולות המשפטיות אל מול תחולה של הוראות פרטניות שבפרקים ספציפיים13. לנוכח החדשנות שבפרק המוצע, מוצע לחברי הוועדה לשקול שהמחוקק יתווה, ולו בקווים כלליים, כללי פרשנות להצעת חוק כה מורכבת.
ס' 7 – סוגי הפעולות המשפטיות
פעולה משפטית יכול שתהיה חד צדדית או רב צדדית, בהתאם לחיקוק או לחוזה שעל פיו היא מבוצעת.
(1) הצורך בסעיף המוצע – הסעיף המוצע הוא בעל אופי תיאורי ותיאורטי בעיקרו, ועל פניו אינו מכיל הוראה בעלת משמעות אופרטיבית. משכך, מתעוררת השאלה מה הצורך בסעיף? יתירה מזאת, כפי שנטען בדברי ההסבר, ניתן להציע כמה סיווגים אפשריים לפעולות משפטיות, מדוע, אפוא, בחרו דווקא בסיווג זה?
(2) אופן סיווגה של הפעולה המשפטית – על פי המוצע, שאלת סיווגה של פעולה משפטית כחד צדדית או כרב צדדית תקבע "בהתאם לחיקוק או לחוזה"14. הגדרה זו מעוררת שתי שאלות:
א. סתירה בין הסיווג החוזי לסיווג הסטטוטורי – מה קורה במקרה שבו בחוזה הפעולה מסווגת באופן אחד, ובחיקוק הפעולה מסווגת באופן אחר? איזה סיווג גובר?
ב. העדר סיווג בחוזה או בחוק – מה קורה אם הפעולה אינה מסווגת לא בחקיקה שמסדירה את הפעולה ולא בחוזה בין הצדדים?
ס' 8 – אופן ביצוע פעולה משפטית
ס' 8 לקודקס – אופן ביצוע פעולה משפטית
ס' 23 לחוק החוזים – צורת החוזה
פעולה משפטית יכול שתבוצע בעל פה, בכתב או בהתנהגות.
חוזה יכול שייעשה בעל פה, בכתב או בצורה אחרת, זולת אם היתה צורה מסויימת תנאי לתקפו על פי חוק או הסכם בין הצדדים.
השמטת הסייג של דרישה צורנית לפעולה משפטית – בהמשך לשאלה הכללית שהועלתה לעיל בנוגע לכללי הפרשנות, יש לשאול האם בשל הרצון "למנוע מלל מיותר" יש להשמיט את הקביעה המסייגת את תחולת ההוראה כאשר החוק או הסכם בין הצדדים קובע דרישה צורנית מסויימת?
ס' 9 – אי הדירות פעולה משפטית
פעולה משפטית היא בלתי הדירה החל במועד שבו היא הושלמה, אלא אם כן נקבע אחרת בחוזה או בחיקוק, או שהפעולה היא הדירה, לפי מהותה.
(1) הנכונות האמפירית של ברירת המחדל – מוצע לקבוע ברירת מחדל של אי הדירות פעולה משפטית שהושלמה, וחריג של הדירות הפעולה אם נקבע בחיקוק או בחוזה שהפעולה הדירה, או שהפעולה הדירה לפי מהותה. ברירת המחדל האמורה, טומנת בחובה הנחה עובדתית ולפיה מרבית הפעולות המשפטיות אינן הדירות לפי מהותן או לפי הקבוע בחיקוק. גם אם מסתבר להניח, אפריורית, שמרבית הפעולות המשפטיות הרב צדדיות (ובראשן כריתת חוזה) הן מטבען בלתי הדירות, האם נכון יהיה להניח זאת גם לגבי פעולות משפטיות חד צדדיות? האם נעשה ניסיון לעבור על החקיקה ולבחון האם הנחה עובדתית זו עומדת במבחן המציאות? מן הראוי לציין, כי מהפרוטוקולים של דיוני ועדת הקודיפיקציה עולה כי השאלה האמפירית היתה נתונה במחלוקת פנימית בין חברי הוועדה15.
(2) קביעת ברירת מחדל אחידה לכל סוגי הפעולות המשפטיות – הרעיון העומד ביסוד ההוראה בדבר אי הדירות פעולה משפטית שהושלמה, הוא ההגנה על הצד שכנגד. ההסדר המוצע נוקט בתפיסה הגורסת שראוי להגן לא רק על הסתמכות בפועל של הצד שכנגד אלא גם על פוטנציאל ההסתמכות שלו, דהיינו: על כך שהוא יכול היה להסתמך גם אם בפועל הוא לא עשה זאת. פרופ' דויטש לומד זאת מהפעולה המשפטית המרכזית של כריתת חוזה, שאינה מותנית בהוכחת הסתמכות בפועל של הצדדים כדי למנוע את אפשרות החזרה, ודי בכך שצד יכול היה להסתמך על החוזה. ואולם, גם אם נימוקו של דויטש עשוי לשכנע לגבי פעולות משפטיות רב צדדיות, הרי שלגבי פעולות משפטיות חד צדדיות הדברים אינם נקיים מספיקות. בפעולות רב צדדיות, כמו כריתת חוזה, נוצר מפגש בין הרצונות של הצדדים. בסיטואציה זו, ניתן להניח כי הצורך בוודאות משפטית והרצון להסתמך על הפעולה המשפטית, היא אינטרס משותף של הצדדים. לכן, יש היגיון בהגנה על פוטנציאל ההסתמכות של כל הצדדים ולא רק על הסתמכות בפועל. מנגד, בפעולות משפטיות חד צדדיות מאזן הכוחות שונה, שכן לא במפגש של שני רצונות או של אינטרס משותף של הצדדים עסקינן, אלא בסיטואציה של איזון בין אוטונומיית הרצון של מבצע הפעולה אל מול אינטרס ההסתמכות של נמען הפעולה.
בנקודה זו מתעוררת השאלה האם הגנה אחידה וגורפת על פוטנציאל ההסתמכות של נמען הפעולה על חשבון אוטונומיית הרצון של מבצע הפעולה, ללא כל הבחנה בין סוגי הפעולות המשפטיות, אינה יוצרת כלל נוקשה שמתעלם ממערכת השיקולים הרלוונטית שיש בכל סוג של פעולה משפטית16? האם מערך השיקולים ביחס לפעולה משפטית חד צדדית של אימוץ זכות השלוח במקרה של שליחות נסתרת זהה למערך השיקולים ביחס לפעולה משפטית חד צדדית של ביטול חוזה, כך שראוי ויעיל לקבוע כלל אחיד לשתיהן? יתירה מזאת, ביחס לפעולות משפטיות חד צדדיות הטעונות קליטה, שייך לדבר על אינטרס ההסתמכות (בפועל או בפוטנציה) של הצד השני משעה שזה "קלט" את הפעולה. ואולם, בפעולות משפטיות חד צדדיות שאינן טעונות קליטה, בחלק ניכר מהמקרים כלל לא קיים אינטרס הסתמכות (בפועל או בפוטנציה) של הצד השני, בשל העדר ידיעה על השלמתה של הפעולה (שהרי לא נדרשת "קליטה" כדי שהפעולה תושלם). האם רצוי ויעיל לקבוע כלל אחיד וגורף של אי הדירות, על יסוד הרצון להגן על הסתמכותו של הצד השני, גם לגבי פעולות משפטיות חד צדדיות שאינן טעונות קליטה, שלגביהן אינטרס ההסתמכות לא תמיד רלוונטי?
(3) קביעה ב"חוזה" שהפעולה הדירה – היכולת של הצדדים לקבוע בחוזה כי פעולה משפטית תהיה הדירה, מעוררת שאלות שיש לתת עליהן את הדעת:
א. האם יש פעולות משפטיות שהצדדים לא יכולים להסכים לגביהם על הדירות? – האם יכולת ההתנאה היא מוחלטת או שיש פעולות משפטיות שניתן לקבוע כי המחוקק התכוון שאי הדירותן תהיה קוגנטית?
