חומר רקע
1
25
בינואר2012
עקרונות היסוד ב הצעת חוק דיני ממונות (סעיפים5-1
)
–
נייר עמדה מעודכן
ישיבת ועדת חוקה, חוק ומשפט11212.11.
פרופ' טליה איינהורן*
נייר עמדה זה בוחן את עקרונות היסוד בהצעת חוק דיני ממונות (סעיפים5-1
). הוא עוסק
( בתכליות החוק1); עקרון ת( ום הלב2
( ); בהוראה שאין חוטא נשכר3
( ); בזוטי דברים4
)
;
( ובכשרות משפטית לזכויות וחובות5
).
הנייר בוחן באופן ביקורתי ותמציתי כל אחד מנושאים
אלה, באספקלריה של משפט משווה. בסוף כל חלק כללתי
הצעה
לגבי ההוראה הרצויה לעניין
.זה לענ"ד
1
2
סעיף1
–
תכליות החוק
1
.
תכל
יות החוק
:התכליות המנויות להלן הן מתכליות חוק זה
(
1
)
;הבטחת צדק, הגינות וסבירות
(
2
)
;קידום ביטחון, ודאות ויעילות במשפט
(
3
)
;התאמה בין הסדרי המשפט האזרחי
(
4
)
;שמירה על זכויות מוקנות
(
5
) הגנה על ציפיות והסתמכות ראויות של הצדדים.
דעתי כדעת הייעוץ המשפטי לוועדה (נייר עמדה
, נקודות
לדיון, מיום27.11.2011
, להלן
–
"נקודות לדיון)"
,
שלסעיף1
אין מקום בקודקס .
לסעיף1
אין אח ורע
בחוק
ים
ישראלים
אחר
ים
וגם
לא בקודקסים
של שיטות משפט זרות.
הטעם לכך ברור–
תכליתם של הקודקסים
היא להודיע
לאזרח את זכויותיו וחובותיו
.קודם שבית משפט יכריז עליהן הורא ת סעיף1
איננה מסייעת בידי
האזרח, בין אם הוא אדם פרטי, איש עסקים, או חברה, וגם לא בידי פרקליטו, שיכיר את זכויותיו
וחובותיו. היא מופנה לבית המשפט ומקנה לו שיקול דעת רחב ביותר , שיאזן בין תכליות
שונות ,
,גם כאלה שאינן מופיעות ברשימה או יבחר את זו המתאימה לעניי ן שבפניו. ואולם, המטרה של
,קודיפיקציה איננה לספק לשופט עיקרי מתכון או, ליתר דיוק, רשימת מרכיבים לא מחייבת
.לאפיית פסק דין, אלא להודיע לאזרח את ההוראות שעל פיהן עליו לכלכל את צעדיו
הוראה זו היא דוגמה מובהקת לאחת הבעיות המרכזיות בקודקס המוצע, ה מעביר
למעשה את
,כל כובד המשקל מהרשות המחוקקת, האמורה להודיע לאדם את זכויותיו וחובותיו
.לרשות השופטת( על עניין זה עמדו יועציה המשפטיים של הוועדה בהרחבה
נקודות לדיון ', עמ
3-1
.)
הצעה : להוציא את סעיף1
.מהקודקס במקומו ניתן להוסיף
הוראה לבית המשפט כיצד
יטפל בחסרים בקודקס(lacunae)
,
אשר ינוסח ברוח סעיף1
(
2
:) לקודקס השוויצרי
In the absence of a provision, the court shall decide in accordance with
customary law and, in the absence of customary law, in accordance with the rule
that it would make as legislator (emphasis added – TE).
משמעותה של הוראה זו: בעת ששופט נתקל בחסר בקודקס, עליו קודם כל לפנות למנהג, אך
.בהיעדר מנהג לעניין הנדון, עליו להכריע בעניין על פי הכלל שהוא היה קובע אילו היה המחוקק
במלים אחרות , לאחר שהשופט השתכנע שיש חסר, עליו לקבוע את הכלל שלדעתו המחוקק היה
*
פרופ' למשפטים, המרכז האוניברסיטאי אריאל–
המחלקה לכלכלה ומנהל עסקים/ עמית מחקר בכיר אורח, אוניברסיטת תל-
אביב–
.הפקולטה לניהולom
mailto:[email protected]
2
קובע אילו
נתן דעתו על העניין, ורק לאחר שקבע את הכלל העקרוני עליו להחיל את הכלל על
.המקרה שבפניו1
יתרונה של הוראה כזו בכך שהיא מרגילה את בתי המשפט
לדון
ברמה
עקרונית, ולא רק למצוא פתרון שייראה לשופט צודק במקרה שנדון .בפניו
.
2
סעיף.
–
עקרון תום
לב ה
בשימוש בזכות, בב.יצוע פעולה משפטית ובקיום חיוב, יש לנהוג בתום לב
הרעיון שיש לאזן( :
1
)
בין החוק הכללי, שהוא פורמלי מעיקרו, לבין המקרה הפרטי החריג
שהחלת החוק הכללי עליו תגרום עוול קשה; ו-(
2
)
בין החוק הכללי לבין צורכי הדור והמציאות
המשתנה, קיים הן במשפט העברי והן אצל אומות ה עולם. במשפט העברי אנו מדברים על
שיפוט "לפנים משורת הדין", שיכול
שיהיה מבוסס על
תקנות שהתקינו
חז"ל
כדי לקיים את
,""ועשית הישר והטוב
או מכוח
""כופין על מידת סדום ,
וכיו"ב כללים שבאמצעותם ניתן גם למנוע
שימוש בזכות לרעה.
2
אצל אומות העולם, החל
בפילוסופיה היווני
ת3
ובמשפט הרומי4
וכלה
,במשפט הקונטיננטלי
משתמשים ב
עקרון תום הלב
להשגת
האיזון האמור.
5
במשפט האנגלי
הושג האיזון באמצעות פיתוחם של דיני היושר (ה-
(Equity
,
שהוחלו תחילה במערכת בתי
משפט נפרדת מ.זו של המשפט המקובל6
כיום המערכת משותפת ואולם ההבדלים המושגיים
ממשיכי.ם להשפיע על אופן החלת הסעדים מדיני היושר
פרופ' זאב צלטנר, שספרו
דיני חוזים של מדינת ישראל
יצא לאור זמן קצר לאחר חקיקת
,)חוק החוזים (חלק כללי7
הדגיש בספרו את תוקפה המשלים של הוראת סעיף39
של החלק
הכללי (עקרון תום הלב). על אף חשיבותו של עקרון תום הלב, "בכל זאת–
,אין, בדרך כלל
בכוחה של הוראת סעיף39
... לדחוק רגלי הוראות מיוחדות המסדירות בעיה זו או אחרת
השופט קשור קודם כל על ידי חוק מיוחד ורק בהיעדר קביעה ברורה יוכל להיזקק להוראות
'המשלימות. ס39
מופיע כ-
ultima ratio
".
8
בהרצאות שנשא בימי העיון לשופטים בשנת
תש ל"ה, אמר את הדברים הבאים: "הדגשתי מאוד שהסעיף39
הוא סעיף אשר אורבות בו
סכנות מסוימות ושלשם החלתו היעילה צריכים לעשות קונקרטיזציה, זאת אומרת עד כמה
."שאפשר להגביל אותו למצבים מסוימים9
1 Eugen Huber, Recht und Rechtsverwirklichung (Helbing und Lichtenhahn 1920), 351ff., esp. 355-356.
לגבי הדמיון בעניין השלמת החסרים(lacunae)
בין המשפט השוויצרי לדינים הקונטיננטליים האחרים (אעפ"י שבדינים
הקונטיננטליים האחרים אין הוראה מפורשת מעין זו'בקודקסים), ר
Basler Kommentar/Honsell, 4th ed. (Helbing Lichtenhahn 2010), Art. 1, marginal number 34.
