חומר רקע
נייר עמדה
בנושא
:
תום לב ואין חוטא נשכר
בתוך
:
הצעת חוק
דיני ממונות
תשע
"א-
2011
מוגש לוועדת חוקה
,
חוק ומשפט של הכנסת
כתיבה
:
הרב עדו רכניץ
ייעוץ
:
הרב ד
"
ר איתמר ורהפטיג
שבט
,
ב"ע תש
ינואר
2012
.א
תקציר והמלצות
עקרונות מנחים
:
•
הערכים שביסוד החוק
משתקפים
בפרטי החוק
.
•
סטייה מן הדין היא יוצא מן הכלל ולא עקרון
.
תום לב
ב .א
הלכה
)
כמו גם בקודקס הגרמני
(
שמור מקום של כבוד ל
עקרון
תום
-הלב
,
אולם
,
הדבר בא
לידי ביטוי
ספציפי וקונקרטי
.
1.
לעתים
ישנה אכיפה
,
כגון
,
בכופין על מידת סדום
)
שתחולתה שנויה במחלוקת
(.
2.
לעתים ישנה אמירה מוסרית
,
כגון
,
במחוסר אמנה ומי שפרע
.
3.
לעתים ישנה חקיקה כדי לממש את
"
הישר והטוב
, "
כגון
,
בדין בן המצר
.
.ב
לאור זאת
,
יש לבטא את חשיבותו המוצדקת של
עקרון
תום הל
ב באופן קונקרטי ולא
כ
עקרון
- . על
1.
על כן מוצע
:
להשמיט את סעיף תום-
הלב
' סע )2
.(
2.
את חשיבותו המוצדקת של
עקרון
תום הלב יש לבטא ב
תוך החוק
,
במידת האפשר
באופן קונקרטי
.
אין חוטא נשכר
.א
בהלכה
ישנה התמודדות מגוונת עם חוטא נשכר
.
1.
במשפט העברי ישנה מוטיבציה למנוע מצב של חוט
א נשכר
,
כפי שכתב הרא
"ש.
2.
בדרך כלל
,
התמודדות עם חוטא נשכר נעשית על ידי פרשנות החוק
.
3.
לעתים ההתמודדות נעשית על ידי חקיקה
.
4.
במקרים בודדים ישנה סטייה מן הדין כדי שלא יהא חוטא נשכר
.
5.
ישנם מקרים לא-מעטים בהם יש חוטא נשכר
.
ל .ב
אור זאת
,
יש ל
אפשר סטייה מן הדין במקרה של חו
טא נשכר
,
רק במקרים יוצאי דופן
.
1.
יש להותיר
את ההתמודדות עם חוטא נשכר
כפי שהיא נעשית כיום
,
כאשר סטייה
מן הדין
נעשית
כברירה אחרונה ובמקרים קיצוניים
.
2.
להשמיט את סעיף אין חוטא נשכר
' סע )2
.(
.ב
תום לב
2.בשימוש בזכות ,בביצוע פעולה משפטית ובקיום חיוב
יש ,
לנהוג בתום . לב
המושג תום לב מקורו ב-
BGB
הגרמני
.
הוא מוזכר בחוק המכר ובחוק החוזים
.
בפסיק
ת בתי
המשפט
הוגדר תום הלב כ
"
עקרון מלכותי
א "ע " )2643/97
גנז נ
'
בריטיש וקולוניאל חברה בע
מ "
ואח
"פ , '
ד נז
)2
(
385
( ,הפורש את כנפיו על כל התחומים המשפטיים
.
גבריאלה
שלו מגדירה תום לב ב
אופן כללי כך
: "
תום לב הוא מונח המציב דרישות מוסריות לפני
גורמים שונים הקשורים בחוזה
."1 אולם
,
תום הלב לא הוגדר הגדרה פוזיטיבית וקונקרטית
,
לא
בחוק ולא בפסיקה
" ,
ותוכנו נקבע בדיעבד על פי המקרים בהם הופעל הלכה למעשה
".2
עמדת המשפט העברי
בפתח הדברים יש להעיר על
הקושי בקיומו של
"
עקרון מלכותי
, "
שתופס את הסעיף השני בקובץ
דיני ממונות
,
אשר איננו נושא תוכן קונקרטי ותוכנו נקבע בדיעבד בלבד
.