ב. השפעה על צדדים שלישיים – כיצד תשפיע הסכמת צדדים שפעולה משפטית תהיה הדירה על צד שלישי שהפעולה משפיעה עליו שהסתמך על אי הדירותה מבלי לדעת על הסכמת הצדדים? האם הגנה היא רק על אינטרס ההסתמכות של נמען הפעולה או גם של צד שלישי? האם יש הבדל אם הצדדים ידעו על הסתמכותו של הצד השלישי או לא? כך, לדוגמא, נניח שראובן המחה לשמעון את זכותו כלפי לוי, והסכים עם שמעון שההמחאה, למרות שהושלמה, תהיה הדירה. מה יקרה אם לוי יסתמך על חוזה ההמחאה (למשל, ישלח הודעת קיזוז לשמעון), ובסוף יתברר לו שראובן ושמעון חזרו בהם מההמחאה?
ג. הסכמת הצד השני להדירות הפעולה – בדברי ההסבר נטען, כי אם קיימת הסכמה של הצד השני, עושה הפעולה רשאי יהיה לחזור בו. לקביעה זו אין ביטוי בנוסח הסעיף. מדוע שלא לקבוע במפורש כי הפעולה המשפטית תהיה הדירה במקרים בהם הצד השני מסכים – מלכתחילה במסגרת קביעה בחוזה או בדיעבד לאחר ביצוע הפעולה – לחזרה מהפעולה?
ד. הסכמת צדדים על אי הדירות פעולה – האם הקביעה שצדדים יכולים להסכים על הדירות הפעולה תקפה גם לכיוון השני? דהיינו: האם יש תוקף להסכמת צדדים על כך שפעולה שהיא הדירה "לפי מהותה", לא תהיה הדירה?
(4) הערת ניסוח: קביעה ב"חיקוק" שהפעולה הדירה17 – השימוש במונח "חיקוק" חלף השימוש במונח "דין" מעורר שאלה באשר לתחולת ההוראה המוצעת על "דינים", קרי: דין עותומני, מנדטורי או דתי שבתוקף)18. האם פעולה משפטית שעל פי "דין" (שאינו "חיקוק") היא פעולה הדירה גם לאחר השלמתה, תחשב מכוח הוראת ס' 9 המוצע לפעולה בלתי הדירה בשל העובדה שהדירותה של הפעולה לא נקבעה ב"חיקוק" אלא ב"דין"? אם כן זו הכוונה העומדת ביסוד הסעיף המוצע, האם יש לכך הצדקה? כך, לדוגמא, קיימות עמותות שעדיין רשומות כאגודה עותומנית, ושחל עליהן, לפי ס' 68 לחוק העמותות, התש"ם-1980 (להלן – "חוק העמותות"), החוק העותומני על האגודות (להלן – "החוק העותומני"), שהוא בגדר "דין". בהקשר זה מתעוררת השאלה האם פעולה משפטית שעל פי החוק העותומני (שמכוחו נעשתה הפעולה) נחשבת לפעולה הדירה גם לאחר השלמתה, תחשב מכוח ס' 9 המוצע לפעולה בלתי הדירה בשל העובדה שהדירותה של הפעולה נקבעה ב"דין" ולא ב"חיקוק"? לכאורה, לפי הניסוח המוצע התשובה לכך תהיה חיובית ואכן הפעולה תחשב לבלתי הדירה חרף העובדה שה"דין" קובע אחרת. השאלה היא, האם לעניין הדירותה של פעולה שהושלמה יש הצדקה להבחין בין פעולה שהדירותה נקבעה ב"חיקוק" לפעולה שהדירותה נקבעה ב"דין"?
(5) פעולה הדירה "לפי מהותה" – הסעיף המוצע אינו מדריך את ביהמ"ש בשאלה מה הופך פעולה להדירה או לאי הדירה "לפי מהותה". התוצאה האופרטיבית היא שביחס לכל פעולה משפטית יידרש ביהמ"ש להכריע בשאלה האם מדובר בפעולה שהיא הדירה "לפי מהותה" או לא. מהי, אפוא, המשמעות של יצירת מנגנון של כלל של אי הדירות וחריג לכלל, אם בכל מקרה וביחס לכל פעולה משפטית יידרש ביהמ"ש לקבוע האם הפעולה היא הדירה "לפי מהותה" או לא? האם יש משמעות לקביעת כלל הקובע כי פעולה היא בלתי הדירה אלא אם כן היא כן הדירה? האם המשמעות האופרטיבית היחידה של הכלל תבוא לידי ביטוי רק באותם מקרי גבול שבהם לא ניתן להכריע ביחס למהות הפעולה האם היא הדירה לפי מהותה או לא (אם בכלל יש כאלה)?
(6) הסתמכות בפועל ביחס לפעולות הדירות – מחלוקת או אי בהירות באשר למהותה של פעולה משפטית או באשר לפרשנות שיש להעניק לחוזה או לחיקוק שלפיהן בוצעה הפעולה, עלולים לעורר ספקות בדבר הדירותה או אי הדירותה של הפעולה. לנוכח העובדה שהרציונאל העומד ביסוד כלל אי ההדירות הוא ההגנה על אינטרס ההסתמכות של הצד השני, מתעוררת השאלה האם אין מקום לשקול הוספת הוראה, לפיה הסתמכות בפועל של צד על כך שפעולה משפטית אינה הדירה, גם אם היא נבעה מטעות, תהפוך את הפעולה לבלתי הדירה או, למצער, תקנה לצד המסתמך זכות לפיצוי על הנזק שנגרם לו? כדי למנוע שימוש לרעה או פגיעת יתר במבצע הפעולה, ניתן לסייג ולקבוע שההגנה האמורה תינתן רק במצבים שבהם ההסתמכות (המוטעית) על אי הדירותה של הפעולה היתה בתום לב והיתה סבירה בנסיבות העניין.
(7) הדירותן של פעולות משפטיות הטעונות אישור בימ"ש – לעיתים, פעולה משפטית חד צדדית (כמו ביטול חוזה בעילה של טעות לא ידועה19) או פעולה משפטית רב צדדית (כריתת חוזים מסוימים ע"י קטין20) טעונה אישור של ביהמ"ש. השאלה המתעוררת היא מה מעמדה של הפעולה בתקופת הביניים שבין עשייתה לבין מתן האישור ע"י ביהמ"ש21: האם העדר אישור ביהמ"ש הופך את הפעולה להדירה, או שמא בעת השלמת הפעולה היא הופכת לבלתי הדירה, אף שטרם התקבל אישורו של ביהמ"ש? בפרק המוצע אין התייחסות לסוגיה זו.
(8) חריגה מכלל אי ההדירות – פרופ' דויטש מעלה את הרעיון, שאולי יהיו נסיבות שיצדיקו את המרת כלל אי ההדירות בתחליף כספי. לטענתו, במקרים כאלה ביהמ"ש יקבע דין, שהוא "פרי פיתוח פסיקתי", שמסייג את הכלל רחב התחולה של חוסר הדירות ומאפשר חזרה כנגד פיצוי הצד שכנגד. ככל שחברי הוועדה סבורים כי רצוי שלביהמ"ש תהיה הסמכות לחרוג מכלל אי ההדירות במקרים נוספים מעבר לחריגים שנקבעו בסעיף (קביעה בחוזה, בחיקוק או פעולה הדירה לפי מהותה), כי אז מוצע לשקול הסדרה מפורשת של האפשרות על ידי המחוקק חלף הותרת אפשרות זו לפיתוח פסיקתי.