2 ר' בהרחבה מחקריו של פרופ' אהרן קירשנבאום
Aaron Kirschenbaum, Equity in Jewish Law – Halakhic Perspectives in Law: Formalism and Flexibility in
Jewish Civil Law (Ktav/ Yeshiva University Press 1991); id., Equity in Jewish Law – Beyond Equity: Halakhic
Aspirationism in Jewish Civil Law (Ktav/ Yeshiva University Press 1991).
3
,אריסטו
אתיקה
(מהדורת ניקומאכוס, תרגם: י. ליבס) (שוקן1985
/), ספר ה', פרק י10
.
4 Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations – Roman Foundations of the Civilian Tradition (Oxford
University Press 1995), numerous references to good faith and to iudicia bonae fidei.
5 Reinhard Zimmermann/ Simon Whittaker, Good Faith in European Contract Law (Cambridge University
Press 2000).
6 Frederick Pollock & Frederick William Maitland, The History of English Law Before the Time of Edward I
vols. 1, 2 (The Lawbook Exchange 2007); Edward Jenks, A Short History of English Law (Little, Brown
1922).
7 ז ,אב צלטנר
דיני חוזים של מדינת ישראל (אבוקה, תשל"ד-
1974
'), עמ220
.ואילך
8
'שם, בעמ222-221
.
9
,"זאב צלטנר, "על דיני המכר
קובץ ההרצאות בימי העיון לשופטים תשל"ה: החקיקה האזרחית החדשה
(ירושלים1976
,)
79
,
'בעמ81
, ור' גם זאב צלטנר, "עקרונות מנחים בחוק החוזים
(חלק כללי), תשל"ג-
1973
,"
קובץ ההרצאות בימי העיון לשופטים
תשל"ה: החקיקה האזרחית החדשה
(ירושלים1976
,)
69
', בעמ74
ואילך, שם הוא חוזר ומדגיש את החובה לקבוע את
הגבולות להחלת סעיף39
., ומביא דוגמאות לקונקרטיזציה של העיקרון בתוך חוק החוזים (חלק כללי) עצמו
3
,ואולם
במשפט הישראלי הפך עקרון תום הלב לעקרון על, על פי הפסיקה אחד מ"מוש גי
.השסתום", שעל פיהם ייחרץ הדין10
,ואכן, בתי המשפט בישראל, ובית המשפט העליון בראשם
השתמשו בעקרון תום הלב, כפי שמשתמשים בשסתום בדרך כלל, כדי ל"סתום חורים" ולהשלים
חסרים בחוקים הקיימים ולהכריע את הדין על פי מאזן תום הלב של הצדדים. לצורך כך, בוחנים
בתי המשפט בישראל את תום לבו של התובע, של הנתבע ואף של שני הצדדים (ולעתים מגיעים
למסקנה–
במיוחד כאשר שני הצדדים הם אנשי עסקים–
ששום צד איננו תם לב11
,). בפועל
הפכו בתי המשפט בישראל את עקרון תום הלב למנגנון המאפשר לכל שופט לקבוע את תוצאת
.פסק הדין על פי חוש הצדק שלו
היבט המשפט המשווה
המשפט הישראלי שאב את עקרון תום הלב
בחוק החוזים
הישראלי (סעיפים12
,
39
לחוק
)החוזים (חלק כללי)
,מ הוראת242
§
שבפרק החיובים של
ספר החוקים האזרחי הגרמני.
12
.עקרונית, ניתן היה לשאוב הוראה זו גם מכללי המשפט העברי ,ואולם אופן הפעולה של
ההוראות בי שראל שונה באופן מהותי
הן מאופי
ים
המצומצם בהרבה של הכללים המקבילים
,במשפט העברי13
והן
מ האופן בו הוחל242
§
.של הקודקס הגרמני
באשר למשפט
העברי , מצביעים מחקריו המקיפים של פרופ' קירשנבאום ,(שני כרכים
ה"ש2
דלעיל )ונייר העמדה שהוגש לוועדה נכבדה זו על ידי הרב רכני
ץ, מכון משפטי ארץ,
על
הקונקרטיזציה של העיקרון, באופן שיש בו "הנחיה לאזרח כיצד עליו לנהוג מלכתחילה ולשופט–
."כיצד יפסוק בדיעבד14
ההסתמכות על "ועשית הישר והטוב" נעשתה רק בשני מקרים שבהם
)הותקנו תקנות (ז"א, מעשה חקיקה ממש
, אחד מהם הוא עקרון בר-המצר הנזכר בניי ר העמדה
.שהגישה המחלקה למשפט עברי של משרד המשפטים
במשפט הגרמני
"תום
לב
" איננו "מושג שסתום". הוא משמש למניעת
הסתמכות של
התובע על זכות המגיעה לו על פי דין באותם מקרים שבהם הסתמכות כזו גורמת נזק לא מידתי
לנתבע (או
להפך, ז"א הסתמכות של הנתבע על זכות שיש לו על פי דין, שמזיקה בא ופן לא
מידתי לתובע), או במקרים של שימוש
ברור בזכות לרעה , או כדי להטיל חיוב משני, מעין תנאי
מכללא, כגון חובת גילוי מידע , או לשם הקלה בנטל הראיה המוטל על התובע אם, בנסיבות
המקרה, יש פער במידע כזה, שעקרון תום הל
ב ,, בהתחשב בדרך המקובלת
מחייבים
את
העברת הנטל לנ
תבע לאחר שהתובע הביא ראשית ראיה להוכחת תביעתו.
יתר על כן, המחקר המשפטי סיווג את המקרים שבהם ניתן להסתמך על עקרון תום הלב
במשפט הגרמני לקטיגוריות ברורות(Fallgruppen, groups of cases)
, שבהן ניתן להסתמך
.בהצלחה על עקרון תום הלב15
אף על פי שסעיף242
כלשונו חל על חיובים, תחום תחולתו של
.העיקרון הורחב גם לתחומי משפט אחרים16
למרות זאת, בשל הסיווג לקבוצות מקרים שבהן
.ניתן להסתמך על עיקרון זה, אין כמעט הפתעות באופן שבו העיקרון מוחל על ידי בתי המשפט
לא זו אף זו–
ככל שקטגוריה של מקרים מתגבשת בבהירות באמצעות הפסיקה, הי א מוצאת
10
'ר
למשל ע"א10419/03
תומר ודורית דור נ' רמת הדר( , מאגר נבו5.9.2005
.)
11
ר' למשל ע"א3912/90
Eximin SA
נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי(, פ"ד מז4
,)
64
(
22.8.1993
), אשר בו קבע
בית המשפט העליון שאף לא אחד מהצדדים נהג בתום לב בביצוע החוזה. פסק הדין זכה בעניין זה למספר רב של אזכורים
.חיוביים בפסיקה מאוחרת יותר
12 Section 242: Performance in good faith
An obligor has a duty to perform according to the requirements of good faith, taking customary practice into
consideration.
13
,ר' מחקריו המקיפים של פרופ' קירשנבאום הערה2
דלעיל.
14
ר' הרב עדו רכניץ, מכון מחקרי משפט, נייר עמדה לעני
ין עקרון תום הלב ואין חוטא נשכר (
ינואר2012
).
15 Münchener Kommentar/Roth, 5th ed. (Beck 2007), § 242, marginal numbers 4ff.
16 Münchener Kommentar/Roth, ibid., § 242, marginal numbers 2, 30.
4
.את דרכה לתוך הקודקס עצמו17
ככל שהמקרה בא בגדר קבוצות המקרים, חובתו של השופט
.להחיל את העיקרון, וזה איננו עניין שבשיקול דעת18
בנוסף, משמש242
§
לתיקון
תוצאה שהיא
בלתי נסבלת במקרה פרטי, גם אם ה
ו
א איננ
ו
.בא בגדר קבוצות המקרים
ואולם, השימוש ב-
242
§
למטרה זו נעשה על ידי בתי המשפט
בזהירות מרבית.
