חומר רקע

לכבוד: חברי ועדת החוקה חוק ומשפט מאת: הייעוץ המשפטי מסמך הכנה לדיון בהצעת חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (תיקון – קשר קטין עם הורי הוריו), התשע"א-2011 1. רקע כללי: הצעת חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (תיקון – קשר קטין עם הורי הוריו), התשע"א-2011 (להלן – הצעת החוק) היא הצעת חוק פרטית אותה יזמו חברי הכנסת זבולון אורלב, יריב לוין, אורית זוארץ, אורי אריאל, אנסטסיה מיכאלי, אורי אורבך ודוד אזולאי (ראו בסוף המסמך - נוסח משולב של הצעת החוק). הצעות חוק דומות הוגשו גם בכנסת ה-16 ובכנסת ה-17, אך זכו כל השנים להתנגדות הממשלה. הוועדה לזכויות הילד קיימה דיונים בנושא זה בשנים 2002, 2003, 2004 ו-20071. בדיונים באו לביטוי העמדות השונות בעד ונגד קביעת הסדר כאמור בחקיקה והמורכבות של הסוגיה. רק בדיון שהתקיים בשנת 2007 החלה להסתמן נכונות של הממשלה לקבוע הוראה בחקיקה ברוח הצעת החוק. בשנת 2008 נקבע בחקיקת משנה הסדר המכיר בזכות של הורי הורים לפנות לבית המשפט בדרך של בקשה לישוב סכסוך כדי שיתן הוראות לגבי הקשר עם הנכד. 2. המצב המשפטי: החוק והתקנות חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (להלן – החוק) קובע בסעיפים 14 ו-15 כי ההורים הם האפוטרופסים הטבעיים של ילדיהם ולהם הזכות להחליט בכל הנוגע לילדיהם הקטינים. אין התייחסות מפורשת בחוק לחובת ההורים או לזכות הקטין ביחס לקיום קשר עם בני משפחה אחרים. ההתייחסות המפורשת היחידה לקשר עם הורי הורים היא בסעיף 28א שנחקק בשנת 1975, בעקבות מלחמת יום הכיפורים בלחץ הורים שכולים. סעיף זה קובע כי אם אחד ההורים נפטר בית המשפט רשאי לתת הוראות בעניין המגע בין הילד להורים של ההורה שנפטר. חשוב להזכיר גם את סעיף 72 לחוק המעניק מעמד לקרובי הקטין לעניין שמיעתם על ידי בית-המשפט, ואת סעיף 68 לחוק המסמיך את בית-המשפט לבקשת היועץ המשפטי לממשלה או לבקשת צד מעוניין ואף מיזמתו, לנקוט אמצעים שונים לשמירת עניניו של קטין. כאמור, בשנת 2008 נקבעה במסגרת תיקון תקנות סדר הדין האזרחי תקנה 258כא1 הקובעת כי הורי הורים רשאים להגיש בקשה ליישוב סכסוך בינם לבין הורי הקטין בעניין קביעת דרכי קשר עם הקטין, לשם הבטחת טובת הקטין לפי סעיף 68 לחוק. הבקשה מועברת תחילה ליחידת הסיוע ורק אם זו מודיעה כי הצדדים לא הגיעו ליישוב הסכסוך בהסכמה, נפתח הליך משפטי בעניין. הפסיקה במשך שנים רבות בית המשפט פירש את סעיף 28א בצמצום רב וראה בו הסדר שלילי ביחס למתן הוראות לגבי הקשר בין קטין להורי הוריו במקרים שאינם נכללים בו. קביעת הוראות בדבר קשר עם הורי הורים במקרים אחרים נעשתה רק במקרים קיצוניים כשבית המשפט השתכנע שהורה אינו מתפקד ושהקשר עם הורי ההורים משמעותי במיוחד, וזאת על פי רוב מכוח הוראות סעיף 68 לחוק (הגישה