(9) השלמתה של פעולה משפטית על תנאי – בהנחה שניתן להחיל את ההוראות בדבר חוזה על תנאי גם על פעולה משפטית, יש לשאול מתי מושלמת פעולה משפטית על תנאי? האם במועד ביצוע הפעולה המשפטית או במועד התקיימותו של התנאי? האם ניתן להבחין בעניין זה בין סוגי תנאים ולומר כי: בתנאי מתלה – הפעולה המשפטית מושלמת בעת התקיימותו של התנאי שכן כוחה של הפעולה המשפטית והתוצאות האופרטיביות שלה מושעים עד להתקיימות התנאי; ובתנאי מפסיק – הפעולה המשפטית מושלמת במועד ביצוע הפעולה עצמה?
ס' 10 – בטלות פעולה משפטית
הוראות פרק שלישי: בטלות חוזה ונפסדותו בחלק משנה שני לחלק השלישי22, יחולו, בשינויים המחויבים, על פעולה משפטית.
ההשלכה של הסעיף המוצע על תחולת הוראות אחרות על "פעולות משפטיות" – כפי שהוסבר לעיל בהרחבה, ס' 10 המוצע נוגע לשאלה הכללית של תחולת הוראות פרטניות "מאוחרות" בהצעת החוק על הוראות כלליות "מוקדמות". האם ניתן להסיק מס' 10 המוצע הסדר שלילי ולפיו הוראות אחרות של דיני החוזים (חוזה על תנאי, סיכול חוזה וכו') לא יחולו "אחורה" על פרק הפעולות המשפטיות? מוצע לשקול הסדרה מפורשת של סוגיה זו, שבמסגרתה ייקבעו כל ההוראות שיש להן תחולה רלוונטית לפעולות משפטיות, במקום להותיר זאת לפתרון בדרך של היקש23.
ס' 11 – קליטת פעולה חד צדדית
ס' 11 לקודקס – קליטת פעולה חד צדדית
ס' 60(ב) לחוק החוזים – דרך ומועד למסירת הודעה
פעולה משפטית חד צדדית טעונה קליטה בידי האדם שהפעולה משנה את זכויותיו (בסימן זה - נמען הפעולה), אלא אם כן נקבע אחרת בחוזה או בחיקוק או שהפעולה אינה טעונה קליטה לפי מהותה; לענין זה, "קליטה", בידי נמען הפעולה - ידיעה של נמען הפעולה על הפעולה ואם נשלחה לו הודעה על הפעולה, יראו כקליטה גם הגעת ההודעה למענו של נמען הפעולה.
מקום שמדובר בחוק זה על מסירת הודעה, רואים את ההודעה כנמסרה במועד שבו הגיעה לנמען או אל מענו.
(1) הנכונות האמפירית של ברירת המחדל – מוצע לקבוע כלל לפיו פעולות משפטיות חד צדדיות תהיינה טעונות קליטה, וחריג לפיו לא תידרש קליטה אם נקבע כך בחיקוק או בחוזה, או שהפעולה אינה טעונה קליטה לפי מהותה. ברירת המחדל האמורה טומנת בחובה הנחה עובדתית ולפיה מרבית הפעולות המשפטיות החד צדדיות טעונות קליטה. בדומה לאמור לעיל לגבי כלל אי הדירות פעולה משפטית שהושלמה, מתעוררת גם כאן השאלה האם הנחה עובדתית זו אמנם נכונה? האם נעשה ניסיון לעבור על החקיקה הקיימת ולבחון האם הנחה זו עומדת במבחן המציאות24?
(2) "האדם שהפעולה משנה את זכויותיו" – ההגדרה המוצעת מעוררת מספר שאלות:
א. קליטה על ידי צד שלישי שהפעולה משנה את זכויותיו – האם פעולה משפטית שעושה א' כלפי ב' ויש בה כדי לשנות גם את זכויותיו של ב' וגם את זכויותיו של ג', טעונה קליטה גם מצד ב' וגם מצד ג' שכן הפעולה משנה את הזכויות של שניהם, או רק מצידו של ב' שהוא הכתובת הישירה של הפעולה? לדוגמא: שמעון פועל כלפי לוי בשמו של ראובן, ללא הרשאה25. פעולתו המשפטית החד צדדית של שמעון כלפי לוי משפיעה הן על זכויותיו של לוי (שכן היא מקנה לו את הכוח לבחור אם לראות את שמעון כבעל דברו או לחזור בו מהפעולה ולתבוע משמעון את נזקו), והן על זכויותיו של ראובן (שכן היא מקנה לו את הכוח להחליט האם לאשר בדיעבד את מעשהו של שמעון או לא). האם לשם השלמת הפעולה נדרשת רק קליטתו של לוי, הנמען הישיר של הפעולה, או גם את קליטתו של ראובן, שהפעולה משנה גם את זכויותיו?
ב. כשיש כמה נמענים לפעולה משפטית אחת26 – כאשר פעולה משפטית מבוצעת כלפי מספר נמענים, האם נדרשת קליטה מכל אחד מהנמענים כדי שהפעולה תיחשב כמושלמת? מה קורה אם רק אחד מהנמענים קלט את הפעולה האם היא נחשבת כמושלמת רק לגביו או גם לגבי הנמענים האחרים שטרם קלטו את הפעולה? לדוגמא: ראובן כרת חוזה שכירות דירה עם שמעון ולוי שהם בעלים בשותפות בדירה, ושלח לשמעון הודעת ביטול של החוזה. האם נדרשת קליטה של הודעת הביטול הן ע"י שמעון והן ע"י לוי כדי שהודעת הביטול תשתכלל? האם די בקליטתו של שמעון כדי שהודעת הביטול תיחשב כפעולה שהושלמה גם לגבי לוי, או שהודעת הביטול תחשב ככזו שהושלמה רק לגבי שמעון ולא לגבי לוי?
ג. כאשר נמען הפעולה הישיר אינו זהה לאדם שהפעולה משנה את זכויותיו – מה הדין אם פעולה משפטית חד צדדית של ראובן כלפי שמעון לא משנה את זכויותיו של שמעון אלא רק את זכויותיו של לוי: האם הקליטה צריכה להיות ע"י שמעון או ע"י לוי? לדוגמא: שליחות יכולה להיווצר, בין היתר, באמצעות הודעת השולח לאדם שכלפיו מבוצעת הפעולה (הצד השלישי) כי פלוני הוא שלוחו27. האם במקרה כאמור די בקליטת הצד השלישי שכלפיו נעשית הפעולה (אך זכויותיו אינם משתנות) או שנדרשת קליטה גם או רק על ידי השלוח שהפעולה לא נעשתה כלפיו אך היא משנה את זכויותיו (מעניקה לו כוח לחייב ולזכות את השולח)? עד היום, פורשה ההוראה כך שלא נדרשת קליטה על ידי השלוח אלא רק על ידי הצד השלישי, האם ההוראה המוצעת תשנה פרשנות זו?
ד. מה נחשב ל"שינוי בזכויות"? – הגדרת נמען הפעולה כמי שהפעולה "משנה את זכויותיו" מעוררת את השאלה, מה נחשב ל"שינוי בזכויות"28?
1. שינוי בתוכן הזכות מול שינוי בזהות נמען הזכות – האם מדובר רק על שינוי בתוכן הזכות או גם על שינוי בזהות נמען הזכות? לדוגמא: בשליחות נסתרת, פעולת השלוח מחייבת את השולח ואת השלוח ביחד ולחוד, ומזכה את השלוח לבדו, אך השולח רשאי לאמץ את זכויות השלוח כלפי האדם השלישי29. כאשר מבצע השולח פעולה משפטית חד צדדית של אימוץ זכויות השלוח כלפי האדם השלישי, האם הצד השלישי נחשב כמי שפעולת האימוץ "שינתה את זכויותיו" בשל השינוי בנמען הזכות (השולח במקום השלוח) ועל כן נדרשת קליטתו, או שמכיוון שלא חל כל שינוי בתוכן הזכות אלא רק בזהות נמען הזכות, הצד השלישי לא נחשב כמי שהפעולה "שינתה את זכויותיו" ועל כן לא נדרשת קליטתו?