19
בדיקה מדגמית שערכתי העלתה שאחוז פסקי הדין שבהם בית המשפט הפדרלי העליון
בגרמניה מתייחס בהחלטתו לעקרון תום הלב קטן בהרבה מאחוז פסקי הדין שבהם בית
המשפט העליון בישראל מתייחס בהחלטתו לעקרון תום הלב. יתר על כן, בית המשפט
הפדרלי
העליון בגרמניה בוחן רק דבר אחד: האם ההסתמכות על זכות פוגעת בעקרון תום הלב? לא
מצאתי אפילו מקרה אחד שבו בית המשפט בחן את תום לבו של התובע, של הנתבע ובוודאי לא
.של שניהם20
,ההתייחסות לעקרון תום הלב, בכל אחד מהמקרים שבחנתי הסתכמה במשפט
אחד בלבד
, המתייח ס לשאלה האם עקרון תום הלב, בהתחשב בדרך המקובלת, מחייב תיקון
תוצאה שהיתה מתחייבת על פי הדין, כגון: מניעת פינויו של דייר בשל הפרה קלה של החוזה
שאמנם על פי החוזה ועל פי דין מזכה את המשכיר בפינוי ללא התראה, אך עמידה על זכותו של
המשכיר בנסיבות סותרת את עקרון תו ;ם הלב
היפוך
נטל הראיה על פי דין, בשל פערי מידע בין
הצדדים; שלילת
תוקפה
של הוראה בחוזה אחיד הקובעת פיצוי בסכום שאין אפשרות להעריכו
.בשל אי בהירותו, וכיו"ב
במשפט השוויצרי מקומו של עקרון תום הלב הוא בראש הקודקס, בסעיף2
:
Article 2
1 Every person must act in good faith in the exercise of his or her rights and in the
performance of his or her obligations.
2 The manifest abuse of a right is not protected by law.
אך, כאמור, מבחינה מעשית אין הבדל מבחינת תחומי התחולה של סעיף זה לתחומי התחולה
של סעיף242. בדומה ל סעיף242
של הקודקס הגרמני, גם סעיף2
(
1
) חל על קבוצות מקרים
.שהן דומות לקבוצות הקיימות במשפט הגרמני21
סעיף2
(
2
), הקובע כי השימוש הברור בזכות
לרעה אינו מוגן על ידי המשפט, משמש כמנגנון מתקן במקרים שהתוצאה של החלת הדין היא
בלתי נסבלת, עניין שכאמור מטופל במשפט הגרמני על ידי סעיף242
.במישרין22
17
דוגמה: סעיף313
לספר החוקים האזרחי הגרמני שהוסף בשנת2001
, כדי לכסות את המקרים שבהם שינוי הנסיבות לאחר
כריתת החוזה היה כה גדול שאילו הצדדים היו ערים לנסיבות החדשות החוזה לא היה נכרת כלשו נו. קודם לרפורמה של שנת
2001
, טופלו מקרים אלה באמצעות סעיף242
(Treu und Glauben)
'. ר
Münchener Kommentar/Roth, 5th ed. (Beck 2007), § 242, marginal number 6.
18
'לעניין החובה להחיל את העיקרון במקרים אלה, ר
ה קומנטאר
ההסטורי-ביקורתי
Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, vol. 2 (general editor: Reinhard Zimmermann) (Mohr-Siebeck
2007), 242
§
-Duve/Haferkamp, pp. 363f.
19 Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, vol. 2 (general editor: Reinhard Zimmermann), 242
§
-
Duve/Haferkamp, p. 363.
20
,אינני מתייחסת לשאלת תום הלב של קונה בתמורה ובתום לב שלגביה משתמש המשפט הגרמני במונח שונה–
guter
Glaube, להבדיל מה-
Treu und Glauben
'של "תום לב ודרך מקובלת". לגבי האבחנה ביתר פירוט, רReinhard
Zimmermann/ Simon Whittaker, Good Faith in European Contract Law (Cambridge University Press 2000),
pp. 30f.
21 Basler Kommentar/Honsell, 4th ed. (Helbing Lichtenhahn 2010), Art. 2, marginal numbers 12-22.
22 Cf. Antonio Gambaro, "Abuse of Rights in Civil Law Tradition", in: Aequitas and Equity: Equity in Civil Law
and Mixed Jurisdictions (Alfredo Mordechai Rabello [ed.]) (Sacher Institute, Hebrew University of Jerusalem
1997), 632, 640ff; Fritz Sturm, "Abuse of Rights in Swiss Law", in: Aequitas and Equity: Equity in Civil Law
and Mixed Jurisdictions (Alfredo Mordechai Rabello [ed.]), 672.
5
הן הקודקס הגרמני והן הקודקס
השוויצרי מבחי
נים
בין עקרון תום הלב של סעיף2
לקודקס השוויצרי לבין תום הלב הנדרש מקונה של נכסים בתום לב, בו עוסק סעיף3
ל
קודקס.
23
מדובר במושגים שתוכנם שונה בתכלית, והקודקס הגרמני המקפיד על שימוש ב מינוח אחיד, אכן
משתמש לגבי האחד ב-
Treu und Glauben
ולגבי השני ב-
guter Glaube
., כדי למנוע בלבול
באשר לעניין "הדרך המקובלת" שהושמט מהצעת החוק, א ציין שהמשפט הגרמני קובע
במפורש את עקרון תום הלב תוך התייחסות לדרך המקובלת, הכוללת את מנהג הסוחרים וכן
את אופן ההתנ.הגות המקובל בחברה24
.לעניין זה חשיבות רבה גם כיום
אציין שגם במשפט
,העברי הפסיקה לפנים משורת הדין, או קביעת החריג לכלל המשפטי שנקבע במשפט העברי
."עשויים להיות עניין של "הכל כמינהג המקום", "הכל לפי המידה, הכל לפי הזמן25
מסקנות
השימוש הרחב שנעשה בעקרון תום הלב במשפט הישראלי מאפשר לבתי המשפט לשפוט על
פי חוש הצדק של השופט. ואולם, תפקידו של השופט הוא להכריע על פי הדין, ולהשתמש
במנגנונים מתקנים רק כאשר אלה דרושים כדי
למנוע תוצ
אה בלתי נסבלת הנובעת מהחלת הדין
,המהותי או הפרוצדורלי
שלא י
י
קוב הדין את ההר .כך הוא המצ ב במשפט העברי וכך הוא גם
.אצל אומות העולם
בעת הדיון בסוגיה זו בישיבת הוועדה ביום11.12.2011
, הועלתה ההצעה להגביל את
,הוראת תום הלב בכך שעמידה על זכות בדין לא תיחשב הפרה של עקרון תום הלב. לענ"ד
הצעה זו מרוקנת במידה רבה את עקרון תום הלב מהתוכן שראוי שיהיה לו
, שכן תכלית
מרכזית
של הסעיף, אם משתמשים בו כהלכה, היא למנוע שימוש ברור בזכות לרעה, שלא ייקוב הדין את
ההר. לעומת כן, תשאיר הצעה זו בעינה את הבעייתיות הקיימת בהוראה כיום, כאשר בתי
המשפט,
באחוז משמעותי של התיקים המתבררים בפניהם, נהיו בוחני כליות ולב, העוסקים
בקביעה איזה מהצדדים יותר תם לב מרעהו, במקום שיעסקו בתפקיד שלו הוכשרו, קרי שיפוט
.על פי דין
הצעה
ההוראה שעניינה שימוש בזכות וקיום חיוב בתום לב חשובה, ומומלץ שתישאר בקודקס. ואולם
השימוש שנעשה עד כה בהוראות העוסקות בקיום חוזה ובמו"מ לקראת חוזה, והחשש הסביר
שבתי המשפט ימשיכו להשתמש בהוראה כדי להכריע על פי חוש הצדק שלהם במקום לשפוט
על פי דין, מצביע על כך
שאין זה רצוי להעמיד אותה בראש הקודקס.
