חומר רקע
מדינת ישראל
משרד המשפטים
המחלקה למשפט עברי
ט"ו טבת, תשע"ב
10 ינואר, 2012
אל: משתתפי הדיונים בהצעת חוק דיני ממונות בוועדת החוקה
עקרונות היסוד בהצעת חוק דיני ממונות התשע"א-2011: סעיפים 3-1
מבוא
הדיון בנחיצות סעיפי עקרונות היסוד של הצעת חוק דיני ממונות מעלה את שאלת פורמאליות לשונו של החוק. שוללי סעיפים אלה מבקשים כי החוק יהיה החלטי וברור, דבר שיתרום לוודאות ויציבות משפטית. מנגד, התומכים בסעיפים אלה מבקשים כי החוק יביע גם עקרונות צדק שבאמצעותם יוכל השופט להפעיל שיקול דעת בהכרעתו במקרה הנידון בפניו, בלא שיהיה כבול בכלליו הפרטניים של החוק. זאת, לשם מניעת סתירה בין המשפט והצדק.
בנייר עמדה זה אבקש להציג את עמדתו של המשפט העברי בשאלה נכבדה וכבדה זו.
פורמאליות לשונו של החוק במשפט העברי
ממלא מקום נשיא בית המשפט העליון דאז, הפרופ' משה זילברג, סבור כי המשפט העברי משקף חקיקה פורמליסטית. כותב הוא בהקשר לכך את הדברים הבאים:
המשפט החילוני יכול להרשות לעצמו קביעת קני מידה מופשטים, אווריריים, מעורפלים – כגון 'זהירות סבירה', 'התנהגות סבירה', 'סיבה קרובה', 'תקופה הגיונית' או 'זמן המתקבל על הדעת' – שהשופט במקרה של סכסוך קונקרטי מוריד לקרקע המציאות, ופורט אותה ל"מטבעות" של ממש... לא כן הוא במשפט העברי אשר, להיותו מטיבו וטבעו משפט דתי, קובע לא נורמות של פסיקה, אלא נורמות של התנהגות1.
פרופ' זילברג מדמה את עמדתו של המשפט העברי בנוגע לאופייה של החקיקה בכללותה, לעמדתו של המשפט המודרני בנוגע לאופייה של החקיקה בתחום המשפט הפלילי:
הקבלה מעניינת לכך שמקורה ברעיון דומה – אני מדגיש: דומה ולא זהה ממש – מוצאים אנו בהוראות המשפט החילוני, עד כמה שהן נוגעות לחוק הפלילי שבו... אין עונש בלי חוק שקדם למעשה והמילה "חוק" כאן פירושה: חוק כתוב וברור, שאין צורך למלאו ולפרשו על ידי שיקולים חיצוניים... וטעמו של דבר הוא, כי החוק הפלילי פונה בראש ובראשונה אל האזרח, ומכתיב לו את דרכי התנהגותו. את אשר נאסר בו – אסור, ואת אשר לא נאסר בו – מותר. לכן צריך שהחוק יהיה מוכח מתוכו, שהאזרח הקורא בו ידע בדיוק נמרץ, היכן הוא הקו המבדיל בין האסור והמותר... ואותו רעיון דומה תופס, אם כי לא באותה חומרא ממש, גם בחלק האזרחי של המשפט העברי. אף הוא פונה אל האזרח, קובע את דרכי התנהגותו בחיים, ולכן גם השיעורין שנקבעו בו חייבים להיות קבועים וברורים, שקולים ומדודים, ללא זיקה נוספת אל פירושיו של השופט. מכאן אותו הפורמאליזם התלמודי הנודע, אשר כה רבים מלינים עליו2.
לשיטתו של פרופ' זילברג, המשפט העברי מבקש לקבוע חוקים המופנים אל היחיד ובעקבות כך מנוסחים הם באופן פורמאלי ומדויק בלא מונחי שסתום ומושגים מעורפלים.
המשפט העברי – כללים או שופטים
השאלה היא האם מעבר לניסוחו של החוק במשפט העברי, גם פרקטיקת המשפט, יישומו של הדין, הם פורמאליים? או שמא שיטת המשפט העברית מעניקה לשופט מרחב החלטה בהתאם לנסיבותיו של המקרה וזאת לשם מתן הכרעה צודקת?