2. שינוי בתוכן הזכות מול שינוי ביכולת המימוש של הזכות – האם מדובר רק על שינוי בתוכן הזכות או גם בשינויי לגבי יכולת המימוש של זכות? כך, ראובן חייב לשמעון סכום כסף בהלוואה לא מובטחת. ראובן תורם את כל רכושו לארגון צדקה, באופן שלא נותר לו נכסים שבאמצעותם הוא יכול לפרוע את חובו לשמעון. האם התרומה נחשבת כפעולה ש"משנה את זכויותיו" של שמעון בשל העובדה שהיא משפיעה על יכולת המימוש המעשית של זכויותיו כלפיו ראובן, ועל כן נדרשת קליטתו, או שמכיוון שלא חל כל שינוי בתוכן זכויותיו של שמעון כלפי ראובן הוא לא נחשב כמי שהפעולה "שינתה את זכויותיו" ועל כן לא נדרשת קליטתו30?
=> בסעיף זה הוצגו מגוון שאלות אודות הפרשנות והיישום של ההגדרה "האדם שהפעולה משנה את זכויותיו". ניתן לפטור שאלות אלו באמירה שהתשובות להן תינתנה על ידי ביהמ"ש במסגרת פרשנות הסעיף, אך אין בהן כדי להשפיע על עצם קיומה או תוכנה של ההוראה המוצעת. ואולם, הסתכלות על שאלות אלו כמכלול מעוררת מחשבה בדבר קיומה של קושי מיבני בהוראה המוצעת. כך, מכלול השאלות שהוצגו להלן מעורר את התחושה כי הסעיף המוצע נכתב מתוך "משקפיים חוזיות", דהיינו: מתוך שמציעי החוק שיוו לנגד עיניהם את הסיטאוציה המשפטית של חוזה דו צדדי. כפי שעולה מהשאלות שהוצגו, הניסיון להחיל את ההגדרה המוצעת – כמו גם הוראות נוספות בפרק – על סיטואציות משפטיות מורכבות יותר, מעורר שאלות יישומיות ותיאורטיות לא פשוטות. שאלות אלה מובילות לתהייה האם ההוראה המוצעת מתאימה לגבי יחסים משפטיים מורכבים ורב צדדים באותה מידה כמו לגבי יחסים משפטיים חוזיים דו צדדים?
(3) קביעה ב"חוזה" שהפעולה אינה טעונה קליטה – היכולת של הצדדים לקבוע בחוזה כי פעולה משפטית לא תהיה טעונה קליטה, מעוררת מספר שאלות שיש לתת עליהן את הדעת:
א. האם יש פעולות משפטיות שהצדדים לא יכולים להסכים לגביהם על העדר קליטה? – האם יכולת ההתנאה היא מוחלטת או שיש פעולות משפטיות שניתן לקבוע כי המחוקק התכוון שדרישת הקליטה היא קוגנטית?
ב. השפעה על צדדים שלישיים שלא ידעו שהצדדים הסכימו שאין צורך בקליטה – כיצד תשפיע הסכמת צדדים שפעולה משפטית מסוימות לא תהיה טעונה קליטה, על צד שלישי שהפעולה משפיעה עליו, שהסתמך על כך שהפעולה טעונה קליטה (ועל כן היא טרם הושלמה), מבלי לדעת שהצדדים הסכימו שהפעולה אינה טעונה קליטה (ולכן הפעולה הושלמה ולא הדירה)? האם ההגנה היא רק על אינטרס ההסתמכות של נמען הפעולה או גם של צד שלישי? האם יש הבדל אם הצדדים ידעו על הסתמכות הצד השלישי או לא?
ג. הסכמת צדדים על הצורך בקליטה – האם הקביעה שצדדים יכולים להסכים על הצורך בקליטה תקפה גם לכיוון השני? דהיינו: האם יש תוקף להסכמת צדדים על כך שפעולה שאינה טעונה קליטה "לפי מהותה", תהיה טעונה קליטה?
(4) קביעה ב"חיקוק" שהפעולה אינה טעונה קליטה – ההערה האמורה לעיל (ביחס לס' 9 המוצע) לגבי השימוש במונח "חיקוק" – רלוונטית גם כאן.
(5) פעולה שאינה טעונה קליטה "לפי מהותה" – הסעיף המוצע אינו מדריך את ביהמ"ש בשאלה מה הופך פעולה לטעונה או לא טעונה קליטה "לפיה מהותה". התוצאה האופרטיבית היא שביחס לכל פעולה משפטית יידרש ביהמ"ש להכריע בשאלה האם מדובר בפעולה שטעונה קליטה "לפי מהותה" או לא. מהי, אפוא, המשמעות של יצירת מנגנון של כלל וחריג לכלל, אם בכל מקרה ביחס לכל פעולה משפטית יידרש ביהמ"ש לקבוע האם הפעולה טעונה קליטה "לפי מהותה" או לא? האם יש משמעות לקביעת כלל הקובע כי פעולה טעונה קליטה אלא אם כן היא לא טעונה קליטה? האם המשמעות האופרטיבית של הכלל תבוא לידי ביטוי רק באותם מקרי גבול שבהם לא ניתן להכריע ביחס למהות הפעולה האם היא טעונה קליטה לפי מהותה או לא (אם בכלל יש כאלה)?
(6) קליטה של פעולות משפטיות חד צדדיות הטעונות אישור ביהמ"ש – מה המשמעות של דרישת הקליטה שעה שמדובר בפעולות משפטיות הטעונות אישור ביהמ"ש? האם נדרשת קליטה בעת ביצוע הפעולה או לאחר קבלת אישור מצד ביהמ"ש? כך, צד שרוצה לבטל חוזה בשל טעות לא ידועה, האם נדרשת קליטה של הצד שכנגד בעת ההודעה על הכוונה לבטל את החוזה או בעת החלטת ביהמ"ש כי החוזה ניתן לביטול? האם ניתן לטעון כי פעולות הטעונות אישור ביהמ"ש הן כאלה שמטבען אינן טעונות קליטה, שכן הצורך בקבלת אישור של ביהמ"ש מחליף את הצורך בקליטה?
(7) אפשרות לחרוג מהכלל שפעולה חד צדדית טעונה קליטה – האם ישנם מצבים בהם מוצדק יהיה לקבוע כי למרות שמדובר בפעולה משפטית חד צדדית שטעונה קליטה, ביהמ"ש רשאי להכיר בהשתכללות הפעולה המשפטית גם ללא קליטה, ובמקרה הצורך לפסוק פיצויים לצד שכנגד? ככל שהמחוקק סבור כי ראוי לאפשר לביהמ"ש לחרוג מהכלל הדורש קליטה במקרים נוספים שמעבר לחריגים שנקבעו בסעיף (קביעה בחוזה, בחיקוק או פעולה שאינה טעונה קליטה לפי מהותה), כי אז מוצע לשקול הסדרה מפורשת של האפשרות על ידי המחוקק חלף הותרת אפשרות זו לפיתוח פסיקתי.
(8) מהותה של הקליטה – האם פעולת הקליטה, כשלעצמה, נחשבת ל"פעולה משפטית" כך שנדרשת כשרות משפטית מהקולט כדי לבצעה? כך, למשל, פעולה משפטית חד צדדית הטעונה קליטה שמבוצעת כלפי קטין, האם הקליטה על ידי הקטין נחשבת ל"פעולה משפטית" שהאפוטרופוס רשאי לבטלה? האם ניתן למנות שלוח לשם ביצוע פעולה של "קליטה"?
ס' 12 – השלמת פעולה חד צדדית
פעולה משפטית חד צדדית הטעונה קליטה בידי נמען הפעולה כאמור בסעיף 11 (בסימן זה - פעולה הטעונה קליטה), מושלמת עם קליטתה כאמור.
