חומר רקע

15.9.11 לכבוד ח"כ דוד רותם, יו"ר ועדת החוקה חוק ומשפט עו"ד תמי סלע, ועדת החוקה חוק ומשפט הכנסת שלום רב, בהמשך לדיון בוועדה שהתקיים היום ולמכתבי מיום 12.9.11 אבקש להעלות על הכתב את הערותיי המפורטות לנוסח הצעת חוק בתי המשפט (בוררות חובה) (הוראת שעה), התשע"א-2011. 1. מסלול בוררות חובה חד צדדי כב' שר המשפטים ציין בפתח דבריו כי מטרת ההצעה לפתור את בעיית העומס בבתי המשפט ולסייע לאזרחים חלשים, שתובעים גופים גדולים, כחברות ביטוח ומוסדות פיננסיים, ושאינם זוכים להכרעה מהירה בעניינם לנוכח טקטיקות השהייה שעורכי דינם של אותם גופים נוקטים בהן. לדברי השר, הפניית הסכסוכים לבוררות חובה, תוך דרישה שהבורר יכריע בסכסוך תוך זמן קצוב, תיתן מענה לאותם אזרחים שנאלצים להמתין שנים ארוכות עד אשר בית המשפט יכריע בעניינם. כך, עינוי הדין יימנע מהצדדים עם הפניית העניין למסלול של בוררות חובה. כפי שציינתי במכתבי ובדיון, אין בכוונתי לדון בשאלות החוקתיות שהצעת החוק מעלה. הצעת החוק מעוררת סוגיות חוקתיות הנוגעות לפגיעה אפשרית בזכויות יסוד אחדות, ביניהן זכות הגישה לערכאות, שיש מקום לתת עליהן את הדעת. החשש מפגיעה זו קיים בעיקר כאשר מדובר באותם אזרחים חלשים, שהשר כיוון אליהם. אלו נאלצים פעמים רבות להתדיין מול גופים גדולים - חברות ביטוח, בנקים ומדינת ישראל - שהם שחקנים חוזרים בבתי המשפט. לנוכח הקשיים החוקתיים שהצעת החוק מעוררת, ובמטרה לשקף את רוח דבריו של כב' השר, שמטרת ההצעה היא לסייע לאותם אזרחים שייעשה משפט בעניינם בתקופה סבירה, ובדרך זו להקל גם על העומס של מערכת בתי המשפט, אבקש להבהיר את המנגנון שהצעתי במסגרת הדיון בוועדה: ההצעה שלי מכוונת למנגנון כפייה חד צדדי לפנייה לבוררות, שיחול על אותן חברות גדולות ועל מדינת ישראל, אם "האזרח החלש" יהיה מעוניין בהפניית התובענה לבוררות. כך, אשר מוגשת תביעה על ידי אדם פרטי – אזרח חלש - כנגד גוף מוסדי, כחברת ביטוח, בנק או כנגד מדינת ישראל, ונשיא בית משפט השלום סבור כי ראוי שתביעה זו תידון בבוררות (דהיינו שלא חלים סייגים המצדיקים את ניהול התובענה בבית המשפט), יציע נשיא בית המשפט השלום לאותו אזרח לפנות לבוררות במסגרת הקבועה בתיקון לחוק. אם האזרח מסכים להצעה, התובענה תופנה לבוררות חובה, ללא דרישה להסכמה של החברה הנתבעת/מדינת ישראל. דרישת החובה היא אפוא חד כיוונית ומופנית רק לצד, שלטענת כב' השר משהה את ההליכים בבית המשפט וגורם לעינוי דין לאזרח החלש. האזרח, התובע, יוכל אפוא לבחור בין שתי חלופות: התדיינות בבוררות במסגרת החוק תוך כפייה על בעל דינו להתדיין בה או התדיינות בבית המשפט תוך שהוא מודע למשך הזמן הארוך שהתובענה בעניינו תתברר בה. אם האזרח יעדיף לפנות להליך בוררות החובה, הרי שהוראות ההצעה יחולו, עלות שכרו של הבורר תשולם כמפורט בהצעה ופסקו של הבורר יהיה נתון לערעור בפני בית המשפט. אם לעומת זאת האזרח יעדיף להתדיין בבית המשפט התיק בעניינו יישאר בבית המשפט. אפשרות הבחירה אם להתדיין בבוררות או בבית המשפט תהיה גם כאשר אותו אזרח חלש הוא הנתבע ולא התובע. מחקרים מראים כי שחקנים חוזרים נוטים, כמעסיקים, נוטים לזכות בבוררות יותר מאשר שחקנים חד פעמיים.1 משום כך, נראה כי מתן אפשרות הבחירה לתובע החד פעמי אם להתדיין בבוררות או בבית המשפט תסייע להתבגר גם על קושי זה. בנוסף אני סבורה כי הצעתי תסייע במיתון הביקורת על הצעת החוק הנסמכת על הסוגיות החוקתיות כבדות המשקל שההצעה מעלה. 2. הערות פרטניות לסעיפי הצעת החוק א. סעיפים 53ב-53ד הצעת החוק מעניקה לנשיא בית משפט השלום שיקול דעת מוחלט בהחלטה אם להעביר סכסוך לבוררות אם לאו. ההצעה אינה קובעת אילו סוגים של סכסוכים יועברו לבוררות ואין היא קובעת את התנאים להעברתם. כל שהיא קובעת הם סייגים להעברת הסכסוכים לבוררות. יש שהמחוקק קובע כי סכסוכים מסוג מסוים יידונו בבוררות (למשל בסכסוכים הנוגעים לפעילות במסגרת התאחדות