עדיף להשאיר אותה בין
:ההוראות העוסקות בדיני חוזים בנוסח כפי שהוא כיום
"בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב; ו הוא הדין לגבי השימוש בזכות
."הנובעת מחוזה
,בתי המשפט יוכלו להחיל את ההוראה, ככל שהדבר מתאים לעניין ובשינויים המחויבים
גם על פעולות משפטיות שאינן בבחינת ,חוזה
בדומה ל הוראת סעיף61
(ב) לחוק החוזים (חלק
.כללי) כיום
יתרונות גישה זו:
23
לגבי הקודקס הגרמני, ר' ה"ש20
דלעיל'. לגבי הקודקס השוויצרי, רBasler Kommentar/Honsell, ibid., Art. 3, marginal
numbers 3ff.
24 Münchener Kommentar/Roth, 5th ed. (Beck 2007), § 242, marginal number 12f.
25 Aaron Kirschenbaum, Equity in Jewish Law – Halakhic Perspectives in Law: Formalism and Flexibility in
Jewish Civil Law, supra n. 2, p. 116f.
6
)(א ב
העמדת ההוראה בין דיני החי ובים
יהיה
המשפט הישראלי דומה
לרוב המכריע
של
.)הקודקסים הקונטיננטליים (הקודקס השוויצרי הוא חריג26
)(ב ההת
י יחסות לעניין""הדרך המקובלת
תישאר
בעינה , דבר התואם הן את המשפט
העברי והן את המשפט הקונטיננטלי .כך גם עניין האיסור על ה
שימוש בזכות לרעה. גם עניין זה
עולה בקנה אחד הן עם
המשפט העברי27
והן עם הוראת סעיף2
(
2
.) של הקודקס השוויצרי
יתרונו של נוסח זה בכך שהוא מחייב את בית המשפט קודם כל לקבוע את הזכות ורק לאחר מכן
.לדון האם היה שימוש לרעה באותה זכות
)(ג בעצם אי העמדתו של
עקרון תום הלב בראש הקודקס יהיה מסר שעיקרון זה, עם כל
.חשיבותו, איננו אבן היסוד של הקודקס, אלא יש לו תפקיד מתקן, למנוע תוצאה בלתי נסבלת יש
לקוות שהקודקס גם יתרום לפיתוח המחקר המשפטי, כפי שקרה ב כל המדינות שבהן יש
.קודיפיקציה
ה מחקר
יתרום לקונקרטיזציה ש ל השימוש בעקרון תום הלב, ולהגדרת קבוצות
.המקרים שבהן על השופט להחיל את העיקרון
1
סעיף2
1
–
אין חוטא נשכר
בית המשפט רשאי לשלול או להגביל זכות של אדם, בנסיבות שבהן מוצדק הדבר, בשל כך
.שהזכות צמחה עקב התנהגות של הזכאי הנוגדת חיקוק או נוגדת את תקנת הציבור
ה ערה לשונית לעניין כותרת הסעיף: מקורו של הביטוי במשפט העברי. אך בתלמוד הכלל הוא
"שלא יהא חוטא נשכר". מה שהיה ידוע לחכמי התלמוד–
ש במציאות דווקא יש חוטאים נשכרים
–
.רצוי שיעמוד גם לעיני המחוקק הישראלי28
.ואולם לא רק בענייני לשון עסקינן
סעיף זה מעורפל ונותן ביד י בית המשפט שיקול דעת
רחב מדיי
לשלול או להגביל זכות [כל זכות!] של אדם בשל התנהגות הנוגדת חיקוק[
!כל חיקוק]
.או נוגדת את תקנת הציבור
בחוק ה חוזים)(חלק כללי
(סעיף30
) וכך גם בהצעת החוק (סעיף109
), יש הוראה
ברורה
הקובעת שחוזה שכריתתו, תוכנו או מטרתו בלתי חוקי ים או סותרים את תקנת הציבור–
בטל, וכן יש הוראות המאפשרות לצד התמים ביטול חוזה שנכרת בשל הטעיה, תרמית או
עושק
שביצע הצד השני . הוראות אלה מפורטות בהרבה מסעיף3
וכוללות גם סייגים להפעלתן
,(למשל
26
בקודקס הגרמני, סעיף242
נמצא בין דיני החיובים. בקודקס הצרפתי (והבלגי)
, ההוראה מצויה בין דיני החוזים–
סעיף
1134
(
3
)
][יש לקיים חוזים בתום לב:
Elles [=les conventions] doivent être executées de bonne foi.
גם במשפט הצרפתי נעשתה קונקרטיזציה של ההוראה על פי סוגי החוזים השונים–
חוזי ,ם שדורשים אמון מוגבר בין הצדדים
כגון חוזי ביטוח, חוזים בין לקוח לבנק, חוזי עבודה, חוזי הפצה, חוזי שליחות, וכן יש רשימת סעיפים בחוזים שבתי משפט סרבו
להחיל בשל היותם סותרים את עקרון תום הלב–
'רCode civil, 109e éd. (Dalloz 2010), Art. 1134
;
כך גם הקודקס
ההולנדי החדש, ההוראה מצויה ב ספר השישי–
החלק הכללי של דיני חיובים, סעיף וסעיף6:248
(
בהולנדית–
redelijkheid
en billijkheid
, שמשמע
ן המ
ילולי סבירות והגינות, אך בפועל הן משמשות באופן מקביל
לעקרון תום הלב בשיטות המשפט
האחרות(
'על כך רGood Faith in European Contract Law, ה"
ש5
'דלעיל, עמ11
,
54
;
Martijn W. Hesselink, "The
Concept of Good Faith", in: Towards a European Civil Code, 4th ed. (Hartkamp et al. [eds.]) (Kluwer Law
International 2011), 619
. י צוין שבקודקס האוסטרי, הקודם בזמן
לקודקס
הגרמני, אין הוראה כללית דוגמת סעיף242
של ה-
BGB
, ואולם יש התייחסות בקודקס האוסטרי
ל יושר
בנוהג ה מסחרי
בסעי
ף
863
(
2
) של הקודקס, כשקובעים האם נ
כ רת חוזה
בין הצדדים, ו בסעיף914
.בפרשנות חוזה ב ית המשפט העליון האוסטרי השתמש בשני סעיפים אלה כדי להרחיב
להפוך את
ההסתמכות על יושר ב
נוהג ה
מסחר
י י לע קרון אתי כללי של תום לב (
'על כך רGood Faith in European Contract Law
,
ה"
ש5
'דלעיל, עמ
51-50
).
27 Aaron Kirschenbaum, Equity in Jewish Law – Halakhic Perspectives in Law: Formalism and Flexibility in
Jewish Civil Law, supra n. 2, p. 241ff.
28
בנייר
העמדה
של המחלקה למשפט עברי של משרד המשפטים(
12.1.2012
) י ש מובאה מהמשנה בה נאמר"
אין חוטא
נשכר" וכך גם בפירוש של הרמב"
.ם לאותה משנה
אני
מודה מאוד ל ,מחבר המסמך
עו"
ד,יעקב שפירא
שהעמידני על דיוקם של
דברים
.בעניין זה ע ם זאת, נראה שהשימוש הנפוץ יותר הוא"
שלא יהא
חוטא נשכר"
, וכפי שמצביע נייר העמדה של הרב רכניץ
(
ינואר2012
), ההלכה בהחלט מכירה במצבים
שבהם יש חוטא נשכר(
'ר' עמ5
).
7
שגם אם החוזה בטל, רשאי בית המשפט לחייב כל אחד מהצדדים להשיב לצד השני [גם אם
הוא התובע-
החוטא] את מה שקיבל על פי החוזה שהוכרז בטל, ואם צד קיים את חיובו על פי
החוזה–
לחייב את הצד השני בקיום החיוב שכנגד, כולו או מקצתו , גם אם הקיום הוא כלפי הצד
החוטא
]. ניסוח כזה אפשרי מפני שהנושא בו ה
הוראות
.עוסקות מוגדר בבהירות
נוסחו של סעיף3
רחב ומעורפל גם בהרבה מהנוסח של ההוראות הקבועות
כיום
בפקודת הנזיקין (סעיפים67-64
.)