המצמצמת2). בתחילת שנות ה-2000 החלה להתפתח בבתי המשפט לעניני משפחה ובבתי המשפט המחוזיים גישה מרחיבה יותר3 הנכונה לאפשר להורי הורים לפנות בבקשה להסדיר את הקשר עם הנכד במקרים נוספים, בכפוף לטובת הקטין. גישה זו מדגישה את זכות הקטין וטובתו על פני זכותם של הורי ההורים לקשר עמו ועל פני זכות ההורים לאוטונומיה. זאת, בעיקר על יסוד סעיף 68 לחוק, ובהסתמך גם על סעיפים 28א, ו-72 לחוק, סעיף 75 לחוק בתי המשפט, סעיף 3(ד) לחוק בית המשפט לעניני משפחה, על החקיקה בנושא במדינות אחרות ועל הוראות האמנה הבינלאומית לזכויות הילד. חשוב לציין כי הפסיקה בעניין זה אינה אחידה ואינה חד משמעית. 3. התיקון המוצע: בהצעת החוק שעברה בקריאה טרומית מוצע להחליף את סעיף 28א הקיים בסעיף כללי המעגן במפורש את זכותם של הורי הורים לפנות לבית המשפט בבקשה להסדיר את הקשר עם הנכד, ולא רק במקרה שאחד ההורים נפטר. בהתאם להסכמות בין המציעים למשרד המשפטים – הסעיף החדש ייקבע בנוסף לסעיף 28א הקיים ולא במקומו, למרות שהסעיף החדש רחב יותר. זאת, בשל הרגישות המיוחדת של הסעיף הקיים שנקבע בשנת 1975 כדי לתת מענה לצרכים של משפחות שכולות. בנוסף, הוסכם כי הסעיף החדש יסמיך את שר המשפטים לקבוע בתקנות את דרך הגשת הבקשה והדיון בה. בעניין זה יודגש כי למעשה שר המשפטים כבר קבע הסדר לעניין זה בתקנות סדר הדין האזרחי, שלפיו הבקשה מוגשת בדרך של בקשה ליישוב סכסוך, אשר מייתרת את הגשת כתבי הטענות בעניין, ומעבירה את הבקשה תחילה ליחידת הסיוע שליד בית המשפט לעניני משפחה. תיקון החוק יחייב עדכון של התקנה האמורה המפנה כיום לסעיף 68 לחוק. בהסדר זה יש מענה לחלק מהטענות העולות כנגד החקיקה בעניין זה, וביחוד בדבר הסלמת הסכסוך המשפחתי כתוצאה מהוספת צדדים נוספים והגברת ההתדיינות בבית המשפט, ובדבר החשיבות של הסדרת המקרים המורכבים והרגישים האלה באמצעות גורמי טיפול ולא על ידי העברתם לזירה המשפטית. 4. טיעונים שעולים בעד ונגד הסדרת הנושא בחקיקה4: בעד ◦ לקטין יש זכות לקשר משפחתי רחב יותר מאשר עם הוריו בלבד, ככל שהדבר תואם את טובתו, וחשוב לעגן זכות זו בחקיקה. החקיקה הקיימת אינה מעגנת זכות זו במפורש, וקיימת פסיקה לא אחידה לגבי פרשנות הוראות החוק היוצרת אי ודאות בדבר המצב המשפטי. ◦ השינויים שחלו בעשורים האחרונים במוסד המשפחה5, ותוחלת החיים הארוכה, מגבירים את המעורבות של סבים וסבתות בחיי נכדיהם ואת חשיבות הקשר עמם. ◦ מחקרים פסיכולוגים וסוציולוגיים מראים כי הקשר של קטין עם הורי הוריו יוצר במקרים רבים רשת תמיכה חיובית, שהיא משמעותית במיוחד במצבי מצוקה במשפחה הגרעינית. ◦ במדינות רבות בעולם נקבעו הסדרים מפורשים בעניין סמכות בית המשפט להורות בדבר הקשר בין נכד להורי הוריו, וכן לקרובי משפחה אחרים או דמויות משמעותיות אחרות בחיי הקטין6. ◦ האמנה הבינלאומית בדבר