חומר רקע
הצעת חוק הפטנטים (תיקון מס' 12)(פרסום בקשות פטנט), התשע"ב-2012
נייר עמדה – מטעם איגוד תעשיות האלקטרוניקה והתוכנה
א. חשיבותה של תעשיית האלקטרוניקה והתוכנה לכלכלת מדינת ישראל
איגוד תעשיית האלקטרוניקה והתוכנה הוא ארגון גג המאגד את תעשיות ההייטק והתוכנה בישראל. באיגוד חברות כ- 300 חברות העוסקות בתחומי האלקטרוניקה, המוליכים למחצה, אלקטרו אופטיקה, מכשור רפואי, תקשורת,מערכות ביטחוניות, תוכנה ושרותי תוכנה ועוד.
תעשיות ההייטק והתוכנה בישראל, אשר מבוססות בעיקרן על חדשנות (לא בכדי נכתב הספר – the startup nation) ואיכות, הן כיום כוח מניע מרכזי של המשק הישראלי ומהוות גורם מרכזי בצמיחת כלכלת ישראל מזה כשלושה עשורים. במרוץ השנים הפכה תוצרתה של התעשייה להיות למעלה מ-50% מהיצוא התעשייתי (להוציא יהלומים) של מדינת ישראל, ייצוא המסתכם במיליארדי דולרים.
עקב כך, הפכה תעשיית ההייטק הישראלית למותג בינלאומי. תעשייה זאת מאדירה את שמה של מדינת ישראל בקרב מדינות רבות בעולם, ומשלחות מכל העולם מגיעות לישראל על מנת ללמוד וליישם אצלן את הפיתוחים הטכנולוגיים הנעשים בישראל בתחומי ההייטק השונים.
לא ניתן להפריז בחשיבותה של חקיקה המעודדת חדשנות על מנת לשמר את היתרון של תעשיית האלקטרוניקה והתוכנה. מקבלי ההחלטות במדינת ישראל, הממשלה והכנסת, הכירו בכך, על-ידי שנקטו מספר מהלכים לסיוע ולפיתוח תעשיית ההייטק, ביניהם, חיקוק חוק ה"אנג'לים" הבא לעודד השקעות בחברות הזנק ישראליות, שמירה על תקציבי המדען הראשי, תיקונים בחוק עידוד השקעות הון,המכירים בהון אנושי כהשקעה מזכה ועוד. בשל התחרות ההולכת וגוברת, והאתגרים המוצבים בפניה בשוק הבינלאומי, עולה הצורך לשמר את חוסנה של תעשיית ההייטק הישראלית בעולם, על מנת שתצלח את האתגרים המוצבים בפניה ותמשיך להתפתח וליצור מוצרים חדשניים.
ב. הזכות לפטנט וכן המהירות והיעילות בה ניתנת הזכות למבקש הפטנט, הינה מכרעת לשימור החדשנות של תעשיית ההייטק
מן המפורסמות היא, שתכליתם של חוקי הפטנטים היא לעודד קידמה טכנולוגית, ועל כך אין עוררין. אי לכך, קיים אינטרס על למדינת ישראל, אשר תעשיית הטכנולוגיה המתקדמת היא המנוע לצמיחתה הכלכלית, ליצור סביבה חקיקתית המעודדת חדשנות טכנולוגית.
תעשיית ההייטק הישראלית נשענת על שיטת הפטנטים כדי להבטיח את יתרונה היחסי, ולמעשה שיטת הפטנטים היא מהווה את אחד היסודות העיקריים עליה היא נשענת. לא בכדי מגישות חברות ההייטק באופן תדיר בקשות פטנט רבות בישראל ובעולם (די באם נזכיר שמספר הפטנטים הישראליים הרשומים בארה"ב,הנו הגבוה ביותר ביחס לתוצר לנפש).
לפיכך, עמדת איגוד תעשיות האלקטרוניקה והתוכנה בישראל היא כי יש לעודד בחקיקה את האינטרס של מבקשי הפטנט ולחזק את זכותם בדין למתן פטנט במהירות וביעילות המרבית.