המסמך ,המקיף והמצוין
שהגיש משרד המשפטים,
לקראת
ישיבת הוועדה,
"בעניין החלת הכלל "מעילה בת עוולה לא תצמח עילת תביעה,
כולל רשימה
ממצה, ככל האפשר, של פסקי-הדין שבהם נתבקש ו בתי המשפט בישראל על ידי נתבעים לפטור
אותם מחבותם על פי הכלל. עיון מדוקדק בפסקי הדין מצביע על כך
שכמעט בכולם
הטענה
נדחתה! באותם מקרים שבהם שני הצדדים היו בבחינת חוטאים, העדיפו בת י המשפט לקבוע
שהתובע (הניזוק) תרם לנזקו, ולהפחית את סכום הפיצוי בהתאם לאשמו ה תורם (סעיף68
לפקודת הנזיקין), ולא לשלול את הפיצוי לחלוטין
(אף כי במקרה אחד נקבע שהאשם התורם הוא
100%
29
)
,). במקרה אחד (פורץ שנורה על ידי אדם ברובה צה"לי30
פסק בית המשפט שליורה
עומדת טענת הגנה עצמית ומשום כך לא מגיע לפורץ פיצוי. ואולם, ב עצם ,היותו פורץ (ז"א
ח )וטא
לא ראה בית המשפט די
.כדי לשלול סעדים בנזיקין
המקרים בהם הטענה נתקבלה מעטים מאוד
, ביניהם
: תביע
ה של אישה ל מזונות עבור
ה בת שנולדה מיחסים שקיים הנתבע
עימה בעת שהיתה
בת17-16
, תביעה אשר קשה להניח
;שלא היתה מתקבלת כיום31
תביעת יורשיו של אדם שהתאבד לאחר שנשכב
על פסי הרכבת
נגד רכבת ישראל (גם על יסוד הסתכנות מרצון של המנוח ושאין זה ראוי להטיל על הציבור את
;)הנטל הכספי הנובע ממוות כזה32
תביעת אבי אוסקי, הנהג של ח"כ נעמי בלומנטל, נגד
המדינה שלדבריו אילצה אותו לחתום על הסכם עד מדינה (שבמסגרתו לא הוגש נגדו כתב
)אישום
ובכך גרמה לו נזק, שכן הוא נתפס בציבור כעבריין אף על פי שלא הוגש נגדו כתב
אישום. בית המשפט ציין
שהתנהגותו היא שגרמה לנזקיו , שהרי הוא חתם על ההסכם מרצונו
כדי שלא יוגש נגדו כתב אישום. בהגשת התביעה
יש אפוא ניצול לרעה של הליכי בית משפט
(במאמר מוסגר יוער שמקרה)זה הוא דוגמה לשימוש ברור בזכות לרעה;
33
תביעה ל חלוקת שלל
.בין גנבים34
יש גם הוראה ברורה בחוק הירושה (סעיף5
) שאדם שהורשע בשל כך שגרם במתכוון
.למותו של אדם אחר, או שניסה לגרום למותו של אדם אחר, פסול לרשת אדם זה אילו
נ תפרשה
הוראה זו ברוחו של סעיף3, יכול היה ב ,ית המשפט לשלול, על פי שיקול דעתו גם את זכותו
בירושה של אדם שגרם למותו של אביו ברשלנות. יתר על כן, תוצאת המשפט היתה תלויה
בשיקול דעתו ובחוש הצדק של כל
שופט בנפרד.
הסעיף המוצע מעורר אפוא את שאלת היחס
.בינו לבין ההוראות הקיימות בהצעה לגבי חוזים ולגבי ירושה
ב סיכום המסמך המקיף שהוגש על ידי משרד המשפטים, לגבי תחולת העיקרון בדיני
נזיקין, נאמר ש"קשה למצוא עקביות בשימוש שעשו בתי המשפט בעיקרון כי 'מעילה בת עוולה
."לא תצמח [עילת] תביעה" וכי "קיימת נטייה לשלול את תחולת העיקרון ואולם, קריאת פסקי
הדין מעלה כי, בפועל, בתי
.המשפט בישראל נמנעו מלהחיל את העיקרון
אף כי לא פעם הדגישו
את קיומו של
העיקרון בפסק הדין ., השימוש בו למעשה נשאר בעיקר בגדר הרטוריקה
29
)ת"א (מחוזי ת"א2476/01
כלף נ' מע"ץ–
מחוז ת"א והמרכז( , מאגר מידע נבו2.11.2008
.)
30
ע"א11172/05
אלון נ' חדד ומדינת ישראל–
מ
שרד הביטחון( , מאגר מידע נבו21.10.2009
.)
31
ע"א360/64
פרלה אבוטבול נ' אליהו קליגר , פד יט429
(ערעורה של האשה נדחה ברוב דעות כב' השופטים לנדוי וזילברג
( )נגד דעתו החולקת של חיים כהן22.2.1965
.)
32
ע"א2199/99
עזבון המנוח לזר ז"ל נ' רשות הנמלים והרכבות(, פד נו1
)
938
(
28.11.2001
.)
33
)בש"א (מחוזי ת"א21191/07
מדינת ישראל נ' אוסקי( , מאגר מידע נבו21.5.2008
.)
34
)ת"א (שלום ירושלים13661/01
חיים מלול נ' רשת מרגלית( , מאגר מידע נבו13.10.2004
.)
8
יש לתמוה אפוא על הצעת הקודיפיקציה בעניין זה, המבקשת לקחת עיקרון, שהשימוש
בו עד כה נעשה במשורה, ואשר בחקיקה ובפסיקה הקיימת ה וצבו לו מגבלות רבות, ולהעמיד
אותו כעיקרון מרכזי בראש הקודיפיקציה
, כשהוא חף מכל מגבלה ,. אמנם פרופ' דויטש מדגיש
בתגובתו התמציתית מיום5.12.2011
לנייר העמדה של הייעוץ המשפטי, ש"סעיף3
לקודקס
,"אינו מהווה למעשה חידוש לעומת הדין הקיים אך
קשה להאמין שכך יהיה המצ .ב בפועל
שופטים ומתדיינים כאחת יסיקו ממקומו החדש של הכלל, העומד בראש הקודיפיקציה, ללא שום
סייג, שללא ספק היתה כוונה לשדרג את מעמדו ולאפשר שימוש רחב בהרבה מזה שנעשה בו
עד כה .
לאור מה שקרה לעקרון תום הלב במשפט הישראלי, קיים חשש סביר שקביעתו של
סעיף כללי מעין זה תתפרש כמתן שיקול דע ת מוחלט בידי
כל שופט להחיל אותו על-פי
חוש
הצדק של
ו . הצבת הסעיף בראש הצעת החוק אף יוצרת את הרושם שמדובר בהוראה שהיא אבן
.יסוד לקודקס הישראלי
מאחר ש"אדם אין צדיק בארץ אשר יעשה טוב ולא יחטא", נקל לראות עד כמה ניתן
להרחיק עם פרשנות סעיף
זה. גם התנהגות לא מוסרית גרידא עלולה להיתפס בגדרו, ככל
שניתן למצוא חיקוק שההתנהגות סותרת אותו (למשל, מפני שבעיני בית המשפט היא סותרת
את עקרון השוויון, אף אם עיקרון זה איננו אמור לחול על אנשים פרטיים כפי שהוא חל על גופים
.)ציבוריים
ואף אם בסופו של דבר יבחרו בתי המשפט שלא להרחיב את תחולת הסעיף, תהיה
להוראה תרומה ניכרת להגברת ההתדיינות בנושא ולביטול זמן שיפוטי יקר
(פסקי הדין המובאים
בהערות השולים אכן מצביעים על כך שהדיון בתיקים שבהם הועלתה טענה זו, בין אם הטענה
נדחתה ובין אם לאו, ארך)בדרך כלל מספר שנים .
