חומר רקע
לכבוד: חברי ועדת החוקה חוק ומשפט
מאת: הייעוץ המשפטי
מסמך הכנה לדיון בהצעת חוק חובת המכרזים (תיקון – איסור אפליה בשל גיל), התשע"א-2011
1. רקע כללי:
הצעת חוק חובת המכרזים (תיקון – איסור אפליה בשל גיל), התשע"א-2011 (להלן – הצעת החוק) היא הצעת חוק פרטית אותה יזמו חברי הכנסת זאב ביילסקי ודב חנין (ראו בסוף המסמך - נוסח משולב של הצעת החוק). מטרת ההצעה לפי דברי ההסבר היא להשלים את החקיקה הקובעת איסור הפליה בשל גיל, ולקבוע כי גם בהליכי מכרז לפי חוק חובת המכרזים אין להפלות בשל גיל.
2. התיקון המוצע:
בהצעת החוק שעברה בקריאה טרומית מוצע להוסיף בסעיף 2(ב) לחוק חובת המכרזים את ה"גיל" לרשימת הקריטריונים שבשלם אין להפלות בין מציעים במכרז.
עמדת ועדת השרים לענייני חקיקה היתה לתמוך בהצעת החוק ללא תנאים (וללא דרישה לתיאום).
3. המצב המשפטי:
חקיקה
כיום, החוקים המרכזיים האוסרים על הפליה בתחום העבודה מטעמי גיל, הם:
◦ חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988 שהוא החוק העיקרי אשר חל על כל המעבידים במשק, כולל המדינה. חוק זה אוסר על מעביד להפלות בין עובדיו או בין דורשי עבודה, בין היתר, מחמת גיל, בכל הנוגע לתנאי עבודה, קבלה לעבודה, קידום, הכשרה והשתלמויות, פיטורים ומתן הטבות בקשר לפרישה מהעבודה. איסור זה חל גם לעניין פרסום מודעות לגיוס עובדים (סעיפים 2, 8 ו-17 לחוק).
◦ חוק שירות התעסוקה, התשי"ט-1959, אוסר על לשכת שירות תעסוקה וכן על מעסיקים, להפלות עובד מחמת גיל בשליחה לעבודה או בקבלה לעבודה, בין אם העובד נשלח מטעם לשכת התעסוקה ובין אם לאו (סעיף 42 לחוק).
סעיף 2 לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992 אוסר על הפליה בין מציעים במכרז, מחמת עילות שונות (שרובן קיימות גם בחוקים שלעיל), והן: מוגבלות, מין, נטיה מינית, מעמד אייש, הורות, גזע, דת, לאומיות, ארץ מוצא, השקפה או חברות במפלגה. ואולם, הסעיף אינו כולל כיום איסור הפליה בשל גיל.
חשוב לציין כי הוראות חוק חובת המכרזים אינן חלות על מכרזים שעניינם קבלת עובדים לעבודה בשירות המדינה. על מכרזים אלה חל חוק שירות המדינה (מנויים), אשר אינו כולל הוראה מפורשת בעניין איסור הפליה, אך אין בכך צורך שכן איסור ההפליה הקבוע בחוק שוויון הזדמנויות בעבודה חל על מכרזים אלה.
חוק חובת המכרזים עוסק בהתקשרויות של המדינה ותאגידים ציבוריים נוספים בחוזה לביצוע עסקאות בטובין או במקרקעין, רכישת שירותים וכן התקשרות לביצוע עבודה. לפיכך, גיל המציע אינו קריטריון רלוונטי ביחס למרבית ההתקשרויות שעליהן חל החוק שנעשות עם תאגידים. עם זאת, כאמור, החוק חל גם על התקשרויות לביצוע עבודה או למתן שירותים, ובמקרים אלה קריטריון הגיל עשוי להיות רלוונטי. כך, למשל, בהתקשרות עם אדם לביצוע עבודה על ידו (יועצים חיצוניים, בורר, עורך דין ועוד). כך גם כאשר מדובר בהתקשרות עם תאגיד אשר מעסיק עובדים וניתנת העדפה, למשל, לתאגיד המעסיק עובדים צעירים יותר.
