חומר רקע
י"ט אייר תש"ע
03 מאי 2010
לכבוד: חברי ועדת החוקה, חוק ומשפט
מאת: הייעוץ המשפטי
הנדון: הצעת חוק היועץ המשפטי למשרדי הממשלה, התשס"ט-2009
הצעת החוק
הצעת החוק המונחת על שולחן הוועדה מבקשת להסדיר את אופן העסקתם של יועצים משפטיים למשרדי הממשלה בכמה רבדים:
(1) קציבת כהונת היועץ המשפטי למשרד הממשלה לשש שנים, כאשר השר הממונה רשאי למנותו לקדנציה נוספת.
(2) סיום כהונת היועץ המשפטי לפני תום הקדנציה על פי קריטריונים רחבים ובסמכות השר הממונה על המשרד לאחר שהתייעץ עם נציב שירות המדינה ובאישור הממשלה.
(3) הוראות מעבר – כהונתו של יועץ משפטי מכהן תסתיים בתום שנה מיום פרסום החוק. הסעיף מאפשר לשר הממונה למנותו לתקופה כהונה נוספת.
דו"ח אברמוביץ לבחינת סוגיית המערך המשפטי במשרדי ממשלה
בחודש מרץ 2007 החליטו היועץ המשפטי לממשלה ומנכ"ל משרד ראש הממשלה על הקמת צוות בינמשרדי לבחינת סוגיות הנוגעות למערך הייעוץ המשפטי למשרדי הממשלה.
דו"ח הצוות הבינמשרדי לבחינת סוגיות הנוגעות למערך הייעוץ המשפטי למשרדי הממשלה (להלן- הצוות), בראשות עו"ד אהרון אברמוביץ' (להלן- דו"ח אברמוביץ')1 פורסם ביום 10.9.2008. בדוח נתן הצוות דעתו לקשיים רבים שנתעוררו במערך הייעוץ המשפטי למשרדי הממשלה ומלווים את המינהל הציבורי מזה שנים. המלצות הצוות לטיפול בבעיות השונות כרכו יחד נושאים מקצועיים וניהוליים רחבים וראו בהם מקשה אחת בדרך לפתרון. לצד המלצותיו, ביקש דו"ח אברמוביץ גם להבהיר את מעמדו הייחודי של היועץ המשפטי למשרד הממשלתי כ"שומר סף" שעצמאותו הכרחית. ויודגש, סוגיית קציבת הכהונה נתפסה בידי צוות אברמוביץ' כאחת מיני רבות מהסוגיות המרכיבות את מכלול הבעיות עימן יש להתמודד במערך הייעוץ המשפטי לממשלה, וככזו מהווה אספקט אחד מני רבים אליהם התייחס הצוות.
בפני הצוות הוצגו נתונים לפיהם חלק ניכר מהיועצים המשפטיים למשרדי הממשלה מכהנים בתפקיד תקופות ארוכות, ביניהם גם יועצים משפטיים המכהנים למעלה מעשרים שנים בתפקידם. חלק ניכר מהדוברים שהופיעו בפני הצוות עמדו על הקשיים שנגרמים לשירות המשפטי כתוצאה מכך, ובהם בעיקר שחיקה, סטגנציה של כוח האדם ועזיבת דור הביניים. לאור האמור נדרש הצוות לבחון האם מן הראוי להגביל את כהונת היועצים המשפטיים.