פרופ' חנינה בן מנחם סבור כי המשפט העברי מעניק לשופט כוח רב לסטות מהדין:
The talmudic judge has the power to deviate from the law, and base his ruling on extra-legal considerations. While judges are not always at ease deviating from the law, their authority to do so is never questioned3.
בהסתמך על דברי התלמוד: "תניא רבי אליעזר בן יעקב אומר: שמעתי שבית דין מכין ועונשין שלא מן התורה, ולא לעבור על דברי תורה, אלא כדי לעשות סייג לתורה"4, כותב הוא:
In the tradition of the Babylonian Talmud, the judge does not see himself as constrained by the legal rules, and if, in his eyes, the circumstances of the case justify deviating from the law, he does not hesitate to do so. We are not speaking, of course, of arbitrary, unreasoned deviation5.
דומה כי דבריו של פרופ' בן מנחם אכן משקפים את פרקטיקת השפיטה המוצגת בתלמוד. די אם נזכיר בהקשר לכך את סמכותו של השופט לסטות מהדין כאשר הוא משוכנע שהנידון בפניו נהג שלא כהוגן. בהתאם לכך, נקבע בתלמוד6 שאין תוקף לקידושין שנערכו בעל כורחה של אישה, גם אם זו לא עמדה בלחץ שהופעל עליה והסכימה לבסוף להתקדש. אמנם, לפי דין תורה בכגון זה חלו הקידושין7, אך מכיוון ש"הוא עשה שלא כהוגן, לפיכך עשו עמו שלא כהוגן ואפקעינהו רבנן לקידושיה מיניה [=הפקיעו החכמים את קידושיו ממנו]".
כיוצא בזה מובא בתלמוד8 סיפורו של אדם אשר חטף בכוח נערה צעירה שעמדה להינשא לגבר אחר, לו הייתה מיועדת עוד מילדותה. הנערה ניאותה לבסוף להתקדש לחוטף, ככל הנראה בעקבות פיתויו אותה9. התלמוד קבע כי לנוכח מעשהו האלים והבלתי הוגן של החוטף, קידושיו מופקעים על ידי החכמים, שכן: "הוא עשה שלא כהוגן, לפיכך עשו בו שלא כהוגן".
במקום אחר מספר התלמוד10 על אדם אשר קנה ספינה מלאה חביות יין, ופנה אל אישה בבקשה לשכור ממנה מחסן לאחסון חביותיו. לאחר סירובה של האישה לבקשתו, נקט הוא במעשה עורמה להשגת חפצו: הוא נישא לה ובעקבות כך היא הסכימה להעמיד לרשותו את המחסן. לאחר שהשיג את מטרתו שיגר לה גט פיטורין. בתגובה, שכרה האישה פועלים לסלק את חביות היין לרשות הרבים, כשאת שכרם היא מממנת ממכירת חלק מן החביות. הבעל לשעבר תבע את האישה בבית הדין על מעשיה. האמורא שישב בדין הצדיק את מעשי האישה ונימוקו עמו: "כאשר עשה כן יעשה לו, גמולו ישוב בראשו", שהלא ברור שלא הסכימה האישה להעמיד את המחסן לרשות התובע אלא בשל הקידושין, ומשעה שגירש אותה בדרך נבזית כל כך, לא הייתה חייבת להסכים לכך עוד, אפילו לא תמורת תשלום.
הראב"ד (רבי אברהם בן דוד, פרובנס, המאה הי"ב) הדגיש כי "'הוא עשה שלא כהוגן...' דין הוא שלא יהא חוטא נשכר"11.
עיקרון זה - "הוא עשה שלא כהוגן לפיכך עשו לו שלא כהוגן" – הוזכר על ידי פוסקי ההלכה, בעקבות חכמי התלמוד, כבסיס להתמודדות עם כל אותם חייבים המבקשים להבריח את נכסיהם מן הנושים בין בטענות שקריות ובין בדרכי תחבולה וניצול פרצות משפטיות, כגון רישום הנכסים על שם קרוביהם וכיוצא בזה.
כך כותב לדוגמה הריטב"א, רבי יום טוב מסביליה (ספרד, המאה י"ג):
'הוא עשה שלא כהוגן לפיכך עשו לו שלא כהוגן'. ושמעינן מינה [=ונלמד מכך] דכל מאן דעביד [=שכל מי שעושה] שום הערמה להבריח נכסים מבעל חובו שיש לבית דין לעשות עמו שום חומר חוץ מן הדין כדי שלא יפסיד בעל חובו, כפי ראות הבית דין12.