או איגוד ספורט). כאשר צדדים יודעים מראש, לפני פרוץ הסכסוך, כי אם יפרוץ סכסוך ביניהם הוא יוכרע בבוררות, הם יכולים לכוון את התנהגותם עד פרוץ הסכסוך ולאחריו מתוך ידיעה שמי שיכריע בעניינם הוא בורר ולא בית המשפט. לעומת זאת, אם הצדדים אינם יודעים אם הסכסוכים העתידיים ביניהם יוכרעו בבוררות או בבית המשפט, הם לא יוכלו לכוון את התנהגותם בהתאם. לפיכך הצעתי היא לשקול פירוט של סוג סכסוכים (למשל סכסוכים בין מבוטח לחברת ביטוח) שיש מקום להפנותם לבוררות בכפוף לסייגים. אינני סבורה כי יש מקום לפרט את כל סוגי הסכסוכים שיועברו לבוררות, אולם גם פירוט חלקי יגביר את הוודאות הדרושה לבעלי דין פוטנציאליים. ההצעה אינה מציינת באיזה שלב של ההליך נשיא בית המשפט יהיה רשאי להורות על העברת התובענה לבוררות חובה. יש מקום לקבוע שהעברת התובענה תיעשה לאחר שהוגשו לבית המשפט כל כתבי הטענות בתיק. ב. סעיף 53ט אני מתנגדת לתת אפשרות לצדדים לבחור בבורר מתוך רשימת הבוררים בבוררות. אפשרות הבחירה עשויה להשפיע על נטייתו של הבורר להכריע הכרעה לטובת שחקנים חוזרים. הטיית הבורר קשורה לעובדה שפרנסתו של הבורר לפי ההצעה תהיה תלויה במספר התיקים שיועברו אליו. כך למשל, הסיכוי שבורר שמתמחה בתביעות ביטוח ושמכריע במספר מקרים רב כנגד חברות הביטוח ימונה בתביעות נוספות על ידי חברת הביטוח נמוך יותר מהסיכוי שבורר שנוטה להכריע לטובת חברות הביטוח ימונה בתביעות מסוג זה. לחברת הביטוח יהיה אינטרס למנות בורר שהכרעותיו נוטות לטובת בעלי דין כמותה. הבורר, ששכרו תלוי בהסכמת הצדדים למינוי, עשוי אפוא להיות מוטה לטובת השחקן החוזר, כדי להגדיל את מספר התיקים שהוא יקבל. כדי למנוע הטיה אפשרית מסוג זה אני מציעה כי בדומה להליך המשפטי בו השופט אינו נבחר על ידי הצדדים, תהיה מערכת שתמנה את הבוררים באופן רנדומאלי ובלתי תלוי, ללא מתן אפשרות לצדדים להשפיע על זהות הבורר. ג. סעיף 53י אני סבורה כי יש מקום להורות שבכל תיק שמועבר לבורר יחתום הבורר על הצהרת אי-תלות והיעדר ניגוד עניינים. יש לקבוע נוסח קבוע המפרט את האפשרויות לניגוד עניינים שעל הבורר יהיה לחתום עליו כשהוא מקבל את התיק. הצהרות מסוג זה נהוגות במוסדות בוררות בינלאומיים רבים. ד. סעיף 53יב-53יג הגבלת העיסוק בעריכת דין על בורר חובה מחייבת חשיבה מעמיקה. על עורך דין שיסכים להתמנות כבורר בבוררות חובה יהיה לחדול מעיסוקו בעריכת דין. דרישה זו עלולה להביא לכך שעורכי הדין שיציעו עצמם כבוררים בבוררות חובה יהיו אלו שאינם מצליחים להתפרנס מהמקצוע. לשון אחרת, אלו לא יהיו עורכי הדין שהמערכת מייחלת להם. לפיכך, אינני סבורה כי ייחוד המקצוע הנו תנאי הכרחי. עם זה, הצעתי היא להגביר את מנגנוני הבקרה על הבוררים מחשש שיפעלו בניגוד עניינים. ה. סעיף 53כ אני מציעה לקבוע כי נשיא בית משפט השלום יהיה רשאי להאריך את המועד למתן הפסק כפי שיראה לנכון. הדרישה הדווקנית בהחזרת התיק לבית בתום ששה חודשים מיום מינוי הבורר, אם הבורר לא נתן את פסקו בתום ששה חודשים מיום מינויו, תביא לכך שצדדים שאינם מעוניינים בקיומה של הבוררות ימשכו את ההליך באופן שימנע מהבורר למלא את תפקידו בתקופה האמורה. ו. סעיף 53כא הקביעה כי לבית המשפט הדן בערעור יהיו נתונות הסמכויות הנתונות לו כאילו דן לראשונה בתובענה אינה נחוצה. ייתכן ויש מקום לקבוע שבית המשפט המחוזי ידון בערעור, כשם שבית המשפט המחוזי דן בבקשות לביטול פסקי בוררות. הסמכת בית המשפט המחוזי לדון בערעור תחסוך למערכת דיון בערכאה אחת ותוביל למעשה להפחתת העומס. כמו כן אני סבורה שאם תתקבל הצעתי בדבר מסלול בוררות חובה חד צדדי, עורכי דינם של הצדדים יטו יותר להסכים לפנות לבוררות אם הערעור יהיה בפני בית המשפט המחוזי מאשר בפני בית משפט השלום. בכל מקרה אני מציעה כי סמכויות בית המשפט בערעור תהיינה כסמכויות בית המשפט בערעור על פסק דין של ערכאה נמוכה ולא רחבות יותר. בכבוד רב, ד"ר דפנה קפליוק