זכויות הילד אותה אשררה מדינת ישראל קובעת בסעיפים 5 ו-8 כי יש לכבד את זכותו של ילד לקיים קשרי משפחה עם בני משפחתו. ◦ קיימים בחקיקה הסדרים נוספים היוצרים זיקה משפטית בין הורי הורים לנכדם – כגון חובת מזונות, ירושה, הוראות פליליות המתייחסות לבני משפחה. ◦ עיגון הקשר בין נכד להורי הוריו עולה בקנה אחד עם ההלכה היהודית. נגד ◦ ההורים הם האפוטרופסים הטבעיים של הילד ולהם זכות וחובה לקבל החלטות הנוגעות לחייו של ילדם. התערבות בית המשפט בהחלטתם בעניין הקשר עם הורי ההורים מהווה פגיעה באוטונומיה ההורית. ◦ במקרים הנורמטיביים באופן טבעי נשמר קשר עם הורי ההורים. לעומת זאת, במקרים המורכבים בהם ממילא קיים סכסוך, הוספת צד נוסף בעל זכות עמידה לסכסוך, עלולה להסלים את הסכסוך, להחריף את העוינות בין בני המשפחה, לגרום להסתה של הילדים, להגביר הדיינות משפטית - ובכך לפגוע בסופו של דבר בטובת הילדים. הפתרון למקרים אלה, ככל שהוא אפשרי, מצוי בתחום הטיפולי ולא בתחום המשפטי. ◦ המשפט אינו יכול לכפות קשר משפחתי בניגוד לעמדת ההורים, והנזק בכפייה כאמור עלול לעלות על הנזק שבאי קיום הקשר עם הורי ההורים. ◦ לילד זכות לקשר משמעותי עם קרובי משפחה נוספים, ובהם אחים ודודים, ולא רק עם הורי הורים, כמו גם עם דמויות משמעותיות אחרות בחייו. אין הצדקה לקבוע הוראה ייחודית לגבי הורי הורים. ◦ אין צורך בסעיף החדש שכן החוק הקיים כולל מספר הוראות המאפשרות גם כיום, במקרים חריגים, פנייה לבית המשפט כדי שינקוט אמצעים לשמירת ענייניו של קטין, לרבות בכל הנוגע לקשר שלו עם הורי הוריו. כך, לפי סעיף 68 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, לפי סעיף 75 לחוק בית המשפט (סעיף כללי לגבי סמכות בית משפט לתת סעד) וכן לפי סעיף 3(ד) לחוק בית המשפט לענייני משפחה. 5. ההסדר המוצע בדוח ועדת שניט הדוח מגדיר "בן משפחה" ככולל אחים והורי הורים, וקובע בסעיף 2 להצעת החוק המצורפת לדוח ובדברי ההסבר לה, כי חלק מחובת ההורים במסגרת ה"אחריות ההורית" הינו לדאוג לשמירת קשר יציב ורציף עם בני המשפחה כאמור, וכי זכותו של הילד היא שהוריו ידאגו גם לשמירת הקשר המשפחתי. הגבלת הקשר המשפחתי יכולה להיעשות על ידי בית המשפט בהתקיים נסיבות שבהן מימוש הקשר המשפחתי פוגע או עלול לפגוע בילד וחובת ההוכחה היא על הטוען לפגיעה בילד (סעיף 6 להצעת החוק). במובן זה, ההצעה בדוח שניט קבועת ברירת מחדל הפוכה מזו הקיימת בחוק הקיים ואף מזו המוצעת בהצעת החוק. 6. נוסח משולב של הצעת החוק 28א. זכותם של הורים שכולים מת אחד ההורים של קטין, רשאי בית המשפט לתת הוראות בענין המגע בין הורי המת לבין הקטין. 28ב. קשר עם הורי הורים (א) רשאי בית המשפט, אם ראה שהדבר לטובת הקטין, להחליט בבקשת הורי הוריו בעניין הקשר ביניהם. (ב) שר המשפטים יקבע בתקנות את דרך הגשת הבקשה והדיון בה.