הצוות המליץ כי תקופת כהונת היועץ המשפטי למשרד תיקצב לתקופה אחת של שבע שנים, וזאת בכפוף למציאת פתרון פנסיוני הולם. בסיום התקופה יוכל היועץ המשפטי להתמודד על תפקיד אחר בשירות המשפטי ואם יבחר לסיים את שירותו יזכה לשבעה חודשי שכר כתקופת הסתגלות. באשר לצעד החריג של הפסקת כהונתו, זו מותנית בבחינה מקצועית שבסופה קביעה, הטעונה אישור היועץ המשפטי לממשלה, כי היועץ המשפטי אינו מתאים לתפקידו. במישור הפרוצדוראלי מוצע כי תוקם בנציבות שירות המדינה ועדה מקצועית, בהשתתפות נציג היועץ המשפטי לממשלה, נציג נציב שירות המדינה ומנכ"ל לשעבר שימנה הנציב, שתתכנס לדון במקרה בו תוגש המלצת מנכ"ל המשרד להפסיק את הכהונה של יועץ משפטי. כפי שנכתב בדוח:
"תפקידו של יועץ משפטי למשרד הממשלתי הינו תפקיד בכיר, קשה ומורכב. השחיקה של הנושא בתפקיד, הממלא אותו נאמנה שנים רבות, היא אך טבעית ולעומת זאת ברורים היתרונות שברענון השורות. בנוסף, התמדה בתפקיד משך שנים רבות מובילה לסטגנציה בשירות המשפטי כולו ובלשכה המשפטית בה מכהן היועץ המשפטי, בפרט.
לעומת זאת, יש להדגיש כי אופיו של התפקיד מחייב תקופת למידה משמעותית. מכאן כי תקופת כהונה קצרה אינה מתאימה למאפייני התפקיד. תקופת כהונה ארוכה מתחייבת גם נוכח מעמדו העצמאי של היועץ המשפטי. בנוסף, קיימים יתרונות משמעותיים ליועץ משפטי מנוסה וטוב, ומכאן המלצת הצוות לקבוע תקופת כהונה ארוכה יחסית. יוער, כי בעמדה ברוח זו תמכו מרביתם המכרעת של הדוברים שהופיעו בפני הצוות. "
יוער, כי המלצות הצוות בהקשר של קביעת תקופת כהונה אינן חורגות מהמתווה הכללי אשר גובש בעבודת מטה במשרד המשפטים ובנציבות שירות המדינה לגבי כלל המשרות הבכירות בשירות המדינה ואשר אושר על-ידי הממשלה2. זו אפוא המדיניות הכללית של הממשלה, ואולם, כפי שצוין בדו"ח אברמוביץ, יישום מדיניות זו טעון עבודת מטה בהתאם למתווה שנקבע בהחלטת הממשלה. יחד עם זאת, הצוות סבר שאין מקום להמתין ליישום עבודת המטה הכללית טרם הגבלת כהונת היועצים המשפטיים, ומשכך המליץ על שינוי מיידי, קרי קציבת כהונה תוך קביעת הפתרון הפנסיוני האמור.
בהחלטת ממשלה מס' 4457 מיום 1.2.2009 אישרה הממשלה את המלצות דו"ח אברמוביץ' והטילה על צוות שהרכבו פורט בהחלטה לגבש תוך 90 יום הצעות אופרטיביות ביחס להמלצות הצוות הבינמשרדי.
בהחלטת ממשלה מס' 4528 מיום 1.3.2009 מינתה הממשלה את המשנה לנציב שירות המדינה, את המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (ייעוץ) ואת המשנה למנהל הכללי של משרד ראש הממשלה כאחראים ליישום המלצות הצוות הבינמשרדי. כן נקבע בהחלטה כי צוות היישום יבחן את תחולת ההמלצות על יועצים משפטיים מכהנים ויביא לאישור הממשלה את המלצותיו. יצוין כי צוות היישום טרם השלים את המלצותיו.
קציבת כהונה בשירות המדינה
בשנים האחרונות הולכת ומתגבשת תפיסה שלפיה בתפקידים משפטיים בכירים בשירות המדינה יש מקום להגבלת משך הכהונה. אמנם, כפי שנכתב בדוח המלצות הצוות הבינמשרדי לקביעת תקופת כהונתם של נושאי משרה בכירים מיום 14 ינואר 2009, אין בשירות המדינה הסדר שיטתי וכולל בנוגע לקציבת כהונה, ואולם קיימות משרות מסוימות, בכירות על פי רוב, שלהן נקצבה תקופת הכהונה, אם במסגרת חקיקה, ואם בהחלטת ממשלה. כך הוגבלה תקופת כהונת היועץ המשפטי לממשלה ופרקליט המדינה לשש שנים ותקופת כהונתם של פרקליטי מחוז ומנהלי מחלקות בפרקליטות המדינה הוגבלה לשמונה שנים3.
