חומר רקע
ירושלים, כ' בשבט התשע"ב
13 בפברואר 2012
אל: חברי ועדת החוקה חוק ומשפט
מאת: הייעוץ המשפטי
מסמך רקע לדיון הקבוע ליום 15.2.12:
הצעת חוק העונשין פ/2355 של חה"כ נחמן שי ואחרים - הכנה לקריאה ראשונה:
איסור קיום יחסי מין עם מטפל נפשי
הצעת החוק מבקשת להרחיב את ההגדרה של "מטפל נפשי" הקבוע בסעיף 347א לחוק העונשין, התשל"ז–1977 [להלן, חוק העונשין או החוק], ולכלול בהגדרה גם מטפל נפשי "אלטרנטיבי", ולא רק מטפל נפשי שהוא פסיכולוג, פסיכיאטר או עובד סוציאלי: כך שקיום יחסי מין בהסכמה בין כל מטפל נפשי למטופל בתקופת הטיפול ועד תום שלוש שנים מסיום הטיפול, תהווה עבירה פלילית, כאשר ההסכמה ליחסים הושגה תוך ניצול תלות נפשית ממשית במטפל, ועונשו יעמוד על ארבע שנות מאסר. כפי שנמסר מנציגי משרד המשפטים, הוסכם כי לא תחול חזקה לפיה תמיד קיימת יחסי תלות ממשית בין המטפל הנפשי לבין המטופל,1 אלא על התביעה להוכיח כי התקיימה בפועל תלות נפשית ממשית.
המסגרת המשפטית: יחסי מין בין מטפל נפשי למטופל
סעיף 347א לחוק העונשין קובע איסור מוחלט על קיום יחסי מין בין מטפל נפשי שהוא פסיכולוג, פסיכיאטר, או עובד סוציאלי (או מי שמתחזה לכזה) לבין מטופל, במשך תקופת הטיפול. העונש על עבירה זו עומד על ארבע שנות מאסר. בנוסף, קובע סעיף 347א מעין "תקופת צינון", משמע עבירה של יחסי מין בין מטפל נפשי שהוא פסיכולוג, פסיכיאטר, או עו"ס במשך שלוש שנים לאחר הטיפול, אם ההסכמה לקיום יחסי מין הושגה תוך ניצול תלות נפשית ממשית במטפל.
המחוקק הוסיף את הסעיף הזה לחוק העונשין בשנת 2003, בתיקון מס' 77 לחוק העונשין, בשים לב לבעייתיות באיסור פטרנליסטי על קיום יחסי מין בין בגירים כאשר הצדדים מאמינים שמקיימים יחסי מין בהסכמה:
"ככלל אין מקום להגביל מערכות יחסים בין בגירים בהסכמה, אלא שכשמדובר בטיפול, ובמיוחד בטיפול נפשי, אין מדובר בהסכמה של ממש מצד המטופל אלא ב'הסכמה' פגומה, באין יכולת לשקול באופן חופשי את מערכת היחסים ומשמעותה ובאין בחירה אמיתית" (דברי הסבר להצעת חוק העונשין (תיקון מס' 71) (ניצול תלות של מטופל במטפל), התשס"ב-2002), ה"ח 3166)
בסופו של דבר, המחוקק קבע את האיסור במתכונת מצומצמת, והחיל אותו אך ורק על שלושה מקצועות: פסיכולוגים, פסיכיאטרים, ועובדים סוציאליים, אנשי מקצוע שמקבלים הסמכה והדרכה, ושבהגדרה משתמשים בכלים טיפוליים ש"פותחים" את הנפש של המטפל, כאשר הקשר הטיפולי הוא לב ליבו של הטיפול. מעצם טיבו של הטיפול, נמצא המטופל במצב של חשיפה נפשית ותלות נפשית. לכן האיסור לא חל, למרות הצעות שונות שעלו בוועדה בזמנו, על רופאים, עורכי דין, מורים, אנשי דת, או על יחסים אחרים שנוצר יחסי תלות כלשהם2 וכן - כידוע - האיסור אינו חל על מטפלים אלטרנטיביים למיניהם.