מצב זה
,
פוגע בוודאות
המשפטית באופן ניכר ולא סביר
.
לעומת זאת
,
אף שעקרון
"
תום הלב
"
אכן קיים במשפט העברי
,
הוא איננו מוגדר כעקרון אשר נ
תון
למיטב שיפוטו של הדיין אלא כהוראות קונקרטיות
,
אשר חלקן אינו נושא סעד משפטי
.
להלן
כמה
דוגמאות
:
מי שפרע
– ב
שולחן ערוך
)
חושן משפט רד
א ,-( ד
נפסק
:
מי שנתן דמים ולא משך המטלטלים
,
אף על פי שלא נקנו לו המטלטלים כמו שנתבאר
,
כל
החוזר בו
,
בין לוקח בין מוכר
,
לא עש
ה מעשה ישראל וחייב לקבל מי שפרע
;
ואפילו לא נתן
אלא מקצת הדמים
.
כיצד מקבל מי שפרע
,
אוררין אותו בב
"
ד ואומרים
:
מי שפרע מאנשי דור המבול ומאנשי דור
הפלגה ומאנשי סדום ועמורה וממצרים שטבעו בים הוא יפרע ממי שאינו עומד בדבורו
.
כאן מדובר על ביטול עסקה לאחר תשלום
א ,
ך ללא מעשה קניין תקף
–
במקרה זה אין סעד כספי
אלא הטלת קללה על החוזר בו
.
זאת בניגוד ל
קביעה עקרונית הגורסת ש
"ב
שימוש בזכות
,
בביצוע פעולה משפטית ובקיום חיוב
,
יש
לנהוג בתום לב
".
קביעה
ש
עשויה להוביל לתוצאה
,
שהקונה יידרש לפצות את המוכר או אף לאי
הכרה בכוחו של הקו
נה לבטל את ה
עסקה לאחר ששילם עבור הנכס
.
אף שבהחלט יש מקום למחוקק
לתקן תקנה שתחמיר את הדין עם החוזר בו בחוסר תום לב
.
מחוסר אמנה
– ב
שולחן ערוך
)
חושן משפט רד
( ז ,
נפסק
:
1 גבריאלה שלו
,
דיני חוזים
,
הוצאת האוניברסיטה הפתוחה
, 2008
,' עמ65
.
2 . שם
הנושא ונותן בדברים בלבד
,
הרי זה ראוי לו לעמוד בדבורו אף על פי שלא לקח מהדמים
כלום
,
ולא רשם
ולא הניח משכון
.
וכל החוזר בו
,
בין לוקח בין מוכר
,
" אע
פ שאינו חייב לקבל
מי שפרע ה
"
ז ממחוסרי אמנה ואין רוח חכמים נוחה הימנו
.
פסיקת השו
"
ע מבוססת על כך שחוזה אינו נכרת בדברים בלבד
.
ובמקרה שהיה סיכום בע
"
פ ללא
מעשה קניין מחייב
,
ביטול העסקה
–
אינו גורר סנקציה אזר
חית
)
למעט מקרים שבהם הסתמכות
גרמה לנזק
(.
גם כאן
,
קביעה עקרונית הגורסת ש
"ב
ביצוע פעולה משפטית
...
יש לנהוג בתום לב
"
עשויה הייתה
להוביל למסקנה
,
שיש להעניק תוקף לעסקה מכוח הסיכום בעל פה בין הצדדים
,
מסקנה שאינה
מתיישבת עם ההלכה
.
ושוב
,
יש מקום לשקול בהקשר זה חקי
קה מרחיבה
.
ועשית הישר והטוב
–
כלל חשוב שמוזכר בהקשר של תום הלב
,
הוא
"
ועשית הישר והטוב
".
אלא
ששוב
,
חכמים הסתמכו על כלל זה כדי לתקן שתי תקנות
)
או חוקים
(
קונקרטיות
:
דין בן המצר
" שו )
ע חו
"
מ קעה
, (
ודין שומא חוזרת
" שו )
ע חו
"
מ ק
(. ג"
למרות קיומו של עקרון- על
בתורה
,
על מנת
להעניק לעיקרון משמעות מעשית
,
נדרשו חכמי ישראל למעשה חקיקה ישיר
.