ג. החלת הסדר הפרסום המוקדם של בקשות פטנט בישראל הינו ראוי אך האופן שבו הדבר נעשה בהצעת החוק הינו חלקי ולוקה בחסר
הסדר פרסום בקשות פטנט תוך 18 חודשים מיום הגשתן או מהיום בו נתבקש עבורן דין קדימה המוקדם ביותר ("פרסום מוקדם"), הוא חלק מהסדר כולל הנהוג בעולם, אשר משלב פרסום מוקדם של הבקשה לטובת המתחרים עם מתן פטנט לאחר הבחינה, באופן שניתן לאוכפו מיד עם הענקתו על ידי משרד הפטנטים, תוך מתן אפשרות במקביל להתנגד לפטנט (התנגדות לאחר מתן הפטנט, או באנגלית: post grant opposition). שיטות פטנטים הכוללות הסדר כולל זה, שתכליתו לעודד הענקה יעילה של פטנטים לשם קידום החדשנות, מקובל בעולם המערבי, במדינות שמעודדות ומבוססות טכנולוגיה, ובפרט מדינות אירופה וארה"ב.
כיום בישראל, בקשה לפטנט מתפרסמת רק בתום תהליך הבחינה מרגע שהוחלט לקבלה ("קיבול"); תהליך בחינת בקשת פטנט עלול להיות ארוך ועקב כך פרסומן עלול להתעכב זמן רב לאחר מועד הגשתן.
כמו כן, השיטה הקיימת כיום בישראל מאפשרת הגשת התנגדות לפני מתן הפטנט
(pre-grant opposition); רק במידה שלא מוגשת התנגדות למתן פטנט תוך שלושה חודשים מיום פרסום דבר קיבול הבקשה, יינתן פטנט למגיש הבקשה. הגשת התנגדות כאמור, מטבע הדברים, דוחה את מתן הפטנט במספר שנים.
במצב דברים זה, נוצר פער בין ההסדר הכולל בעולם ולבין ההסדר בישראל, הפוגע במבקשי הפטנט.
כך למשל, הפרש הזמנים בין מועד הפרסום המוקדם של בקשת הפטנט בעולם, לבין מועד פרסום הבקשה בישראל כיום, מאפשר לכל בעל עניין, שאינו מבקש הפטנט, לנצל את מרווח הזמן הניכר לעשות שימוש באמצאה נשוא פטנט בישראל, מבלי שלבעל הזכות תהיה כל אפשרות לתבוע סעד או למנוע ממנו לעשות כן.
התיקון המוצע, המסדיר את פרסום בקשות פטנט בישראל כך שיהיה זהה להסדר הנוהג בעולם, מבלי להחיל את שיטת ההתנגדויות לאחר מתן פטנט, לוקה ביותר. התיקון המוצע מאפשר כביכול פיצוי למבקש הפטנט בתקופת הביניים באופן שאינו עולה על תמלוגים סבירים. ברי כי פיצוי שכזה אינו יוצר הרתעה יעילה כנגד צדדים שלישיים המבקשים ליטול לעצמם פיתוחים של אחרים, שכן לכל היותר יאלצו לשלם תמלוגים כאילו ניתן להם רישיון מרצון. פשיטא שבתקופת הביניים, אם קיימים מספר מתחרים בשוק, מחיר המוצר יורד. התוצאה היא שמבקש הפטנט, אשר השקיע במחקר ופיתוח ומבקש להחזיר לעצמו את השקעתו, נאלץ להתמודד בשוק עם מתחרים שלא השקיעו מאומה באמצאה, נטלו אותה מן המוכן, ובשל כך יכולים להציע את אותה הטכנולוגיה במחירים שאינם כדאיים למפתח המקורי. מצב שכזה, שמעודד דחיקה מן השוק של המפתח המקורי (ועלול לגרום שמפתחים ישראליים יעדיפו לעשות זאת בחו"ל ולא בישראל) וטשטוש היתרון התחרותי שביקש לצבור כתוצאה מההשקעה במחקר ובפתוח, אינו מתקבל על הדעת במדינה שמבוססת על חדשנות.
במדינות מפותחות אחרות בהן הגיעו למסקנה שפגיעה כזאת היא בלתי נמנעת בתקופת הביניים, ביקשו לקצר את תקופת הביניים, על ידי קיצור תקופת הענקת הפטנט. המגמה במדינות אלה הייתה לחזק את הליך הבחינה מחד (למשל על-ידי מתן אפשרות לצד שלישי להגיש אסמכתאות לבוחן) נתינתו וקצור תהליך אישורו מאידך. זה האיזון שנמצא ראוי במדינות שאנו נוהגים לכנותן "מדינות מתוקנות", וקל וחומר שזהו האיזון הראוי במדינת ישראל, שהקידמה הטכנולוגית היא לחם חוקה והבאר ממנה היא שואבת את יתרונה היחסי וחוסנה הכלכלי.