יש גם לשים לב לכך שסעיף 347א הקיים, והן התיקון המוצע, חלים רק במצבים שהמטופל מסכים לקיים יחסי מין עם המטפל. במקרים בהם המטופל אינו מסכים לקיים יחסים, מדובר בעבירת האינוס לפי סעיף 345(א)(1) לחוק; ובמקרים בהם המטפל השיג את הסכמת המטופל במרמה, הרי יש להעמיד את המטפל לדין בעבירת האינוס במרמה, לפי סעיף 345(א)(2); וכאשר המטפל ניצול מצב המונה מהמטופל לתת הסכמה חופשית, יעמוד המטפל לדין בעבירת האינוס לפי סעיף 345(א)(5) (וכאשר מדובר במעשה מגונה שאיננה בהסכמה, או במרמה, יחולו הוראות סעיף 348). עונשו של העובר עבירת האינוס בלא הסכמה, ועבירת האינוס במרמה, הוא שש עשרה שנות מאסר. לפי הפסיקה הקיימת, אינוס במרמה כולל בתוכו גם מצב בו המטופל מאמין שתכלית האקט איננה מינית, אלא טיפולית.3 לכן יש לזכור כי התיקון המוצע לא בא לתת פיתרון למקרים החמורים ביותר של ניצול מעמדו של המטפל, שכן גם היום מעמידים מטפלים נפשיים (גם כאלה שאינם פסיכולוגים או פסיכיאטרים) לדין בגין עבירת האינוס. עוד יש לציין כי לעיתים העבירה מממשת יסודות עבירות אחרות שבחוק העונשין, שנמצאים מחוץ לפרק של עבירות מין, וניתן להרשיע בגינם עבריינים שמשתמשים בעמדה או בכוח שלהם כדי להשיג הסכמה לקיום יחסי מין – ואין בהצעת החוק הזו כדי לשנות את הדין הקיים בנושא.
מי הוא מטפל נפשי?
הצעת החוק המתוקנת תגדיר את המטפל הנפשי בצורה רחבה:
""טיפול נפשי" – אבחון, הערכה, ייעוץ, טיפול, שיקום, או ניהול שיחות, שנעשו באופן מתמשך, בדרך של מפגש פנים אל פנים, כדי לסייע לאדם הסובל ממצוקה, הפרעה, מחלה או בעיה אחרת, שמקורן רגשי או נפשי;
"מטפל נפשי" – מי שעוסק, או מציג את עצמו כעוסק, במתן טיפול נפשי, כמשלח יד או מכוח תפקיד"
כאמור, היום ההגדרה כוללת בתוכה רק מטפל נפשי שהוא פסיכולוג, פסיכיאטר, ועו"ס – ולכן אין בפסיקה הקיימת התייחסות לאלמנטים הקיימים בהגדרה של "טיפול נפשי".4 על אף שברור כי הסעיף מתייחס למטפל נפשי (ולא לכל מי שנחשב בציבור כ-"מטפל אלטרנטיבי"), יכול לעלות מנוסח ההגדרה המוצעת שכל המטפלים "ההוליסטיים", שמאמינים שסבל גופני ורגשי הם קשורים זה בזה, ייכנסו להגדרה, בין אם הטיפול מבוסס על חשיפה נפשית ותלות נפשית של המטופל, ובין אם לאו. כך יש סיכוי שייכנסו להגדרה גם "קאוצ'ים" ויועצים שונים שמסייעים לאנשים להתמודד עם מגוון רחב של "בעיות"; וכן גם רבנים, ש"מכוח תפקיד" מייעצים לחברי הקהילה או לתלמידים שלהם.
הנוסח המוסכם עם משרד המשפטים מאיין את חלק מהפרובלמאטיות של ההצעה, שכן אין הוא יוצר חזקה חלוטה לגבי יחסי מין עם כל מטפל נפשי. אולם גם הצעה זו מעלה קשיים: ראשית, ההגדרה של "מטפל נפשי" שאינה מוגבלת לפסיכולוג, פסיכיאטר ועו"ס היא עמומה ורחבה, דבר אשר בעייתי בחקיקה פלילית, שכן אין האזרח יודע מתי הוא עובר על החוק; ושנית, יש לשאול האם יש הצדקה להפליל "ניצול תלות נפשית ממשית" אך ורק במסגרת טיפול נפשי, כאשר יש מצבים אחרים של ניצול תלות נפשית שאינם בגדר עבירה פלילית כלל, וכאשר העונש על ניצול מרות ביחסי עבודה הוא שלוש שנים.
לבסוף, יש להדגיש שוב, ולמען הסר ספק, כי הן לפי ההצעה המקורית, והן לפי הנוסח המוסכם עם משרד המשפטים, מדובר בעבירה חדשה שנועדה לאסור על התנהגות שלא נאסרה בעבר - קיום יחסי מין בהסכמתו של המטופל עם המטפל הנפשי, כאשר ההסכמה היא תוצרת של תלות ממשית. ככל שהמטופל נמצא במצב שאין הוא יכול לתת את הסכמתו החופשית, יראו את המטפל כעובר עבירת אינוס, ולא כעובר עבירה לפי סעיף 347א.