עקרון
העל מופנה אל
המחוקק
,
ולא אל השופט
,
ובשל כך אין להכלילו במסגרת שנועדה להדריך את השופט כיצד לנהוג
.
כופין על מידת סדום
–
עיקרון זה
,
גם הוא הפך להלכות קונקרטיות
,
שחלקן שנויות במחלוקת
)
שולחן ערוך
ורמ
) א "
חושן משפט קעד
(: א ,
: ע" שו
האחין או השותפין שבאו לחלוק השדה וליטול כל אחד חלקו
,
אם היתה כולה שוה
לגמרי
,
חולקין לפי המדה בלבד
.
ואם אמר אחד
:
תנו לי חלקי מצד זה כדי שיהא סמוך
לשדה אחר שלי ויהיה הכל שדה אחד
,
שומעין לו
,
וכופה אותו על
זה
,
שעיכ
וב בדבר זה מדת
סדום היא
" וי : א" רמ .
א דאין שומעין לו
,
אלא צריך להעלות בדמים עד שיתרצו חביריו
.
עינינו הרואות
,
שלדעת ה
'
שולחן ערוך
, "
הסירוב להיעתר לבקשה
,
לבצע חלוקה באופן שיאפשר למי
שחלקת השדה שלו סמוכה לקרקע המחולקת
,
לאחד את חלקתו עם חלקו בקרקע הוא סירוב שאין
בו תום לב
– "
מידת סדום
".
בשל כך אין להכיר בזכותו של שותף לעמוד על זכותו לבצע את החלוקה
מבלי להתחשב בבקשה זו
.
כפי שאפשר לראות
,
הרמ
"
א הביא את הדעה החולקת
)
דעת ר
בנו תם
(,
שלפיה
,
גם במקרה זה יכול השותף לעמוד על זכותו לחלוקת הקרקע בהגרלה
.
מכל זה עולה
שעקרון
"
תום
הלב
"
במשפט העברי אינו מנוסח
ב
קודקס ההלכתי
(ע" שו )
כעקרון כללי
,
אלא
כ
הוראות קונקרטיות המאפשרות דיון במצבים שונים הדורשים סעדים שונים
.
דרך זו
מאפשרת לאזרח
לצפות מראש כיצד ינהג בית הדין
בדרך כלל
ולכוון את התנהגותו בהתאם
.
לאור זאת
,
יש לומר ש
הכללת
תום הלב בחוק
דיני ממונות
בפרק העקרונות
אינה מומלצת
,
כיון
שהיא מגדירה את תום הלב כעקרון
-, על
תוך מתן עדיפות על פ
נ
י הוראות אחרות של החוק
.
לפיכך
מוצע
:
יש ל
השמיט את סעיף 2.
את חשיבותו המוצדקת של
עקרון
תום הלב
יש לבטא ב
תוך החוק
,
במידת האפשר ב
אופן קונקרטי
.
.ג
אין חוטא נשכר
3.בית המשפט רשאי לשלול או להגביל זכות של אדם,
בנסיבות שבהן
מוצדק
הדבר
,
בשל
כך שהזכות צמחה
עקב
התנהגות של הזכאי הנוגדת ח
יק
וק או
הנוגדת
את תקנת
הציבור.
סעיף זה נועד לתת מענה למקרים בהם זכות חקוקה נוצרה עקב הפרת חוק או כאשר הדבר נוגד את
תקנת הציבור
.
באופן כל
, לי
מדובר בהרשאת בימ
"
ש לחרוג מהדין
.
עוד קודם לדיון בעמדת המשפט העברי חשוב להעיר
,
כי בכל מערכת משפט
,
ובכלל זה המערכת
הישראלית
,
נוהגים כך שופטים
,
אולם
,
הדברים נעשים במשורה וכמוצא אחרון
.
זאת
,
לאחר
שהשופט מיצה את האפשרות לתת מענה על ידי פרשנות החוק
,
או על ידי
היקש מתוך החוק
.