וכך כותב גם הרא"ש, רבנו אשר בן יחיאל (ספרד, המאה הי"ג), בהקשר דומה (שלילת תוקפה של מתנה למראית עין שכל מטרתה אינה אלא הברחת נכסים), כשהוא מדגיש אף יותר את תפקידו של בית הדין בעניין זה:
תורת אמת וחוקים טובים ומשפטים ישרים נתן הקב"ה לעמו ישראל על ידי משה רבינו עליו השלום, דרכיה דרכי נועם וכל נתיבותיה שלום, צדיקים ילכו בם, ופושעים, המתנכלים לעקש הישרה, להגדיל שקל במאזני מרמה, חייבין חכמי ישראל לסכל עצתם ולבטל מחשבותם. ועל זה נאמר: 'צדק צדק תרדוף', ואמרו חכמים: דין אמת לאמתו, לאפוקי [להוציא] מרומה (סנהדרין לב:)... ובאתי לשבור מלתעות עוול ולהפר מחשבות ערומים ולא יפיקו זממם... מכל הלין חזינן [=מכל הנזכר למדנו], דכל [=שכל] הרוצה להערים להפקיע תקנת חכמים ולעשות לחברו תחבולה, לכדוהו חכמים בערמם ועמדו כנגדו להפר עצתו ולבטל מחשבתו הרעה. ואנו נדון דבר מדבר ונלמוד דבר מדבר, כי חכמי התלמוד לא הספיקו לכתוב כל הנולדות העתידות לבא המתחדשות בכל יום, אלא שהבאים אחריהם יוצאים בעקבותיהם ומדמין מילתא למילתא13.
ובתקופתנו כתב בעניין זה הרב עוזיאל14:
ועוד שאפילו אם הייתה קיימת מתנתו מדינא [=לפי הדין], בטלה מתנתו משום דהוא עשה שלא כהוגן לגזול ממון חברו וכמו שכתב רמ"א עצמו, דכל מי שבא להפקיע תקנת חכמים בערמה ותחבולה וכל שכן לגזול של חברו חייבים חכמי הדור לבטל כוונתו15.
דוגמא נוספת בה נמנע מאדם לנצל את הוראות הדין לשם השגת תוצאה המנוגדת לרוח החוק, ניתן למצוא בפסיקתו של הרמב"ם בנוגע לחובתו של בעל לפדות את אשתו שנשבתה:
היו דמיה יתר על כדי כתובתה ואמר הריני מגרשה וזו כתובתה ותלך ותפדה את עצמה אין שומעין לו אלא כופין אותו ופודה אותה אפילו היו דמיה עד עשרה בכתובתה ואפילו אין לו אלא כדי פדיונה16.
הרמב"ם קבע, אפוא, חד משמעית כי אין בידי הבעל לגרש את אשתו בעודה בשבי לשם הימנעות מפדיונה. על הבעל לפדות את אשתו משביה גם אם הסכום הנדרש גבוה פי עשרה מסכום כתובתה וגם אם בכך יתום כל כספו. זאת על אף שלפי הוראות הדין בימיו של הרמב"ם, בידיו של הבעל לגרש את אשתו בעל כורחה. אולם כאשר ההנחה היא שהאדם מנצל את הוראות הדין לשם השגת תוצאה בלתי מוסרית, המנוגדת לרוח ועמדת המשפט העברי, נמנע ממנו שימוש זה בהוראות החוק.
נחתום בסוגיה תלמודית17 ממנה עולה כי על בית הדין להעדיף את בירור האמת על פני מחויבות לכללים דיוניים, עד כדי סטייה מעקרונות יסוד בדיני הראיות. בפני אחד מהאמוראים הופיע אדם אשר טען כי הוא אחיו של אדם בשם מרי בר איסק, ותבע להתחלק עמו בירושה. האמורא רב חסדא דרש מן התובע להביא עדים לביסוס טענתו, על פי הכלל הידוע: המוציא מחברו עליו הראיה. התובע השיב שיש לו עדים אך אף אחד מהם אינו מוכן להעיד לטובתו עקב חשש לאשר יבולע לו על כך על ידי מרי בר איסק אשר היה ידוע כאדם אלים. רב חסדא אשר התרשם כי כך הם פני הדברים פסק שבנסיבות כאלה יש להפוך את נטל הראיה והורה למרי בר איסק להמציא ראיה שהתובע אינו אחיו, ואם לא יעלה הדבר בידו יחלוק עמו בירושה. בעקבות פסיקה מפתיעה זו פנה הנתבע אל רב חסדא:
אמר ליה [מרי בר איסק לרב חסדא]: דינא הכי [=האם כך הדין]? המוציא מחבירו עליו הראיה! - אמר ליה [אמר רב חסדא למרי בר איסק]: הכי דיינינא לך ולכל אלימי דחברך [=כך אדון לך ולכל חבריך האלימים].