מצד המשפט המשווה, ראוי לציין שעל-
פי מחקר מקיף ביותר של
דיני הנזיקין ב משפט
,האירופי35
בתי משפט בכל רחבי אירופה נמנעים מלהחיל את העיקרון בדיני נזיקין
(אף כי הם
)מכירים בקיומו של העיקרון
, ומעדיפים להפחית את הפיצוי המגיע לתובע על יסוד אשמו
התורם
(כפי שהדבר נעשה בארץ), וזאת גם אם מעשהו של התובע היה בגדר עבירה פלילית. מחקר
מקיף על השימוש בטענה זו בדיני חוזים ובדיני נזיקין במדינות ארה"ב (אשר לכל אחת מהן
,)משפט פרטי משלה36
מצביע על כך שבמאה השנים האחרונות הצרו בתי המשפט מאוד את
.תחולת הכלל
במדינ ות ארה"ב
יש מקום לדחיית תביע
ה
על יסוד הכלל רק אם נקבע ש"חטאו
השניים כאחד" (שכן הכלל במלואו קובע: "מעילה בת עוולה לא תצמח עילת תביעה. חטאו
.)"השניים כאחד, תהיה יד הנתבע על העליונה
אחרת–
.אין לכלל תחולה כלל ועיקר
כמו-
,כן
חובה שהמעשה הפלילי של התובע הוא הסיב
ה הקרובה לנזק שנגרם לו , וכן שהפגם המוסרי
במעשיו של התובע צריך להיות חמור.
:חריגים נוספים שנקבעו לכלל
חריג המבוסס על
תקנת
;הציבור
כשהתביעה מבוססת על חוק
שנועד במיוחד לה
גן על התובע והאיסור נועד להגנתו.
הצעה
בחינת המקרים הבודדים שבהם נעשה שימוש בכלל מצביעה על כך שדי בהוראות מעין אלה
הקיימות בדיני החוזים, בדיני הנזיקין ובדיני הירושה כדי לספק פתרון ראוי
למקרים הבודדים
אשר בהם ראוי
לדחות תביעה של אדם שיסודה במעשה לא חוקי שביצע .
35 Christian von Bar, The Common European Law of Torts (Oxford University Press 2000), vol. 2, pp. 542ff.
36 Dov Goldberg, "Does the Doctrine of Not Enforcing 'Illegal Contracts' Really Work? – A Comparative Law
Study" (November 10, 2010). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1707005
ובכ"ז במדינת ניו יורק הוחל הכלל על ידי בית המשפט המדינתי שדחה תביעה של ילדה שהיתה קורבן אונס בהיותה בת11
.
מספר חודשים לאחר האונס, כשהתברר לה שהיא בהריון, עברה הפלה אשר, כתוצאה מרשלנותו של הרופא, גרמה לה נזקים
כבדים. תביעתה נגד בית החולים נדחתה מאח
ר שהחוק אוסר ביצוע הפלות בשלב כה מתקדם של ההריון (השבוע ה-
24
). בית
המשפט סבר שהילדה ובית החולים חטאו כאחד–
Symone T. v. Lieber, 613 NYS.2d 404 (App. Div. 1994)
9
4
סעיף2
4
–
זוטי דברים
.לא תוגש תביעה בשל מעשה קל ערך שאדם סביר לא היה מלין עליו
אינני יודעת מהו מעשה קל ערך שאדם סביר לא היה
מלין עליו. בענייני תלונות, יש לאנ שים טבע
ומזג שונה, ואין לי ספק
שא
נשים סביר
ים
רבים מאוד
מלי
נים
מידי יום על מעשים
שהם
לא
ו הי
שוקלים אפילו הגשת תביעה בגינם. אם אכן הכוונה היא לאסור הגשת תביעות בשל מעשים
שאדם סביר לא היה
מלין
.עליהם, נראה לי שמדובר בסעיף חסר תוכן
ואולם , ממסמך התגובה
מיום5.12.2011
" של פרופ' דויטש, החוקר הראשי של הוועדה, עולה כי הבחירה במילה
מלין "
נעשתה במכוון, כדי לצמצם את תחולתו של הסעיף עד מאוד , ז"א, כדי לאפשר לאנשים להגיש
תביעה בגין כל מעשה, ובלבד שאיננו כה קל ערך שהם אפילו לא היו מלינים עליו ,. אם כך הדבר
יש להתפלא שהוראה.כה מצומצמת מצויה בראש הקודקס
ואולם, גם א
ילו היו הדברים אמורים ב מעשה קל ערך שאדם סביר לא היה מגיש תביעה
בגינו, ראוי לציין ש ,אין הוראה דומה בספר החוקים האזרחי של גרמניה, שוויץ, צרפת ,הולנד
וכיו"ב. הבעייתיות שבהוראה זו הוצגה יפה על ידי הייעוץ המשפטי
( של הוועדה
נקודות לדיו
ן ,
'עמ8-7
)
.
הטעם לכך :ברור ההרחבה של ההוראה המצויה כיום בפקודת הנזיקין, כלשונה, לכל
תחומי המשפט, איננה אפשרית (ו ,כפי שנראה להלן)גם אין בה צורך , ומרגע שמנסחים אותה
"( כעניין של סדר דין
לא תוגש תביעה
") אין לה מקום מאחר שקודקס
עוסק בקביעת הזכויות
והחובות של
האזרחים, ולא באופן מימוש הזכ.)ויות (חריג: הוראות בדבר קיזוז
ההוראה העיקרית בנושא זה במשפט האזרחי מצויה כיום בפקודת הנזיקין, על פיה "לא
יראו כעוולה מעשה, שאילו היה חוזר ונשנה לא היה בו כדי ליצור
תביעה לזכות נוגדת, ואדם בר-
דעת ומזג רגיל לא היה בא בנסיבות בתל"ונה על כך
(ההדגשה הוספה–
)ט"א . הוראה זו עוסקת
.בשאלת ההגדרה של עוולה ולא באופן מימוש זכות. זה איננו אך עניין סמנטי הנייר המקיף מאוד
שהגיש משרד המשפטים לקראת ישיבת הוועדה מנתח את הפסיקה של בתי המשפט בישראל
.בעניין זה.על פי המסמך (סעיף א6), "במרבית פסקי ה דין שנבדקו, נמצא כי בתי המשפט דנו
.בטענה רק לאחר שבחנו את נסיבות המקרה ורק לאחר שהתרשמו כי אכן בוצעה העוולה
דהיינו, בתי המשפט אינם רואים בטענה טענת-
סף, המצדיקה את סילוק התביעה ללא דיון בה
לגופו של עניין". ואולם, אם תתקבל הגישה המוצעת על פי סעיף4
, יהיה על בתי המשפט לסלק
!את זוטי הדברים על הסף יתר על כן, מאחר שבהוראה החדשה נמחק הסייג שכדי שלא
להיחשב עוולה המעשה צריך להיות כזה "שאילו היה חוזר ונשנה לא היה בו כדי ליצור תביעה
.לזכות נוגדת" מרחיבה מאוד את המעשים שיבואו בגדר זוטי דברים
כאמור , ההוראה המוצעת איננה .מתייחסת אך ורק לדיני נזיקין המסמך שהגיש משרד
המשפטים מתייחס ברובו המכריע לפסיקה בענייני נזיקין. אין אף מקרה שבו הורחב הכלל לדיני
,חוזים. ואכן האם
יעלה על הדעת שהמחוקק מ תכוון
כעת ל התיר לחייבים לקיים את חיוביהם
,החוזיים כדי ארבעים חסר אחת? או לנכות מכל חיוב באופן חד-
,צדדי סכום שייחשב קל ערך דיו
כדי
לחסום הגשת תביעה נגדם לקיום מלוא החיוב ?