ס' 13 – הודעה על פעולה חד צדדית
ס' 13 לקודקס – הודעה על פעולה חד צדדית
ס' 60(א) לחוק החוזים – דרך ומועד למסירת הודעה; ס' 21(א) לחוק התרופות – הוראות בדבר מתן הודעה
הודעה על פעולה הטעונה קליטה תינתן לנמען הפעולה בדרך המקובלת בנסיבות הענין.
חוק החוזים
הודעה לפי חוק זה תינתן בדרך המקובלת בנסיבות הענין.
חוק התרופות
הודעה לפי חוק זה תינתן בדרך שקבעו הצדדים, ובאין קביעה כזאת - בדואר רשום או בדרך אחרת המקובלת בנסיבות הענין.
הערת ניסוח: תחולה לגבי סוגים אחרים של הודעות – בשונה מהוראת ס' 60(א) לחוק החוזים הקיים שחלה על כל סוג של הודעה, הסעיף המוצע חל רק על סוג מוגדר של הודעות: הודעות על פעולות משפטיות חד צדדיות הטעונות קליטה. מניסוח ההוראה המוצעת עולה כי היא חלה רק ביחס למצבים בהם ההודעה מוסרת מידע על פעולה משפטית, קרי: כשההודעה היא אקט נפרד מהפעולה המשפטית. משכך, הודעה שהיא עצמה בגדר פעולה משפטית, לדוגמא: הודעת קיזוז, לכאורה, אינה חוסה תחת הסעיף המוצע31. מדוע, אפוא, שלא לנסח את ההוראה בצורה רחבה יותר ולהחילה גם על הודעות שהן עצמן בגדר פעולות משפטיות?
ס' 14 – נמען פעולה שלא אותר
על אף הוראות סעיפים 11 ו-12, לא ניתן לאתר את נמען הפעולה במאמץ סביר, תושלם הפעולה הטעונה קליטה לאחר שמבצע הפעולה נקט אמצעים סבירים למתן ההודעה בדרך האמורה בסעיף 13 אלא אם כן נודע לנמען הפעולה על הפעולה קודם לכן, בדרך אחרת.
(1) כשהנמען נמצא אך תודעתו פגועה – הסעיף המוצע עוסק במקרים שבהם לא ניתן לאתר את נמען הפעולה, ולכן לא תהיה לו תחולה במצבים בהם נבצרות מתן ההודעה אינה נובעת מקשיי איתור אלא מסיבות אחרות, כגון שהנמען מצוי במצב פיזי או נפשי הפוגע בתודעתו ולא מונה לו אפוטרופוס. מוצע לשקול האם להרחיב את ההסדר המוצע גם למצבים כאמור.
(2) כשההודעה עצמה היא הפעולה המשפטית – האם ההוראה המוצעת תחול גם במקרים בהם ההודעה לנמען היא עצמה בגדר פעולה משפטית ולא רק יידוע על פעולה משפטית שנעשתה? לשון אחר: האם המאמץ הסביר והאמצעים הסבירים יכולים להוות תחליף לא רק למתן ההודעה על ביצוע הפעולה המשפטית אלא גם לפעולה המשפטית עצמה? כך, האם לפי הסעיף המוצע הודעת קיזוז תשתכלל גם ללא קליטה של הנמען, אם המודיע נקט באמצעים סבירים?
(3) האם הכלל המוצע מתאים לכל סוגי הפעולות המשפטיות החד צדדיות? – במצב שבו מעוניין צד לבצע פעולה משפטית חד צדדית אך נבצר ממנו מלהודיע עליה לנמען בשל העדרו, מתעורר הצורך לאזן בין מבצע הפעולה שמעוניין לחולל שינוי במצב המשפטי, מצד אחד, לבין נמען הפעולה שאינו מודע להשפעת הפעולה על מצבו המשפטי, מן הצד השני. ההוראה המוצעת שמוותרת על חובת הקליטה מקום שבו לא ניתן, במאמץ סביר, להודיע לנמען על הפעולה, מעדיפה את כוחו של מבצע הפעולה על פני נמענה, זאת, חרף הנזקים שעלולים להיגרם לנמען שאינו מודע לשינוי במצבו המשפטי. בנקודה זו מתעוררת השאלה האמנם תמיד יש להעדיף את מבצע הפעולה, ללא התייחסות להשלכות המעשיות והמשפטיות שעשויות להיות להעדפה זו על נמען הפעולה? האם מערך השיקולים שבכל סוגי הפעולות המשפטיות החד צדדיות הטעונות קליטה הוא זהה, באופן שמצדיק קביעת כלל אחיד וגורף שמעדיף תמיד את רצונו של מבצע הפעולה לחולל את השינוי המשפטי על פני האינטרס של הנמען להיות מודע למצבו המשפטי ולהתנהל בהתאם? כך, לדוגמא, האם רצוי ויעיל לקבוע כלל זהה למצב שבו ההשלכה המעשית של השתכללות הפעולה המשפטית היא כריתתו של חוזה מורכב שכובל את הנמען ומטיל עליו חיובים כבדים, ולמצב שבו המשמעות של השתכללות הפעולה היא הענקת כוח ייצוג לשלוח שיכול בכל עת להשתחרר מהשליחות על ידי ביטולה? אין ספק כי להשלכות המעשיות שיש לויתור על דרישת הקליטה על נמען הפעולה, עשויה להיות השפעה על פרשנות "המאמץ הסביר" או ה"אמצעים הסבירים"32. ואולם, השאלה היא, האם אין בעובדה שההשלכות המעשיות של השתכללות הפעולה על הנמען עשויות להשתנות מן הקצה אל הקצה, כדי להוביל למחשבה שאולי עדיף שלא לקבוע כלל אחיד וגורף לכל סוגי הפעולות המשפטיות החד צדדיות הטעונות קליטה? האם אין מקום במסגרת האיזון בין הצדדים להתייחס לטיב ההשלכות שעשויות להיות להשתכללות הפעולה על נמענה או, למצער, להקנות לביהמ"ש סמכות להגמיש את הכלל בהתאם לטיבן והיקפן של השלכות אלה?
(4) הסתמכות של נמען שאינו מודע לביצוע הפעולה המשפטית – מוצע לשקול האם במסגרת האיזון בין הצדדים, אין מקום להעניק משקל נורמטיבי לעובדה שנמען הסתמך בפועל על המצב המשפטי כפי שהיה ידוע לו (מבלי לדעת שהמצב המשפטי השתנה) ושינה את מצבו לרעה? האם לא יהיה זה רצוי במצב כזה לאפשר לביהמ"ש לאיין את תוקפה של פעולה משפטית או, למצער, לאפשר לנמען לתבוע פיצוי ממבצע הפעולה על הנזקים שנגרמו לו? כך, לדוגמא, לפי ההוראה המוצעת, הודעה על ביטול חוזה ששולח ראובן לשמעון תשתכלל אם ראובן עשה מאמץ סביר לאתר את שמעון ונקט באמצעים סבירים לתת לו הודעה על ביטול חוזה. האם אין מקום להעניק משקל לעובדה ששמעון, שסבור בתום לב כי החוזה עדיין בתוקף, שינה את מצבו לרעה (השקיע כספים, נתן שירותים וכו') בהתאם לתנאי החוזה, באופן שיאפשר לאיין את תוקפה של הודעת הביטול, או, למצער, לאפשר לשמעון לתבוע פיצוי על הנזקים שנגרמו לו?