בנוסף, חוק הביקורת הפנימית, התשנ"ב-1992 קובע את צורת העסקתו של מבקר פנימי בגופים ציבוריים ואת תפקידיו. החוק אינו קובע תקופת כהונה קצובה וקבועה למבקר הפנימי. על פי חוק הביקורת הפנימית, כהונתו של המבקר הפנימי לא תופסק שלא בהסכמתו לפני תום התקופה אשר לה נתמנה, ככל שמדובר במשרד ממשרדי הממשלה – באישור נציבות שירות המדינה4. עם זאת, לפי מידע שהובא לוועדה, מגבשת הממשלה בימים אלה תזכיר חוק הנוגע להעסקתם של מבקרים פנימיים במשרדי ממשלה, אשר ככל הנראה יכלול קצובת כהונה מסוימת והסדרים נוספים.
בהחלטת ממשלה מס' 4470 מיום 8 בפברואר 2009, אושר החלת הסדר של קציבת כהונה על רשימת משרות בכירות בשירות המדינה שסווגו לפי שלוש קטגוריות:
• משרות שהקדנציה בהן קשיחה, ללא הארכה: במסגרת זו ייכללו משרות ניהוליות בכירות של מערכות גדולות בשירות המדינה, שיש בהן חשיבות לעצמאות ולאי-תלות של נושאי המשרה. לדוגמא: נציב שירות המדינה, מנהל רשות החברות הממשלתיות ומנהל רשות המיסים במשרד האוצר.
• משרות עם קדנציה הניתנת להארכה (הסדר המוצע בהצעת החוק דנן): במסגרת זו ייכללו משרות מקצועיות בכירות שיש בהן חשיבות לצבירת ניסיון מחד גיסא, ולרענון השורות מאידך גיסא. לדוגמא: מנהל הוועדה לאנרגיה אטומית וראש המועצה הלאומית לכלכלה במשרד רוה"מ, הממונה על אגף הכלכלה והכנסות המדינה במשרד האוצר.
• משרות עם תקופת כהונה שאינה קצובה, עם פרקי זמן מינימאליים: במסגרת זו ייכללו משרות שתקופת הכהונה לא תקצב בהן, אך ייקבע פרק זמן מינימאלי לכהונה, שבמהלכו לא תהיה אפשרות להעביר את נושא המשרה מתפקידו. המשרות שייכללו בהסדר זה הן משרות ניהוליות-מקצועיות בכירות, שהנושאים בהן מופקדים על ביצוע מדיניות הממשלה ונדרשת בהן מידה רבה של אמון ושל תיאום בין נושאי המשרה לבין חברי הממשלה. לדוגמא: הממונה על התקציבים במשרד רוה"מ, ראש האגף הביטחוני-מדיני במשרד הביטחון.