במקרים שבהם הצורך הוא אקוטי
,
ומוצא אחר אין
–
נאלץ בית המשפט לסטות מ
ן הדין הפורמאלי
.
יש להניח שקביעת הוראה זו כ
"
עיקרון
"
בראש חוק דיני ממונות
,
עלולה להפוך את היוצא מן הכלל
לעקרון כללי
.
כיון
שכך לענ
"
ד השאלה העומדת לדיון כעת איננה האם לאפשר
סטייה מן הדין
,
אלא
האם להפוך את הסטייה מן הדין לעקרון
,
קרי להרחיב אותה
.
כעת נפנה למשפט העברי
.
עמדת המשפט העברי
עמדת המשפט העברי מורכבת
,
כיון שבמקרים
בהם
נשללה זכותו של חוטא
,
הדבר נעשה בדרך כלל
על ידי פרשנות של החוק הקיים או על
ידי
חקיקת חוק חדש
)
תקנה
(.
לצד אלה
,
ישנם מקרים בהם
לא נשללה זכותו של חוטא
,
אף שההלכה עצמה הגדירה אותו כחוטא
.
ורק
במקרים נדירים ביותר
סטה דיין ספציפי מן הדין
כדי לא יהיה חוטא נשכר
.
התמודדות עם
"
חוטא
"ע "
י פרשנות החוק
ישנם מקרים בהם נעשתה התערבות לפגיעה בחוטא
.
אולם
,
התערבות זו נעשת
ה בשני כלים
עיקריים
,
הראשון
,
פרשנות של החוק
,
והשני
,
חקיקה חדשה
.
להלן דוגמאות
:
ביטול חוזה שכירות בעקבות הטעייה
–
במקרה זה
בתלמוד הניסוח הוא מוסרי
)
בבא מציעא קא
,
(: ב
אמר רב הונא בריה דרב יהושע
:
כאשר עשה כן יעשה לו
,
גמולו ישוב בראשו
,
לא מיבעיא
חצר דלא קיימא
לאגרא
,
אלא אפילו חצר דקיימא לאגרא אמרה ליה
:
לכולי עלמא -
ניחא
לי לאוגורי ולך לא ניחא לי
,
דדמית עלי כי אריא ארבא
.
אולם
,
בהלכה הניסוח
אינו כולל אזכור של האמירה המוסרית אלא רק נימוק משפטי
)
שולחן ערוך
שיט
(: א ,
מי שהכניס פירותיו לבית חבירו שלא מדעתו
,
או
שהטעהו
עד שהכניס פירותיו
,
והניחם
והלך
,
יש לבעל הבית למכור לו מאותם הפירות כדי ליתן שכר הפועלים שמוציאין אותם
ומשליכים אותם לשוק
.
ומדת חסידות הוא שיודיע לבית דין וישכירו במקצת דמיהם מקום
,
משום השבת אבידה לבעלים
,
אף על פי שלא עשה כהוגן
.
כלומר
,
החוזה בטל כיון שנעשה
תוך הטעיה שככל הנראה פגעה בגמירות הדעת של המשכיר
,
ולכן
היא בטלה
.
השו
"
ע מדגיש שלמרות שהשוכר נהג
"
שלא כהוגן
"
יש גבול לסנקציות שניתן להטיל עליו
.
מבריח נכסיו מנושה
–
מקור חשוב ביותר בהקשר זה נמצא בתשובה של הרא
" שו ) ש "
ת הרא
"
ש כלל
, עח
סימן ג
(:
תורת אמת וחקים טו
בים ומשפטים ישרים נתן הקב
"
ה לעמו ישראל על ידי משה רבינו עליו
השלום
,
דרכיה דרכי נועם וכל נתיבותיה שלום
,
צדיקים ילכו בם
,
ופושעים
,
המתנכלים
לעקש הישרה
,
להגדיל שקל במאזני מרמה
,
חייבין חכמי ישראל לסכל עצתם ולבטל
מחשבותם
.. .
ויען אשר ראיתי מקצת אנשים אשר כותבים נ
כסיהם ליהודים
,
או לגוים
,
ואחר כך לוין
מעות
,
וכשבא המלוה לגבות חובו מנכסיו
,
מצוה להוציא השטר ותולה נכסיו באחרים
;
והכל
רואין
,
" אע
פ שכתב נכסיו לאחרים
,
הוא מוחזק בהם ונושא ונותן בהם ומעולם לא יצאו
מרשותו
.. .