(5) "לא ניתן לאתר את נמען הפעולה במאמץ סביר" – כפי שצוין לעיל, ההוראה המוצעת מעדיפה את אינטרס מבצע הפעולה בשכלול הפעולה המשפטית על פני אינטרס הנמען לדעת את מצבו המשפטי. נוסחת האיזון שבהתקיימה תתאפשר העדפה זו, היא שמדובר במקרה שבו לא ניתן לאתר את נמען הפעולה "במאמץ סביר" ושהמבצע הפעולה נקט ב"אמצעים סבירים" למתן ההודעה בדרך האמורה בס' 13. הנוסחה האמורה מעוררת שאלות:
א. נוסחת איזון מחמירה יותר? – מוצע לשקול האם הפגיעה שעלולה להיווצר בנמען בשל העדר הקליטה אינה מצדיקה נקודת איזון שתחמיר יותר עם מבצע הפעולה? כך, לדוגמא, ניתן לקבוע כי ההסדר המוצע יחול רק אם קיים "קושי מיוחד" לאתר את נמען הפעולה33.
ב. עיבוי נוסחת האיזון המוצעת – מן הראוי לשקול האם הפגיעה שעלולה להיגרם לנמען בשל העדר הקליטה אינה מצדיקה לקבוע כי דרישת "המאמץ הסביר" תהיה בהתאם לנסיבות העניין ולהשלכות שעשויות להיות לפעולה?
ג. "מאמץ סביר" ו"אמצעים סבירים" – על פי המוצע, לא די בכך ש"לא ניתן לאתר את נמען הפעולה במאמץ סביר", נדרש כי מבצע הפעולה "נקט אמצעים סבירים למתן ההודעה בדרך האמורה בסעיף 13". ס' 13 המוצע קובע כי "הודעה על פעולה הטעונה קליטה תינתן לנמען הפעולה בדרך המקובלת בנסיבות הענין", ומשכך המשמעות של הדרישה האמורה היא שמבצע הפעולה "נקט אמצעים סבירים" לתת הודעה "בדרך המקובלת בנסיבות העניין". מדובר בביטוי שלא ברור מה התוכן הממשי שעומד מאחוריו. מה המשמעות של נקיטת "אמצעים סבירים" לתת הודעה "בדרך המקובלת בנסיבות העניין"? נניח שהדרך המקובלת בנסיבות העניין היא שליחת מכתב בדואר רשום: אם מבצע הפעולה שולח מכתב בדואר רשום – הרי שבכך הוא שלח הודעה "בדרך המקובלת בנסיבות העניין"; מנגד, אם הוא אינו שולח הודעה בדואר רשום אלא בדואר רגיל – הרי שבכך הוא לא יצא ידי חובתו לשלוח הודעה "בדרך המקובלת בנסיבות העניין". מה, אפוא, טיבם ומשמעותם של אותם "אמצעים סבירים" במסגרת משלוח ההודעה? ככל שהרציונאל העומד מאחורי הניסוח המוצע הוא הרצון "להחמיר" את הדרישות כלפי מבצע הפעולה בטרם נאפשר לו לראות את הפעולה כמשתכללת גם ללא קליטה, כי אז יש לשקול שתי נקודות: האחת – כפי שהוצע לעיל, להחמיר את הדרישה המתייחסת למאמצי האיתור של הנמען: לא רק "מאמץ סביר" לאיתור הנמען אלא "קושי מיוחד" באיתורו; השניה – לדרוש ממבצע הפעולה לנקוט באמצעים רחבים יותר להודיע לנמען מאשר "הדרך המקובלת בנסיבות העניין". כך, לדוגמא, אם הדרך המקובלת היא שליחת מכתב בדואר רשום, יידרש מבצע הפעולה בנוסף למכתב כאמור גם לשלוח הודעה עם שליח בטרם נאפשר לו לראות את הפעולה כמשתכללת חרף העדר הקליטה.
(6) אי הדירותה של פעולה שהשתכללה לפי ס' 14 המוצע – ס' 12 המוצע קובע שפעולה משפטית חד צדדית הטעונה קליטה מושלמת עם קליטתה, ולפי ס' 9 המוצע מאותו רגע הפעולה הופכת לבלתי הדירה. בסיטואציה שבה עוסק ס' 14 המוצע, מתעורר קושי בזיהוי נקודת הזמן שבו הפכה הפעולה למושלמת ועל כן לבלתי הדירה, בשל העובדה שהתשובה לשאלה מתי בדיוק ניתן לקבוע שנעשה "מאמץ סביר" לאיתור הנמען או שננקטו "אמצעים סבירים" למתן ההודעה, אינה תמיד ברורה והיא משתנה ממקרה למקרה בהתאם לנסיבותיו. גם אם כלפי הנמען עצמו אי הוודאות בשאלת מועד השלמת הפעולה אינה בעלת משמעות אופרטיבית רבה, שכן הנמען כלל אינו יודע על הפעולה ועל כן אין חשש שתיווצר כל הסתמכות (פוטנציאלית או בפועל) מצידו; הדבר עלול להשפיע על היכולת של צדדים שלישיים להסתמך על השלמת הפעולה ועל אי הדירותה. כך, לדוגמא: ראובן עושה מאמץ סביר לאתר את שמעון ולהודיע לו על ביטול חוזה מכר דירה שנחתם ביניהם. לוי שמעוניין לכרות עם ראובן חוזה לרכישת הדירה האמורה, ומבקש לוודא כי הודעת הביטול ששלח ראובן לשמעון אכן השתכללה והפכה לבלתי הדירה, עשוי להיתקל בקשיים באיתור המועד שבו הפעולה הושלמה, ולהסתמך, בטעות, על כך שהודעת הביטול השתכללה. לא בטוח שניתן להציע פתרון מעשי לבעיה זו, אך מן הראוי לתת עליה את הדעת.
ס' 15 – פעולה של הפעלת זכות ברירה
ס' 15 לקודקס – פעולה של הפעלת זכות ברירה
ס' 21(ב) לחוק התרופות – הוראות בדבר מתן הודעה; ס' 17(ב) לחוק המכר – הוראות נוספות בדבר ההודעה
היתה הפעולה הטעונה קליטה הפעלת זכות ברירה אשר נוצרה בשל הפרת חיוב של נמען הפעולה או בשל פגם ברצון של מבצע הפעולה, כאמור בסעיפים 20, 112(א) ו-113 עד 115, תושלם הפעולה, על אף הוראות סעיפים 11 ו-12, בתוך זמן סביר ממשלוח ההודעה לגביה בדרך האמורה בסעיף 13, אף אם ההודעה איחרה להגיע לנמען הפעולה, או לא הגיעה כלל, ובלבד שבנסיבות הענין היה סביר לצפות כי ההודעה תגיע לנמען הפעולה במועד והכל אלא אם כן נודע לנמען הפעולה על הפעולה קודם לכן, בדרך אחרת.
חוק התרופות
נפגע שנתן הודעה כאמור בסעיף קטן (א) ויש יסוד להניח שההודעה הגיעה לתעודתה במועדה, רשאי להסתמך עליה אף אם איחרה להגיע או לא הגיעה כלל.
חוק המכר
ניתנה הודעת אי-התאמה בדרך המקובלת בנסיבות הענין, זכאי הקונה להסתמך עליה אף אם אחרה להגיע לתעודתה או לא הגיעה אליה כלל.