יצויין כי קיימים חוקים נוספים הקובעים איסורי הפליה שאינם מתייחסים להפליה מחמת גיל וביניהם:
◦ חוק איסור הפליה במוצרים בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, התשס"א-2000
◦ חוק זכויות הסטודנט, התשס"ז-2007
פסיקה
על אף היקף התופעה (כפי שיפורט להלן) לא קיימת פסיקה רבה בנושא הפליה מחמת גיל בקבלה לעבודה. ואולם בפסיקה הקיימת התייחסו בתי המשפט בחומרה יתרה להפליה בשל גיל. כך למשל, נפסלו תקנות ונהלים שקבעו מגבלת גיל מירבי בקבלה לשירות בתי הסוהר, למשטרה ולמכס1. נקבע כי קביעת רף גיל מקסימלי מהווה הפליה פסולה כיוון שלא ניתן לבחון באופן פרטני התאמה של המועמד לתפקיד. בתי המשפט אף ראו מקרים של הפליה בשל גיל כמקרים המצדיקים פיצוי עונשי ולא רק פיצוי ממוני בגין הנזק עצמו.
4. הערות:
1. התופעה של אפליה בשל גיל ודרכים לצמצומה
◦ מנתוני נציבות שוויון ההזדמנויות בעבודה (להלן – הנציבות) עולה כי בשנים האחרונות קיימת עליה משמעותית בהיקף התלונות על הפליה בשל גיל, וכי מדובר על תופעה חברתית חמורה ונרחבת בהיקפה שפוגעת גם באוכלוסיה צעירה יחסית (החל מגיל 40). לפי נתוני דוח 2009 של הנציבות היו 8% מהתלונות שהוגשו לנציבות תלונות בשל הפליה מחמת גיל (כ-40 תלונות); בדוח לשנת 2010 עלה שיעור התלונות כאמור ל-12% מהתלונות שהוגשו לנציבות (כ-77 תלונות). גם מחקרים מצביעים על העדפה ברורה של עובדים צעירים על פני עובדים מבוגרים בשלב הקבלה לעבודה2.
◦ הגורמים העוסקים בתחום האפליה בעבודה, ובכלל זה אפליה בשל גיל, מציינים כי הקושי בתחום זה אינו נובע מהעדר חקיקה, אלא מהעדר אכיפה ומיעוט הגשת תלונות ותביעות. זאת, בין היתר, בשל קשיי הוכחה, מחסור בכח אדם המוסמך לפעול לאכיפת החקיקה הקיימת ובשל חשש של נפגעים לפגוע ביחסי עבודה קיימים או עתידיים (נראה כי הקמת נציבות שוויון הזדמנויות בעבודה שיפרה את המצב, אך אין די בכך).
◦ ניתן להציע תמריצים שונים במטרה לצמצם את התופעה או להקל על הגשת תביעות. התמריצים יכולים להיות מופנים למעסיקים – למשל באמצעות העדפת מציע המעסיק עובדים מבוגרים בדומה לסעיף בחוק חובת מכרזים המעודד בדרך זו העסקת נשים, וכן לעובדים – למשל באמצעות העברת נטל ההוכחה, קביעת פיצויים ללא הוכחת נזק או הפיכת הליך התביעה לנגיש יותר.
2. נטל ההוכחה - יצויין כי סעיף 9(ג) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה קובע כי במקרים בהם מעסיק דורש מעובד במישרין או בעקיפין מידע בנושא שחל עליו איסור הפליה – עובר אליו הנטל להוכיח שלא הפלה מהטעם האמור. כך, למשל, אם מעביד ידרוש ממועמד לעבודה מידע לגבי גילו, והעובד יטען שלא התקבל לעבודה מחמת גילו, יהיה על המעביד להוכיח שאי הקבלה לעבודה נעשתה מטעמים עניניים ולא מהטעם האמור. הוראה זו מקלה על הגשת תביעות ויוצרת תמריץ לעובדים לעשות שימוש בחוק.
3. הפליה על ידי קבלני כח אדם, קבלני שירותים וחברות השמה – כידוע נפוצות כיום צורות העסקה מורכבות ובהן העסקה בפועל באמצעות קבלן כח אדם, קבלן שירותים או קבלה לעבודה באמצעות חברת השמה. לעתים הדבר מקשה על קביעת הגורם האחראי להפליה. בחוק שוויון הזדמנויות בעבודה נקבעה הוראה מפורשת המתייחסת להפליה בעבודה כאשר העובדים מועסקים על ידי קבלן כח אדם3. ייתכן שיש מקום לשקול הוראות דומות בחוק חובת המכרזים, הרלוונטי במיוחד למקרים של רכישת שירותים והתקשרות לביצוע עבודה באמצעות גורם שלישי. עם זאת יצוין כי הפסיקה מוצאת, לא אחת, דרכים להטיל אחריות על מזמין העבודה ולהתמודד עם הקשיים האמורים4.