יצוין עוד כי התוספת המוצעת לחוק בה יינתן סעד רטרואקטיבי למבקש הפטנט בעד שימוש באמצאתו על ידי צד שלישי בין מועד הפרסום המוקדם בישראל לבין מועד קיבול הבקשה, הינה חלקית ושונה מהחקיקה במדינות המתקדמות, שכן אינה מאפשרת למבקש הפטנט את הסעד ממועד הפרסום הבינלאומי המוקדם ביותר, כפי שנעשה בחו"ל, אלא במועד מאוחר בלמעלה משנה, כך שתמלוגים בגין "רישיון החובה" משולמים רק לגבי חלק מהתקופה בה המפר עשה שימוש באמצאה, ולא לגבי התקופה כולה.
עמדת איגוד תעשיות האלקטרוניקה והתוכנה בישראל בנושא זה היא כדלקמן:
• בהתאם להסדר הכולל שנהוג בעולם, על מדינת ישראל לאמץ הסדר לפיו, בד בבד עם אימוץ הסדר פרסום המוקדם של בקשות פטנט וקבלת פיצויים ממועד הפרסום המוקדם ביותר במישור הבינלאומי, יש לאמץ את שיטת ההתנגדויות לאחר מתן פטנט (post grant opposition).
• את הפיצוי יש לקבוע מהמועד הראשון שבו ניתן היה למבקש ללמוד את האמצאה מכוח הפרסום הבינלאומי – כפי שנהוג באירופה ובארה"ב למשל, דהיינו 18 חודשים ממועד דין הקדימה של הבקשה.
• יש לצמצם ככל הניתן אתה זמן לאישור הפטנט.
ד. במשטר של pre-grant opposition אין לאפשר התערבות צדדים שלישיים בהליך בחינה של בקשת פטנט
ההסדר המוצע בהצעת החוק, הכולל, פרסום מוקדם של בקשות פטנט (תוך הותרת שיטת ההתנגדויות לפני מתן פטנט על כנה), בשילוב עם פתיחת תיק הבחינה במלואו לעיונם של צדדים שלישיים ואפשרות להתערבות והשגות של צדדים שלישיים במהלך בחינת הבקשה - משהה את מתן הפטנט אף יותר מהמקובל היום!
כל עוד לא מונהגת בישראל שיטת ההתנגדות לאחר מתן פטנט (post grant opposition), אין מקום לאפשר לצדדים שלישיים התערבות בהליך הבחינה של בקשת פטנט.
הסדר כזה אינו מקובל באף מדינה בעולם המערבי. ודוק, באוסטרליה, שהיא בין המדינות הבודדות שהותירו בדינן את שיטת התנגדות לפני מתן פטנט (pre grant opposition), לא ניתן לצדדים שלישיים להתערב בהליך הבחינה כלל, כפי שנהוג אצלנו היום.
במידה שיעברו לשיטת POST-GRANT OPPOSITION כפי שממליץ האיגוד, אזי מומלץ במקביל לחזק את הבחינה, על ידי מתן אפשרות לצדדים שלישיים מעוניינים להתערב בבחינה.
ה. יש לנצל ההזדמנות ולבטל את ההוראות בסעיף 35 לחוק הפטנטים הקובעות עיכוב ביצוע במקרה של ערעור
כאמור, על המחוקק הישראלי לשאוף לכך שהזמן למתן הפטנט מיום הגשת הבקשה יצומצם ככל הניתן. אינטרס זה אינו עולה בקנה אחד עם האמור בהוראות סעיף 35 לחוק הפטנטים המעצים את הפגיעה במבקש בכך שגם מבקש שזכה בהתנגדות לא יהיה זכאי שירשם פטנט על-שמו, אלא לאחר הערעור:
" לא הוגשה התנגדות עד תום המועד הקבוע להגשתה, או הוגשה התנגדות והיא בוטלה או נדחתה סופית על ידי הרשם או בית המשפט, יינתן הפטנט למי שהוא אותה שעה בעל האמצאה, זולת אם השתמש הרשם בסמכותו לפי סעיף 34, או אם הוגש לפי סעיף 174 ערעור על החלטת הרשם לדחות את ההתנגדות, ונמסרה לרשם הודעה בכתב על הגשת הערעור לא יאוחר מתום עשרה ימים מהמועד האחרון שנקבע להגשת ערעור כאמור."
כלומר, גם במקרה בו צלח מבקש הפטנט את תהליך הבחינה, ובקשת הפטנט שבבעלותו אושרה על-ידי הבוחן במשרד הפטנטים, והצליח להוכיח את כשרות בקשת הפטנט בהתנגדות למול צדדים שלישיים לפני שניתן לו פטנט, יהא על בעל הפטנט להמתין עד לתום הליך הערעור, ורק אז, בסופו של תהליך בן שנים, יקבל לבסוף פטנט בישראל, וכבר קרה שתקופת הפטנט פגה לפני שהסתיימו הליכי ההתנגדות.