(1) טיב הקשר הנדרש בין "זכות הברירה" לבין ההפרה שקדמה לה – ההוראה המוצעת עוסקת, בין היתר, בפעולה משפטית שהיא הפעלת זכות ברירה שנוצרה בשל הפרת חיוב של נמען הפעולה, לדוגמא: הפעלת הזכות לביטול החוזה עקב הפרתו על ידי הצד השני. דהיינו: נדרש קשר סיבתי בין צמיחתה של האפשרות לביצועה של הפעולה המשפטית (=זכות הברירה) לבין הפרת החיוב שקדמה לה. ואולם, טיבו של קשר זה אינו ברור: האם ההסדר המוצע יחול רק כאשר יש קשר ישיר ומתחייב בין הפרת החיוב לבין זכות הברירה, או גם כאשר הקשר ביניהם הוא עקיף ומיקרי? להלן שתי דוגמאות שימחישו את ההבדלים בין שתי האפשרויות. הדוגמא הראשונה: הפרה יסודית של חוזה על ידי ראובן מצמיחה לשמעון זכות ברירה להחליט האם לבטל את החוזה או לא. במקרה זה הקשר בין פעולת ההפרה לבין זכות הברירה הוא קשר ישיר ואינהרנטי, שכן זכות הברירה היא תוצאה מתחייבת של פעולת ההפרה. הדוגמא השניה: הפרת חוזה על ידי ראובן שמצמיחה לשמעון זכות לקבלת פיצויים מוסכמים. במקרה זה הזכות שצמחה לקבלת פיצויים מוסכמים אינה "זכות ברירה" כשלעצמה, שכן הפיצויים הם אוטומטיים ולא תלויים בהחלטה של שמעון האם "להפעילם" או לא34. החוב שנוצר לראובן כלפי שמעון כתוצאה מהפיצויים המוסכמים, עשוי להצמיח לשמעון זכות ברירה להחליט האם לשלוח לראובן הודעת קיזוז בגין החוב האמור, מקום שבו קיים חוב נגדי של ראובן לשמעון. במקרה זה, במישור הסיבתיות העובדתית, הפרת החיוב של ראובן גרמה לכך שלשמעון צמחה זכות ברירה, אך הקשר בין ההפרה לבין זכות הברירה הוא קשר עקיף ומיקרי. שכן, זכות הברירה אינה תוצאה מתחייבת של הפרת החיוב אלא רק תוצאה מיקרית שתלויה, בין היתר, בשאלה האם קיים חוב נגדי של ראובן לשמעון, האם החיובים הם קצובים או לא קצובים, האם הם מאותה עסקה או לא מאותה עסקה וכו'. האם הסעיף המוצע יחול רק במקרה הראשון של קשר ישיר ואינהרנטי בין ההפרה לבין הזכות שצמחה, או גם במקרה השני שבו הקשר בין ההפרה לבין הזכות שצמחה הוא קשר עקיף ומיקרי? האמנם הרציונאל הגורס כי מי שאחראי ליצירת המצב שבגינו צמחה זכות הברירה צריך לשאת בסיכון לשיבוש שיחול בהודעה שתשלח על הפעלת זכות הברירה, מתאים גם למקרים שבהם הקשר בין ההפרה לזכות שצמחה הוא עקיף ומיקרי?
(2) הערת ניסוח: פגם ברצון של מבצע הפעולה לפי ס' 20 – ראוי להעיר כי הניסוח של "פגם ברצון" ביחס להוראת ס' 20 אינו מדויק. בשונה מסעיפי הטעות, הטעיה, כפיה ועושק, במקרה של קטין התפיסה היא לא שרצונו של הקטין נפגם (שהרי, ככלל, אם האפוטרופוס לא יבטל את הפעולה היא תהיה בעלת תוקף), אלא שרצונו של הקטין אינו בשל דיו, ועל כן יש לאפשר לאפוטרפוס לבטל את הפעולה במידה והוא סבור שזה לטובת הקטין.
(3) הערת ניסוח: מועד השלמת הפעולה – על פי המוצע, השלמת פעולה שהיא הפעלת זכות ברירה כאמור, תהיה בתוך זמן סביר ממשלוח ההודעה לגביה בדרך האמורה. ההוראה המוצעת מבלבלת – ברמת הניסוח – בין ההסדר הראשוני לגבי מועד השלמת הפעולה לבין מועד ההשלמה במקרה של שיבוש. הכלל שנקבע בס' 12 הוא שמועד השלמת הפעולה החד צדדית הוא בקליטתה, כאשר "קליטה" לעניין זה, מוגדרת כידיעת הנמען או כהגעת ההודעה למענו של הנמען, במקרה שנשלחה לו הודעה (ס' 11). מהתוכן והנימוקים שבדברי ההסבר להוראה המוצעת עולה, כי כוונתה לא היתה לבטל את ההסדר הראשוני שנקבע בס' 11-12, אלא רק להוסיף עליו היבט נוסף שבמסגרתו יקבע מתי תהיה השלמת הפעולה במקרה שבו נשלחה הודעה והיה שיבוש בהעברתה. כוונה זו לא באה לידי ביטוי בצורה המיטבית בניסוח הסעיף. שכן במקום לומר שהשלמת הפעולה תהיה בקליטתה (בהתאם להגדרת קליטה שבס' 11), ואולם אם נשלחה הודעה וחל שיבוש השלמת הפעולה תהיה תוך זמן סביר ממשלוח ההודעה, הסעיף מנוסח באופן שמוציא את עצמו מידי ההסדר הראשוני שבס' 11-12 ("על אף הוראות סעיפים 11 ו-12"), וקובע כי מועד השלמת הפעולה יהיה שונה מזה שבס' 11-12 ("בתוך זמן סביר ממשלוח ההודעה"). ניסוח לא מדויק זה גרר אחריו את הצורך להוסיף את הסיפה ("אלא אם כן נוגע לנמען הפעולה על הפעולה קודם לכן, בדרך אחרת"), שכן משעה שקבעת הסדר שונה מזה שבס' 11-12, הרי שלא ברור מאליו שידיעת הנמען כמוה כקליטה. נראה כי נכון יותר, מבחינה ניסוחית לעצב את הסעיף באופן הבא:
"היתה הפעולה הטעונה קליטה הפעלת זכות ברירה אשר נוצרה בשל הפרת חיוב של נמען הפעולה או בשל פגם ברצון של מבצע הפעולה, כאמור בסעיפים 20, 112(א) ו-113 עד 115, תושלם הפעולה כאמור בסעיף 12; ואולם, נשלחה לנמען הפעולה הודעה על הפעולה, על אף הוראות סעיפים 11 ו-12, בתוך זמן סביר ממשלוח ההודעה לגביה בדרך האמורה בסעיף 13, אף אם וההודעה איחרה להגיע לנמען הפעולה, או לא הגיעה כלל, ובלבד שבנסיבות הענין היה סביר לצפות כי ההודעה תגיע לנמען הפעולה במועד, תושלם ההודעה בתוך זמן סביר ממשלוח ההודעה לגביה בדרך האמורה בסעיף 13. והכל אלא אם כן נודע לנמען הפעולה על הפעולה קודם לכן, בדרך אחרת."
על פי ניסוח זה, ברגע שנקבע בהתחלה כי הפעולה "תושלם כאמור בסעיף 12", הרי שלפי סעיף 12, קליטת הפעולה היא בידיעת הנמען או בהגעת הודעה למענו. על גבי הסדר זה מובהר כי אם הניסיון להביא לקליטה נעשה על ידי משלוח הודעה, וחל שיבוש כלשהו, כי אז מועד ההשלמה יהיה בתוך זמן סביר ממשלוח ההודעה. ניסוח זה מייתר את הצורך בסיפה, שכן ברור מניסוח הרישה ("תושלם הפעולה עם קליטתה"), שאם הנמען יודע על הפעולה הרי שהיתה קליטה של הפעולה והיא הושלמה, ועל כן אין צורך לכתוב זאת שנית בסיפה.
(4) אי הדירותה של פעולה שהשתכללה לפי ס' 15 המוצע – ההערה שצוינה לעיל ביחס לס' 14, אודות הקושי באיתור מועד השלמת הפעולה והפיכתה לאי הדירה, רלוונטית גם כאן.
ס' 16 – המועד לביצוע הפעולה
ס' 16 לקודקס – המועד לביצוע הפעולה
ס' 8 לחוק התרופות – דרך הביטול
המועד לביצוע פעולה משפטית חד צדדית הוא בתוך זמן סביר מהמועד שבו נודע לאדם על זכותו לבצע את הפעולה.