ובאתי לשבור מלתעות עול ולהפר מחשבות ערומים ולא יפיקו
זממם
,
ולהודיע ולבאר שאין
במתנה זו ממש
.
לפי שידוע וניכר באומדנא דמוכח שלא גמר בלבו להקנות
,
אלא להבריח
נכסיו מבעלי חוביו
,
וילוה ויאכל ממון של אחרים ולא ימצאו לגבות ממנו
;
דאנן סהדי שאין
לך אדם שיתן ממונו לאחרים ויחזור הוא על הפתחים
.
...
מכל הלין חזינן
,
דכל הר
וצה להערים להפקיע תקנת חכמים ולעשות לחברו תחבולה
,
לכדוהו חכמים בערמם ועמדו כנגדו להפר עצתו ולבטל מחשבתו הרעה
.
ואנו נדון דבר מדבר
ונלמוד דבר מדבר
,
כי חכמי התלמוד לא הספיקו לכתוב כל הנולדות העתידות לבא
המתחדשות בכל יום
,
אלא שהבאים אחריהם יוצאים בעקבותיהם
ומד
מין מילתא למילתא
.
הרא
"
ש קובע את העקרון
,
שאין לאפשר מעשי נבלה ברשות החוק
,
אולם
,
הנימוק לדין הוא בסופו
של דבר נעשה על ידי פרשנות החוק
:
כאשר החייב נותן את נכסיו לאחרים כדי להבריח אותם
מנושיו
,
אולם ממשיך לנהוג בהם מנהג בעלים
,
מסתבר שכלל
לא
מדובר מתנה אלא בפיקצ
, הי
ולכן
היא בטלה
.
הרא
"
ש מסיים
בכך הדרך לחסום מעשי ערמה היא על ידי דימוי
"
מילתא למילתא
, "
קרי
פרשנות החוק
.
ברוח זו נפסק ב
שולחן ערוך
)
חושן משפט צט
(: ז ,
הכותב כל נכסיו לאחר
,
ואחר כך לוה מאחרים
,
ובבוא המלוה לגבות חובו מצוה להוציא
שטר מתנה שקדם לשטר החוב
,
והכל
רואים שאף על פי שכתב כל נכסיו לאחרים הוא
מחזיק בהם ונושא ונותן בהם ומעולם לא יצאו מרשותו
,
ולא נתכוון אלא להבריח מבעל חוב
שלא ימצאו ממה לגבות
,
ויאכל ממון אחרים
,
המתנה בטלה וגובה בעל חוב ממנה
,
אף על פי
שקדמה להלואה
.
קרי השולחן ערוך
הזכיר אך ורק את פרשנות החו
ק ולא את המניע לפרשנות זו
.
בוודאי שלא ניתן
ללמוד מכאן שכל דיין רשאי לסטו
ת מן הדין כדי שלא יהא חוטא נשכר
,
אלא שהמוטיבציה של הדיין
צריכה להיות יישום הצדק המהותי
,
והכלי הוא פרשנות החוק
.
התמודדות עם חוטא ע
"
י חקיקה
במקרים בהם לא נמצא מענה על ידי פרשנות החוק
,
נמצא פתרון בחקיקה
.
בעניין זה המשפט העברי
שונה מהשיטה הישראלית
ב .
משפט הישראל
י ישנה הפרדת רשויות
)
כמו בכל המדינות הדמוקרטיות
(
בין הרשות השופטת והרשות המחוקקת
.
בניגוד לכך
,
המשפט העברי
מעניק לשופטים סמכות
חקיקה
)
רמב
"
ם ממרים א
; ב ,
ובדומה לכך
,
שולחן ערוך חושן מש
פט ב
, א ,
וראו עוד לגבי אין חוטא
נשכר
(.
להלן דוגמא למקרה
שבו
ניתן מענה
להתנהגות בלתי-מוסריות ע
"
י חקיקה
:
קידושין בכפייה
–
לגבי קידושין בכפייה מובא
בתלמוד
)
בבא בתרא מח
:(ב ,
ואמר אמימר
:
תליוה וקדיש - קדושיו קדושין
.