הרמב"ם פסק עיקרון זה ככלל משפטי:
ואם ידעו בית דין שבעל דינו אלם וטען התובע שהעדים מתפחדים מבעל דינו שיבואו ויעידו לו, הרי בית דין כופין את בעל דינו שיביא הוא העדים וכן כל כיוצא בדברים אלו דנין בהן לאלם18.
בהתאם לדוגמאות הנזכרות, גורס פרופ' חנינה בן מנחם כי:
In my view, governance by judges rather than rules is the primary feature of the talmudic legal system19.
לכאורה, עמדה זו מנוגדת לתיאורו של פרופ' זילברג את המשפט העברי כמשפט פורמליסטי אשר נקבעים בו חוקים ברורים ומוחלטים אשר אינם כוללים מושגים מעורפלים המקנים לבית המשפט שיקול דעת. אולם סתירה זו מדומה היא.
פרופ' זילברג מתייחס לניסוח החוק לפי המשפט העברי ופרופ' בן מנחם מתייחס לפרקטיקת השיפוט במשפט העברי. אכן, החקיקה במשפט העברי היא פורמליסטית ומבקשת להיות קזואיסטית ומדויקת. אולם חרף כך, העניק המשפט העברי לשופט כוח רב של שיקול דעת לשם מתן הכרעה צודקת בהתאם לנסיבות המקרה שעומדות בפניו.
פער זה מוסבר בהתאם לדבריו הנכוחים של פרופ' זילברג כי המשפט העברי מבקש לפנות בחוקיו אל האזרח. בעקבות כך, הוראות החוק שבו מנוסחות בדרך של נורמות התנהגות ברורות ומוחלטות. אולם עת אשר השופט דן בסכסוך הנידון בפניו, מקנה לו המשפט העברי סמכות רחבה לסטות מהוראת החוק לשם מתן פסק דין צודק בהתאם לנסיבות המקרה שנידון בפניו.
מהכלל אל הפרט: יחס המשפט העברי אל סעיפי עקרונות היסוד שבהצעת חוק דיני ממונות
תפיסה מורכבת זו של המשפט העברי צריכה לעמוד בפנינו עת אשר אנו דנים בניסוחו של חוק במדינה מודרנית אשר שיטתה מבוססת על תפיסה שלפיה החוק מופנה גם אל השופט, לשם הנחייתו בפסיקתו. כאמור, פרקטיקת השיפוט במשפט העברי איננה פורמליסטית והתלמוד מנחה את השופט להתחשב בתום לבו והגינותו של הנידון בפניו. לפיכך, סעיפים 1 (1), ו-3-2 להצעת חוק דיני ממונות תואמים את תורת השפיטה של המשפט העברי. כמתואר, המשפט העברי שואף כי הדיין יבטיח צדק, הגינות וסבירות ביישום החוק. המשפט העברי אף גורס כי על שימוש בזכות20, על ביצוע פעולה משפטית21, וכן על קיום חיוב22 להיות בתום לב. נוכח כך עמדתו היא שבית המשפט רשאי לשלול או להגביל זכות של אדם, בנסיבות שבהן מוצדק הדבר, לשם מניעת מצב של חוטא נשכר. נזכיר כי המשפט העברי מתייחס אל בעל דין המשתמש בזכותו לרעה כנוהג במידת סדום ונקבע ש'כופין על מידת סדום', קרי, מחייבים אותו להפעיל את זכותו בתום לב. בתלמוד23 מובאת בהקשר לכך הדוגמא הבאה. אדם השכיר את הרחיים שבבעלותו תמורת קבלת שירותי טחינה מהשוכר. לאחר זמן, התעשר המשכיר ורכש רחיים כך שלא נזקק עוד לשירות זה מצד השוכר, ועל כן ביקש הוא לקבל את התמורה המגיעה לו בכסף. השוכר התעקש לעמוד על תנאי ההסכם שנקבע ולשלם לו בשירותי טחינה. חרף כך, נפסק שאם יש לשוכר מספיק עבודה כך שבמקום לטחון עבור המשכיר יכול הוא לטחון לאחר, עליו להיענות לבקשת המשכיר ולשלם לו בכסף: "כגון זו כופין אותו על מידת סדום"24.