ביטול החוזה יהיה בהודעת הנפגע למפר תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על ההפרה; אולם במקרה האמור בסעיף 7(ב) ובכל מקרה אחר שהנפגע נתן למפר תחילה ארכה לקיום החוזה - תוך זמן סביר לאחר שחלפה הארכה.
(1) סוגי הפעולות המשפטיות עליהן תחול ההוראה המוצעת – מהניסוח של הסעיף המוצע שעוסק במועד לביצוע "פעולה משפטית" (ואינו מבחין בין סוגים שונים של פעולות משפטיות) עולה, לכאורה, כי החופש של אדם להחליט האם לבצע פעולה משפטית מסוימת או לא יוגבל מעתה לזמן סביר מהמועד שבו נודע לו על זכותו לבצע את הפעולה. פרופ' דויטש טוען, כי על אף שהדבר לא נאמר במפורש, תכליתה של ההוראה המוצעת מכתיבה תחולה של ההוראה רק על פעולות המפעילות ברירה בעקבות אירוע כזה או אחר, והיא לא חלה על החופש הכללי של אדם לבחור בין עשיית מעשה לבין הימנעות מעשייתו. ככל שדבריו של פרופ' דויטש מבטאים את הכוונה העומדת ביסוד ההוראה, הרי שכוונה זו אינה מקבלת ביטוי בנוסח הסעיף שעל פי פשטות לשונו חל על כל סוגי הפעולות המשפטיות. מוצע לנסח את הסעיף כך שיובהר שמדובר רק בפעולה משפטית חד צדדית שהיא בגדר הפעלת זכות ברירה, בדומה לניסוח שבס' 15 המוצע35, שכן מהניסוח הנוכחי של הסעיף הדברים אינם בהירים.
(2) כלל של "זמן סביר" לעומת כלל של זמן מוגדר – ההחלטה לתחום את היכולת לבצע פעולה במועד גמיש ועמום של "זמן סביר" יש בה כדי לאפשר גמישות מצד אחד, אך כדי לפגוע בוודאות המשפטית מצד שני. יש לשקול, בכל אחד מהפרקים השונים שבהצעת החוק, האם בנוסף לקביעה של הוראה אחידה וכללית, לא יהיה זה יעיל לקבוע הוראות נקודתיות שיגדירו את הזמן הרלוונטי לאותו תחום משפטי, ככל שהדבר מתאים באותו התחום.
(3) טיב הקשר הנדרש בין זכות הברירה לבין מה שהצמיח אותה והאחידות של ההסדר המוצע – כפי שהוער לעיל ביחס לס' 15 המוצע, כאשר עוסקים בפעולה שהיא בגדר "הפעלת זכות ברירה" מתעוררת שאלת הקשר הסיבתי בין זכות הברירה לבין מה שהצמיח אותה. לשאלת הקשר הסיבתי עשויה להיות השלכה גם לגבי המועד לביצוע הפעולה שהיא בגדר "זכות ברירה". כך, למשל, בדוגמא הראשונה שהובאה לעיל (זכות ברירה של ביטול חוזה שצומחת מהפרה יסודית של החוזה), העקרון שאין לאפשר לאדם להפעיל את אופציית הביטול ללא הגבלת זמן, מתקבלת על הדעת. מנגד, בדוגמא השניה שהובאה לעיל (זכות ברירה של הודעת קיזוז שצמחה מהפרת חוזה שהצמיחה זכות לפיצוי מוסכם), ובמקרים נוספים שבו הקשר הסיבתי בין זכות הברירה לבין מה שהצמיח אותה אינו ישיר ומתחייב, עקרון זה אינו מובן מאליו, ולא בטוח שהוא תמיד מוצדק. כך, למשל, בדוגמא השניה לעיל: קיזוז נתפס כסוג של אמצעי תשלום, ומן הראוי לאפשר לאדם לשלוט על אמצעי התשלום שלו, ואין זה נראה מוצדק לתחום אותו בסד של זמנים שיכריח אותו להחליט האם הוא מעוניין להשתמש בקיזוז כאמצעי תשלום או בדרך אחרת. לנוכח האמור, לא בטוח כי החלת ההוראה המוצעת גם על זכות ברירה שנוצרת כתוצאה מקשר סיבתי עקיף ומיקרי כאמור (אם אכן יש כוונה לתחולה כזאת) היא אמנם מתאימה.
(4) ההשלכות של החמצת המועד לביצוע הפעולה – פרופ' דויטש טוען, כי ביסוד ההוראה המוצעת עומדת ההנחה שתוצאות החמצת המועד היא בדרך כלל איבוד הזכות לביצוע הפעולה הנדונה. לטענתו, הגבלת המועד נעוצה בשאיפה להגן על אינטרס ההסתמכות של הצד שכנגד, וההנחה היא שמשחלף המועד הסביר לביצוע הפעולה הזכאי ויתר על ביצועה. על דברים אלו יש להעיר:
א. הדבר אינו עולה מלשון הסעיף – ככל שכוונת המציעים היא אכן כדבריו של פרופ' דויטש, הדבר אינו בא לידי ביטוי ברור בלשון הסעיף. נראה כי לנוכח ההשלכות הנטענות, קרי: איבוד הזכות לביצוע הפעולה, נכון יהיה שהמחוקק יתייחס לעניין זה במפורש ויבהיר כי זוהי התוצאה מהחמצת המועד.
ב. השלכות אפשריות אחרות – האמנם התוצאה של איבוד הזכות לביצוע הפעולה הנדונה היא התוצאה היחידה המתחייבת מהחמצת המועד? האם אין מצבים בהם התוצאה הרצויה או היעילה יותר תהיה לאפשר לאדם לבצע את הפעולה המשפטית על אף שחלף המועד, ולזכות את הצד השני בפיצויים, במידה ואינטרס ההסתמכות שלו נפגע?
(6) דרישה כלפי בעל זכות הברירה להודיע על כוונתו – אחד החידושים שמופיעים במספר הקשרים בהצעת החוק, שמטרתו היא הגברת הוודאות והגנה על אינטרס ההסתמכות, הוא היכולת של צד לדרוש מצד אחר ליחסים משפטיים להודיע לו בדבר כוונתו לבצע או לא לבצע פעולה משפטית מסוימת. כך, לדוגמא, ס' 20(ב) המוצע מאפשר לאדם שהתקשר עם קטין לבקש מהאפוטרופוס של הקטין או מהיועהמ"ש לממשלה – שרשאים לבטל את הפעולה של הקטין בתוך זמן סביר מיום שנודע להם על הפעולה (ס' 20(א) המוצע) – להודיע לו האם בכוונתו לבטל את הפעולה או לא. באופן דומה ס' 39(ד) המוצע מאפשר למי שביצע פעולה בחזקת שלוחו של אחר בהעדר הרשאה או מהצד השלישי לדרוש מהאדם שהפעולה בוצעה בשמו להודיע על עמדתו ביחס לאותה פעולה. מוצע לשקול האם לאמץ במסגרת ההוראה המוצעת את אותו המנגנון, דהיינו: לאפשר לנמען הפוטנציאלי של הפעלת זכות הברירה לדרוש ממי שזכאי לבצע את הפעולה להודיע לו על החלטתו. ניתן לחשוב על שני אופנים לאימוץ המנגנון: האחד – כתחליף למנגנון המוצע, דהיינו: שמועד הזמן הסביר לביצוע הפעולה יחל רק עם דרישה מצד הנמען הפוטנציאלי של הפעולה כלפי בעל הזכות להודיע לו האם בכוונתו לבצע את הפעולה36; השני – כתוספת למנגנון המוצע, דהיינו: שבמסגרת מועד הזמן הסביר לביצוע הפעולה, שמתחיל מהרגע שבו נודע לאדם על זכותו לבצע את הפעולה, רשאי יהיה הנמען הפוטנציאלי של הפעולה לפנות לבעל הזכות בדרישה שיודיע לו אם בכוונתו לבצע את הפעולה אם לאו.