ו. אין מקום לתקן את ההסדר הקיים בדבר תיקון בקשות פטנט
עמדת איגוד תעשיות האלקטרוניקה והתוכנה בישראל, היא כי יש לדחות דרישות הנוגעות למגבלות על הרחבת תביעות הבקשה במהלך הבחינה.
קורה לא אחת שבמהלך הבחינה מתברר שניתן היה לנסח אחרת את בקשת פטנט, באופן שמאפשר הגנה יעילה ונכונה על האמצאה שהומצאה בהשקעה של הון ועמל. ההצעה שעלתה ונדחתה על ידי משרד המשפטים, לפיה מוצע לשנות את ההסדר הקיים, כך שלא ניתן יהיה לעשות תיקון המרחיב את תביעות הפטנט לאחר הפרסום המוקדם ולפני קיבולה של בקשת הפטנט, חותרת תחת אושיות השיטה ומנוגדת לכל פרקטיקה הנוהגת בעולם. בתהליך המקובל, מוקנית למבקש הפטנט הזכות לתקן את בקשת הפטנט כל עוד התביעות נתמכות בתיאור הכתוב של בקשת הפטנט, במהלך הליך הבחינה, ובלבד שלא מוסף לתיאור חומר חדש (new matter). הדבר עולה גם מניירות העמדה שהגישו החברות הגנריות, ולא ברור על מה סומכות את בקשתן. מכל מקום יש הכרח לאפשר לתקן את הניסוח המקורי של עורך הפטנטים לשם קבלת הגנה אפקטיבית, במהלך הדיאלוג עם בוחן הפטנטים.
ז. לסעיף ייחוד העילה השלכות שאינן נוגעות לפרסום המוקדם ואין מקום להכליל את הסעיף בחוק המוצע
עמדת איגוד תעשיות האלקטרוניקה והתוכנה בישראל היא כי היות והתיקון המוצע לייחוד עילה מהווה שינוי קיצוני לדין הקיים וכן בעל השלכות רחבות היקף אשר אינן רלוונטיות לעניין הפרסום המוקדם, אין לבצע את התיקון בשלב זה.
על כל פנים, סבורה תעשיית ההייטק, כי אין זה מוצדק לפסול הגנה בעשיית עושר ועל פי חוק זכויות יוצרים, לגבי אמצאות בתחום התוכנה. עצם העובדה שנושא ההגנה בזכות יוצרים על אמצאות בתחום התוכנה לא עלה, מצביע על פגם מרכזי בהצעת החוק, והוא שהתיקון רואה לנגד עיניו אינטרסים של תעשייה אחת, ולא לוקח בחשבון את השפעת התיקון על התעשיות האחרות.
לסיום, במאמר מוסגר ייאמר כי עמדת איגוד תעשיות האלקטרוניקה והתוכנה בישראל מתנגד נחרצות לעמדה שהובעה בפרוטוקול דיוני הועדה, ככל שנאמרה ברצינות על ידי תעשיית התרופות הגנריות, להטלת קנס על מבקשי פטנט שבקשתם סורבה. הוראה מסוג זה אינה מוכרת כלל בשום מקום בעולם, וחותרת תחת אושיות דיני הפטנטים עצמם.
ח. סוף דבר
ניכר כי הצעת החוק נועדה במקור לטפל בהקדמת הפרסום, אבל הוסיפה הוראות נלוות שאינן הכרחיות לנושא הפרסום המוקדם. התוצאה היא שהנסיון לפתור בעייה אחת, יצר שורה של בעיות חמורות אחרות, שיש להן השלכות רוחב.
אי-לכך האיגוד מציע שבשלב הזה יתוקן אך ורק נושא הפרסום המוקדם, באופן שיאפשר קבלת פיצויים לפי המועד המוקדם ביותר, וכל יתר הנושאים יושמטו בשלב זה מן ההצעה, ויובאו לדיון מקיף יחד עם בחינה של מעבר לשיטת post grant. יחד עם זאת יצוין כי את תיקון האנומליה של עיכוב ביצוע אוטומטי בתום התנגדות שנכשלה יש לבצע לאלתר וללא דיחוי.
בשולי הדברים, יש ברצוננו לומר- כי במדינה,שעל פי החלטת ממשלה,אמור מכון התקנים הישראלי לאמץ תקנים בינלאומיים ולהפוך אותם לתקן מחייב ישראלי, ראוי שגם בחקיקה, נאמץ את המקובל בחקיקה בעולם המפותח בתחום הפטנטים. הרי אנו גורסים שאנו שייכים לעולם המפותח.