באשר לדיני קניין–
נאמר במסמך כך: "עקרון זוטי הדברים ... שולל מאדם תביעה
,בנזיקין בשל הפגיעה שנפגע ובשל הנזק שניזוק
וככזה הוא פוגע בקניין"
(ההדגשה שלי–
)ט"א .
ואולם, בכל הכב ,וד, זכות תביעה איננה קניין, אלא היא כולה בתחום דיני החיובים. יתר על כן
הדין כפי שהוא היום, אף איננו פותח פתח לבלבול מעין זה. הקביעה שזוטי דברים
אינם
עוולה
.איננה, כמובן מאליו, פגיעה בקניין ואין זה מובן כלל ועיקר למה מתכוון המחוקק כשהוא מבקש
להחיל את העיקר ון גם על דיני קניין. האם מותר לאדם לבנות גדר בתוך חצרו של שכנו כל עוד
לא התרחק מאוד מהגבול שבין החלקות? האם מותר לאדם שלא להשיב לאדם אחר חפץ פעוט
?ערך ולדרוש לדחות את תביעתו של הלה על הסף מטעם זה דוגמה
נוספת שעלתה בעת הדיון
בוועדה(
ביום15.1.2012
):
האם תביעה בגין ,כיסא, או דלת
שהשאיר אחד השכנים
בחדר
המדרגות
תידחה על הסף?
מחד,גיסא, ייתכן שמדובר בזוטי דברים
ואולי בכלל, אם מדובר
10
בכיסא, הוא מסייע,לאדם קשיש לנוח בשעה שהוא עולה במדרגות
ואולם, מאידך גיסא, ידוע
.המקרה על הילדה שדלת שהושארה כך נפלה עליה וגרמה למותה
לא תמיד ניתן להכריע
בשאלה האם מדובר בזוטי דברים מבלי לשמוע ראיות לגופו של עניין.
הרחבת ההוראה בהצעת הקודיפיקציה לכל תחומי המשפט והצבתה בראש ,הקודקס
מעין אבן פינה נוספת לקודקס, היא, שוב, הזמנה לריבוי התדיינויות . ומכיוון שכעת מדובר
,בדרישת סף, היא גם תביא להתדיינות רבה לא רק בערכאה ראשונה אלא גם בערכאות ערעור
כ
מקובל (למרבה הצער ועינוי הדין) ב
החלטות מקדמיות ,קודם ש
ת
ידון ה
תביעה לגופ
ה .
עוד יוער
כי הוראה מעין זו
מייתרת לכאורה את בית המשפט לתביעות קט
נות
שכל
עיסוקו
.בזוטי דברים
שימור ההוראה הקיימת כיום בדיני נזיקין, אשר עלי
ה
נוספים עקרון תום הלב בדיני
החיובים(
עם אפשרות
הרחבתם ,ככל שהדבר מתאים לעניין ובשינויים המחויבים,
לפעולות
משפטיות נוספות),
די בהם כדי לתת מענה על המקרים שבהם באמת לא היה מקום להגיש
.תביעה
היבט המשפט המשווה
אין
הוראה כללית מעין זו המוצעת בשום קודקס אירופי .
בכמה מהקודקסים האירופיים ניתן
למצוא הוראות
הנוגעות ל
זוטי דברים בסוגיות מסוימות של דיני הנזיקין:
37
דיני שכ נים- ב קודקס
השוויצרי
, הגרמני, האוסטרי, ההונגרי והאיטלקי יש הוראות המאלצות שכנים לסבול מט רד
שמייצר השכן ככל שהמטרד אינו פוגע, או פוגע רק במידה ז ניחה, בשימוש שהם יכולים לעשות
;ברכושם אחריות במוצרים פגומים- ה הנחייה(Directive)
של האיחוד האירופי בדבר אחריות
במוצרים פגומים
קובעת סך500
.אירו שינוכו מנזק לרכוש
מ אחר שכל שיטות המשפט
המדינתיות חייבות לאמץ את הנחיות האיחוד האירופי, יש
הוראה כזו כיום בכל שיטות המשפט;
פרט לשני נושאים אלה, אין בקודקסים
דרישות סף בנז
ק ממוני;
באשר
ל
פיצוי בגין כאב וסבל
–
בקודקס השוויצרי והאוסטרי יש הוראות המגבילות פיצוי כזה למקרים חמורים (
,אם כי באוסטריה
הכלל איננו חל על
כאב וסבל שנלווים לנזקי גוף).
בגרמניה הצעה לחוקק הוראה כזו נדחתה, אך
בתי משפט יכולים להסתמך על עקרון תום הל
ב כדי לדחות תביעה ב גין
כא
ב וסבל שהם זניח
ים.
ד רך
נוספת שבה עשוי קודקס לטפל בזוטי דברים
היא באמצעות הפחתת חובת
.הזהירות
ה קודקס הגרמני הגביל אחריות בני
משפחה
על ידי קביעת חובת זהירות מופחתת
בי
חסים שבין בני זוג ובין הורים לילדיהם (
1359
§
ו-
1664
§
בהתאמה).
ב עת הדיון, הזכירה
ב"
כ
משרד המשפטים את ה-
Draft Common Frame of
Reference (DCFR)
., אותו כינתה הצעת חוק הקודיפיקציה האירופית
ואולם
ה-
38DCFR
כשמו כן הוא. המסמך
הוא
מסגרת התייחסות ל ,הגדרות כללים ועקרונות לגבי חלקים חשובים
של המשפט הפרטי האירופי.
עורכי
ה-
DCFR
–
פרופסורים ידועי שם בתחום המשפט האזרחי
–
מדגישים
במבוא ל ,מסמך שהמסמך הוא פרי מחקר אקדמי, שנתמך על ידי הנציבות
האירופית, אך
איננו הצעת קודיפיקציה (
אגב, לאיחוד האירופי אין כלל סמכות לחוקק קודיפיקציה
מחייבת של המשפט הפרטי לכלל
ה
מדי
נות החברות , למעט בנושאים מוגדרים
דוגמת
הגנת
הצרכן). ה ם מביעים את התקווה, שהמסמך
יהווה מקור השראה למדינות החברות
לגבי תוכנו
.של המשפט הפרטי ל לא ,ספק
ה-
DCFR
גם מסייע לאזרחים בכל רחבי האיחוד האירופי, להכיר
טוב יותר את שיטות המשפט שלהם ושל המדינות החברות האחרות,
שכן למסמך נלווית שורה
ארוכה של ספרי מחקר ,העוסקים בכל הסוגיות לעומקן. ע ם
זאת, ה-
DCFR
עורר כבר ביקורת
37 Helmut Koziol, "De minimis non curat praetor" (unpublished presentation in Budapest, November 2008).
38 Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law (DCFR), Outline edition, prepared by the
Study Group on a European Civil Code and the Research Group on EC Private Law (Acquis Group), Ch.
von Bar/ E. Clive/ H. Schulte-Nölke and H. Beale/ J. Herre/ J. Huet/ M. Storme/ S. Swann/ P. Varul/ A.
Veneziano and F. Zoll (eds.) (Sellier 2009).
11
נוקבת לגבי תוכנ
ם ש ל
הכ
ים לל הע ו
ות ונ קר נק ש
בע ו
בו לג ו
בי יד מ ת
יו הד ק
וה
נכ
ונו ת
של
הג ה
ות דר.
39
לענייננו, עורכי ה-
DCFR
קבעו עקרוןde minimis
רק בפרק6
.שעניינו דיני נזיקין
,כאמור
אין לסעיף4
שבהצעת החוק מקבילה באף לא אחד מהקודקסים הק
יימים , אף כי בתי
משפט בהחלט עשויים להסתיי
ע בעקרון תום הלב כדי לדחות תביעות קנטרניות.