מר בר רב אשי אמר
:
באשה ודאי קדושין לא
הוו
ה ,
וא עשה שלא כהוגן
,
לפיכך עשו עמו שלא כהוגן
ואפקעינהו רבנן
לקידושיה מיניה
.
הפקעת הקידושין לא נעשתה
על ידי דיין במקרה
ספציפי
,
אלא כתקנה כללית ע
"
י חכמים
,
וכך נפסק
הדבר ב
שולחן ערוך
)
אבן העזר מב
(. א ,
יש חוטא נשכר
לעומת כל זאת
,
ישנם מקרים בהם המשפט העברי מגדיר
אדם כרשע
,
אולם
,
אינו פוגע בזכויותיו
:
השתלטות על קרקע באמצע תהליך קנייה מגוי
–
שולחן
ערוך חושן משפט הלכות מקח וממכר
סימן קצד
,
סעיף ב
מאחר שעובד כוכבים אינו קונה הקרקע מישראל
,
ולא מקנהו לישראל
,
אלא בשטר
,
ישראל
שלקח שדה מהעובד כוכבים ונתן דמים
,
וקודם שיחזיק
בה בא ישראל אחר והחזיק בה
כדרך שמחזיקים בנכסי הגר
,
זכה אחרון
.
הגה
:
והשני מקרי רשע
.
כאן מדובר ביהודי ששילם לגוי עבור קרקע וטרם שקיבל שטר קניין
,
אדם אחר השתלט על הקרקע
.
הדין הוא שהקרקע שייכת למשתלט
)
ועליו לשלם עליה לקונה המאוכזב
(.
זאת
,
למרות שהמשתלט
נקרא ר
. שע
עני המהפך בחררה
–
לגבי אדם שהיה במו
"
מ לקראת רכישה
,
ואחר הקדים אותו נפסק
)
שולחן ערוך
חושן משפט רלז
(: א ,
המחזיר אחר דבר לקנותו או לשכרו
,
בין קרקע בין מטלטלים
,
ובא אחר וקנאו
,
נקרא רשע
.
האחרונים העירו
)
פתחי תשובה חושן משפט סימן רלז ס
"
ק ב
(:
דאפשר יש ביד ב
"
ד לענשו עונש אחר דרך קנס כדי שלא יעשה כזאת
,
אבל המקח קנה
לגמרי
.
קרי
,
למרות שמדובר במעשה לא-ראוי
,
ולמרות שניתן להטיל קנס על הרשע
–
העסקה של הרשע
איננה בטלה
.
גורם לביטול עסקה
–
כך גם באדם שגרם לביטול עסקה חלוטה
א " רמ )
חושן משפט הלכות נזיקין
סימן שפו
(:
ראובן
שהלוה מעות לעובד כוכבים על משכונות
,
ובא שמעון ואמר לעובד כוכבים להלות לו
בפחות
,
והחזיר לראובן מעותיו
,
פטור
,
דהוי גרמא בנזקין
,
מיהו מקרי רשע
.
שמעון שגרם לביטול העסקה
נקרא רשע
,
אבל אינו חייב לפצות את ראובן
.
חשוב לציין שבכל המקרים האמורים יש מקום לשקול תקנה
להתמודדות עם מעשה בלתי-ראוי
,
אולם
,
עצם הגדרתו של המעשה כבלתי-ראוי לא הביאה את הדיינים לפסוק כנגד החוטא
.
סטייה מן הדין לצורך התמודדות עם חוטא
אמנם
,
ברור שיש סמכות לביה
"
ד לסטות מן הדין כאשר מדובר ב
"
חוטא
" )
שולחן ערוך חושן משפט
(. א , ב
כל בית דין
,
אפילו אינ
ם סמוכים בא
, י"
אם רואים שהעם פרוצים בעבירות
,
היו דנין בין
מיתה בין ממון
,
בין כל דיני עונש
,
ואפילו אין בדבר עדות גמורה
.
ואם הוא אלם
,
חובטים
אותו על ידי עובדי כוכבים
.