אשר על כן, סעיפים 1 (1), 3-2 להצעת חוק דיני ממונות תואמים את תפיסתו השיפוטית של המשפט העברי.
נציין כי במקורות המשפט העברי עיקרון תום הלב מבוטא בנוסח של "ועשית הישר והטוב". בתורה נאמר:
"וְעָשִׂיתָ הַיָּשָׁר וְהַטּוֹב בְּעֵינֵי ה' לְמַעַן יִיטַב לָךְ וּבָאתָ וְיָרַשְׁתָּ אֶת הָאָרֶץ הַטֹּבָה אֲשֶׁר נִשְׁבַּע ה' לַאֲבֹתֶיךָ" (דברים ו, יח).
חכמי התנאים דרשו פסוק זה כהוראה המצווה על קיום משא ומתן ביושר:
והישר בעיניו תעשה זה משא ומתן, מלמד שכל מי שנושא ונותן באמונה ורוח הבריות נוחה הימנו מעלין עליו כאלו קיים את כל התורה כולה25.
דרישה זו של החכמים לשאת ולתת באמונה רחבה יותר מאשר תפיסת 'תום הלב' המודרנית. היא כוללת לא רק דרישה להימנעות מפגיעה באחר, אלא גם מחויבות פוזיטיבית לעקרונות מוסר ויושר. בהתאם לכך, נקבע שבן המיצר המבקש למכור את חצרו26, חייב להציעה ראשית לשכנו:
ודבר זה משום שנאמר 'ועשית הישר והטוב', אמרו חכמים: הואיל והמכר אחד הוא טוב וישר הוא שיקנה מקום זה בן המצר יותר מן הרחוק27.
אם קדם המוכר ומכרה לאחר, יכול המצרן לסלק את הקונה לאחר תשלום המחיר ששילם זה למוכר:
ולא עוד אלא המוכר קרקע שלו לאחר, יש לחברו שהוא בצד המצר שלו ליתן דמים ללוקח ולסלק אותו וזה הלוקח הרחוק כאילו הוא שליח של בן המצר, בין שמכר הוא בין שמכר שלוחו בין שמכרו בית דין יש בו דין בן המצר, אפילו היה הלוקח תלמיד חכם ושכן וקרוב למוכר ובן המצר עם הארץ רחוק, בן המצר קודם ומסלק את הלוקח, ודבר זה משום שנאמר 'ועשית הישר והטוב'28 .
עוד נקבע שהלווה או בעל שיעבוד שנכסיהם נלקחו לשם פירעון חוב, רשאים לפדותם בכל עת:
בית דין ששמו לבעל חוב בין בנכסי לווה בין במשועבדין שביד הלוקח ולאחר זמן השיגה ידו של לווה או של נטרף או של יורשיהן והביאו לבעל חוב את מעותיו, מסלקין אותו מאותה קרקע שהשומא חוזרת לבעלים לעולם, משום שנאמר ועשית הישר והטוב29.
פרופ' זילברג כותב בהקשר לביטוי 'ועשית הישר והטוב' את הדברים הבאים:
ביטוי זה הוא מקרא מלא בתורה, ואת תרגומו המילולי הלטיני: aequum et bonum אנו מוצאים בכמה פסקי דין אנגליים, בייחוד במחצית השנייה של המאה השמונה עשרה, אצל השופט הנעלה לורד מנספילד. "הישר והטוב" הוא קטגוריה משפטית מחייבת, קטגוריה שהוטלה על ידי חכמים – לא בדרך 'תקנה מסוימת' – משום הישר והטוב שבה30.
בהתאם לכך, היה ראוי לתת לסעיף 2 את הכותרת מבית המדרש של מקורותינו: "ועשית הישר והטוב".
נציין עוד, בעקבות הערה שנזכרה באחת מניירות העמדה, כי הביטוי בסעיף 3: "אין חוטא נשכר" מצוי במקורות המשפט העברי עוד במשנה31.
בכבוד רב,
י. שפירא
יעקב שפירא, עו"ד
ממונה, המחלקה למשפט עברי
העתק: ד"ר מיכאל ויגודה, ראש תחום משפט עברי