הצעה
להשאיר בקודקס את ה הוראה הקיימת של סעיף4
לפק ודת הנזיקין בין ההוראות העוסקות בדיני
נזיקין
לא יראו כעוולה מעשה, שאילו היה חוזר ונשנה לא היה בו כדי ליצור תביעה לזכות נוגדת, ואדם בר-
דעת
.ומזג רגיל לא היה בא בנסיבות בתלונה על כך
5
סעיף2
5
–
כשרות משפטית לזכויות ולחובות
(א) כשרות משפטית לזכויות ולחובות נתונה לאדם מגמר לידתו ועד יום מותו, ולתאגיד–
על פי
.הקבוע בחיקוק
.(ב) על כשרות משפטית לזכויות ולחובות יחולו הוראות חוק הכשרות
סעיף1
לחוק הכשרות המשפטי
ת והאפוטרופסות, התשכ"ב-
1962
:, קובע
1
.כשרות לזכויות ולחובות
.כל אדם כשר לזכויות ולחובות מגמר לידתו ועד מותו
אין זה ברור שמקומו הנכון של סעיף5
הוא בין הסעיפים הראשונים. יש מקום לשקול את מיקומו
בראש ההוראות העוסקות בכשרות לפעולות משפטיות (סעיף32-17
להצעת
.)החוק נראה
ש
אכן שבעקבות הדיונים שו
נה מקומו,
שכן בישיבות האחרונות לא היתה התייחסות נוספת.אליו
)ניתוח ס"ק (א
באשר לבני אדם–
לענ"ד, הוראת סעיף1
בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות מנוסחת
טוב יותר מבחינה תחבירית. גם כאשר יבואו לתרגם את הסעיף לשפות זרות, עניין חיוני כשבתי
משפט זרים מחילים את הדין הישראלי, הנוסח הקיים ייתרגם טוב יותר. על פי הנוסח המוצע
Legal capacity to rights and duties is granted…
,
בעוד שעל פי הנוסח הקיים "כל אדם
כשר". לא ברור מיה
ו ה"נותן" את הכשרות בנוסח המוצע .
,בנוסף
כפי שהצביעו היועצים
המשפטיים ש
ל הוועדה, נוסח זה גם מדויק יותר; לגבי סיום הזכויות,
"עד מותו" מדויק יותר
מאשר "עד יום."מותו
באשר לתאגיד–
הנוסח בעייתי. הפנייה ל"חיקוק" יוצרת את הרושם שיש לחפש את
התשובה במקום כלשהו בספר החוקים. מאחר שכיום קורה לא אחת שבתי משפט חייבים להחיל
דין זר, הוראה מעין זו יוצרת קושי גדול. קשה מאוד להוכיח דין שמנוסח על דרך של הפנייה
ל"חיקוק" בעלמא. מ כיוון שהמחוקק הישראלי בוודאי מעוניין שאזרחים ישראליים יוכלו להסתמך
,על הדין הישראלי, חשוב לנקוט לשון בהירה ככל האפשר. גם מבחינת המשפטן הישראלי
הנוסח המוצע בעייתי , שכן מלשון הסעיף אין זה ברור באיזה חיקוק מדובר. יצוין כי בדברי
ההסבר להצעת חוק היחיד והמשפחה כ:תבו המחברים בדברי ההסבר את הדברים הבאים
39 Horst Eidenmueller/ Florian Faust/ Hans Christoph Grigoleit/ Gerhard Wagner/ Reinhard Zimmermann/
Nils Jansen, "The Common Frame of References for European Private Law - Policy Choices and
Codification Problems", 28 Oxford Journal of Legal Studies (2008), 659-708; Reinhard Zimmermann,
"'Academic law', particularly in the field of European contract law", Max Planck Institute Research Paper
10/23, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1707404.
12
"אם כי לגבי גופים משפטיים מתעוררות מקצת מאותן שאלות שחלק זה עונה עליהן לגבי
האישיות הפיסית: כושר לזכויות ולפעולות, שם, מקום מושב, וכו', הרי התכנית להסדיר שאלות
אלה לגבי גופים משפטיים במסגרת חוק זה אינה נראית לנו. לד עתנו, מוטב להתרכז כאן בדיני
האדם בתורת יחיד ובתורת בן משפחה, ולהשאיר את שאלת כושרם, שמם, וכו' של גופים
משפטיים לחוק אחר שידון באופן מקיף בכל הגופים המשפטיים לסוגיהם, או לחוקים הדנים כל
."אחד בסוג אחד של התאגדות
הדברים נכונים גם כיום. עד כה, בחרה הכנסת בדרך
השנייה, ז"א, בחוקים הדנים כל אחד בסוג
אחד של התאגדות. מכיוון שכך, די לציין בדבר
י
.ההסבר להצעת החוק שכך הוא המצב
מאחר
שדיני התאגידים שלנו בלאו הכי מחוקקים בנפרד ואינם מכוסים על ידי הקודקס, מוצע לוותר על
.הסיפא של ההוראה
)ניתוח ס"ק (ב
הוראת ס"ק (ב) איננה ב רורה. באשר לכשרות לזכויות ולחובות, יש בחוק הכשרות רק הוראה
אחת–
סעיף1
לחוק ("כל אדם כשר לזכויות וחובות מגמר לידתו ועד מותו"). אם הכוונה
לכשרות לזכויות וחובות, לא ברור מדוע יש צורך בס"ק (ב). ההבדלים בינו לבין ההוראות בהצעת
החוק עלולים ליצור בלבול ואי-בהיר .ות באשר לכשרות לפעולות משפטיות–
,בהצעת החוק
בחלק הראשון עצמו (סעיפים32-17
), נידונות למעשה שאלות מסוימות של כשרות לפעולות
משפטיות, בהרחבה רבה יותר ותוך הכנסת שינויים בהשוואה להוראות חוק הכשרות המשפטית
והאפוטרופסות. מכל מקום
, חשוב יהיה להוסיף הוראה בקודקס
.לגבי מקום מושבו של קטין
היבט
ה
משפט המשווה
הקודקס הגרמני:: הספר הראשון, חלק כללי, כולל שתי הוראות הנוגעות לכשרות משפטית
Section 1. Beginning of legal capacity
The legal capacity of a human being begins on the completion of birth.
Section 2. Beginning of majority
Majority begins at the age of eighteen.
בהמשך הקודקס יש הוראות לגבי כשרות לפעולות משפטיות, הוראה לגבי אחריות של קטינים
( ומי שאחראים עליהם בנזיקין828
,
832), הוראות לגבי כשרות לנישואין. כמו-
כן יש הוראות
מיוחדות לגבי מינוי אפוטרופוס מיוחד(curator)
.לשמירת זכויותיהם של עוברים
הקודקס השוויצרי : יש פרק מיוחדPart 1: Law of Persons, Title 1: Natural Persons,
Chapter 1: Legal Personality
, שמוקדש לכלל ההוראות העוסקות בכשרות משפטית לזכויות
וחובות ולכשרות לפעולות משפטיות וגם הוראות בדבר אחריות קטינים בנ זיקין (סעיפים38-11
.)
כמו כן יש הוראות מיוחדות לגבי כשרות לכתוב צוואה (סעיפים467
–
469
). יצוין כי קודקס זה
קובע הוראה מיוחדת לגבי כשרות עובר לזכויות וחובות ובלבד שנולד חי:
Art. 31
1 Personality rights begin on the birth of the living child and end on death.
2 The capacity of an unborn child is withheld until its birth.
על-
פי המשפט השוויצרי הכשרות
קמה
מיד לאחר הלידה, אך פעולתה רטרואקטיבית ומכסה גם
.)את תקופת ההריון (מועד ההתחלה המדויק שנוי במחלוקת
הצעה
:לענ"ד, רצוי לנסח את הסעיף כך
סעיף5
.כשרות לזכויות ו
לחובות
.כל אדם כשר לזכויות ולחובות מגמר לידתו ועד מותו