וכל מעשיהם יהיו לשם שמים
;
ודוקא גדול הדור
,
או טובי העיר
שהמחום ב
"
ד עליהם
.
אולם
,
יש לשים לב
,
שסמכות זו מוענקת לגדולי הדור
,
ולא לכל דיין זוטר
.
בהמשך לכך כתב הרמ
א "
שסמכות זו קיימת גם בידי נבחרי הציבור
, א" רמ )
שם
(:
הגה
:
וכן נוהגין בכל מקום
שטובי העיר
בעירן כב
"
ד הגדול
,
מכין ועונשין
,
והפקרן הפקר כפי
המנהג
כלומר
ל ,
טובי העיר
,
קרי ל
נבחרי הציבור הסמכות לה
טיל קנסות מעבר לדין
.
חכמי זמננו כתבו
שסמכות כזו נמצאת בידי חברי הכנסת
)
הרב יצחק אייזיק הלוי הרצוג
)
תחוקה לישראל ע
"
פ התורה
עמ , ב
' 58
;הרב אברהם שפירא תחומין טז
עמ ,
' 85
;
הרב אליעזר ולדנברג הלכות מדינה
רנח ,א
(.
ישנו מקור נוסף המאפשר סטייה מן הדין
,
ולייתר די
וק חיוב לפנים משורת הדין
א " רמ )
חושן משפט
סימן יב סעיף ב
(:
ואין בית דין יכולין לכוף ליכנס לפנים משורת הדין
,
אף על פי שנראה להם שהוא מן הראוי
,
ויש חולקים
.
נושא זה נדון בהרחבה במקורות שונים
)
ראו
:
הרב עו
"
ד ירון אונגר
'" ,
למען תלך בדרך טובים
– '
על
הפסיקה לפנים מ
שורת הדין במשפט התורה
, "
בתוך
:
משפטי ארץ
דין –
,
דיין ודיון
,
עפרה
,
תשס
( ב"
שציינו מקרים בהם יש מקום לחרוג מן הדין
.
חשוב להדגיש שהוראה זו אינה מוגבלת רק למקרה של פעולה בחוסר תום-לב או במקרה של חוטא
.
שהרי מקור הדין בתלמוד
)
בבא מציעא פג
( א ,
באדם ששכר פועלים ואל
ה גרמו לו נזק
.
אותו אדם
חויב בתשלום שכרם של הפועלים
,
והפועלים נפטרו מלשלם לו עבור הנזק
.
מי ששכר את הפועלים
לא עשה כל רע
,
ולהיפך
,
הפועלים הם שנהגו ברשלנות
.
למרות זאת
,
הדין נפסק לטובתם
.
כפי שניתן לשער הוראה זו לא הפכה לעקרון החולש על המשפט העברי
,
והיו אף שדח
ו אותה מכל
וכל
)
ראו ברמ
"
א לעיל
(.
גם לאלה שקבלו אותה
, ח"ב)
חושן משפט
,
סימן יב
"ס ,
ק ד
;
דרישה
,
, מ" חו
סימן א
"ס ,
, ( ק ב
בכל מקרה
,
סטייה מן הדין על ידי בית הדין היא יוצא
מן הכלל המעיד על הכלל
.
לסיכום
:
במשפט העברי ישנה מוטיבציה להתמודדות עם בעיית
"
חוטא נשכר
"
כפי
שכתב הרא
. ש"
התמודדות
זו נעשתה בדרך כלל ע
"
י פרשנות החוק
,
לעתים על ידי חקיקה
,
ובמקרים נדירים על דיין ספציפי
.
במקרים לא-מעטים יוצא חוטא נשכר במשפט העברי
,
אף שהוא מוגדר באופן ברור כחוטא
.
בעקבות זאת
ה ,
מסקנ
ה
היא ש
סטייה מן הדין
איננה
עקרון החולש על החוק
,
אלא יוצא
מן הכלל
.
הנוהג הקיים מספיק בהחלט
,
והפיכתו לעקרון עלולה להפוך כל תיק לדיון בשאלה מדוע לא יסטה
השופט מן הדין
.
לאור זאת
מוצע
:
יש ל
השמיט את סעיף 3.