בין הנימוקים להחלת הסדר של קדנציות וקציבת כהונה על משרות בכירות בשירות המדינה:
• יצירת אפשרות להעריך את התפקוד המקצועי ואת ההתאמה של ממלאי התפקידים לכהונותיהם;
• יצירת אפשרויות קידום במערכת השירות הציבורי;
• הגדלת סיכוייהם של מועמדים נוספים לאייש משרות שונות וקידום עקרון שוויון ההזדמנויות;
• מניעת שחיקה הנובעת ממילוי תפקיד במשך תקופת זמן ארוכה;
נימוקים כנגד קציבת כהונת יועצים משפטיים למשרדי הממשלה
מול הסיבות לקציבת כהונת בכירים בשירות המדינה ככלל וכהונת יועצים משפטיים למשרדי ממשלה בפרט, עומדים טיעונים אחרים הגורסים כי ככל שהדבר נוגע לתפקיד היועץ המשפטי במשרד ממשלתי, מדובר במהלך שגוי. בנייר עמדה מטעם באות כוחם של היועצים המשפטיים למשרדי הממשלה5, עומדות הכותבות על ההבדלים בין תפקידו של היועץ המשפטי לממשלה לבין משרות בכירות אחרות בשירות המדינה: "הבדלים אלו נעוצים בבסיסם, במעמד "שומר הסף" שיוחד ליועץ המשפטי לממשלה, שבמסגרתו עליו לפעול באופן מתמיד לקיומו וחיזוקו של שלטון החוק. מעמד זה הצמיח ליועץ המשפטי למשרד חובות וזכויות נוספות וייחודיות, שנועדו לסייע לו למלא את תפקידו כנדרש. הבדל משמעותי נוסף נובע מכך שתפקיד היועץ המשפטי למשרד הוא תפקיד מקצועי שכפוף לחובת עריכת מכרז."
נוכח הבדלים אלו, גורסות הכותבות, לא ניתן להציב באותו מקום את תפקיד היועץ המשפטי למשרד ומשרות בכירות אחרות בשירות המדינה, ולהחיל על כולם גזירה שווה.
עוד נאמר במסמך, כי קציבת תקופת הכהונה של היועץ המשפטי למשרדי הממשלה בהכרח תחליש את מעמדו של היועץ המשפטי למשרד, תוצאה שתחריף ככל שתקופת הכהונה שתקבע תהיה קצרה יותר. בין הסיבות לכך מנו כותבות המסמך ציינו כי דימויו של היועץ המשפטי כ"אורח לרגע" בין עובדי המשרד יפגע בממשקי העבודה שלו עם המשרד, קציבת כהונתו תביא לזילות מעמדו עד כדי זלזול בחוות דעתו ובהחלטותיו מתוך מחשבה כי מחליפו ייתכן שיחשוב אחרת, פגיעה בעצמאותו, נקיטת מדיניות בלתי אחידה, פגיעה במחויבות לתפקיד ופגיעה בצביון שירות המדינה, ככל שליועצים משפטיים לא תהיה עתודה לקריירה ארוכת טווח.
הפלטפורמה החוקית להגבלת הכהונה
גורם חשוב שיש לקחת בחשבון בעת הגבלת הכהונה היא העובדה כי ליועצים משפטיים המתמנים מתוך עובדי המדינה יש כתב מינוי לשירות בתפקיד במדינה. לאור האמור לעיל, האם די בעובדה כי כתוב בחוזה העבודה שההתקשרות היא לתקופת זמן מוגבלת כדי להגביל באמצעות החוזה האישי או שיש צורך בחקיקה?
יש להביא בחשבון כי מאחר שהכלל הוא כתב מינוי, היינו – חוזה להעסקה ללא מועד סיום, ייתכן כי יש צורך בהסמכה חוקית. בהקשר זה יש להבחין בין כתב מינוי לחוזה בכירים, כאשר באחרון מדובר במינוי ממשלה, שם ויתר העובד במודע על כתב מינוי, ועל כן ייתכן שבמצב זה ניתן לקצוב הכהונה גם ללא הסדר חקיקתי.
מנגד, יש הגורסים כי הנושא אינו מתאים לחקיקה, וכי חוק שירות המדינה (מינויים), תשי"ט–1959 מעניק לממשלה סמכות לנהל את עניינה ובכללם את הסדרי כוח האדם.
סוגיות לדיון
1. מהו ההסדר הנכון לעניין היועצים המשפטיים? כפי שפורט לעיל, ההסדר המוצע בהצעת החוק וכן בדוח אברמוביץ עוסק בקציבת קדנציות כהונה. עם זאת, כחלק מהדיון מוצע לשקול גם הסדרים אחרים (כמו לדוגמא שיטת הרוטציות המקובלת בקרב חשבים במשרדי ממשלה).
2. ככל שמוחלט על קציבת כהונה, לכמה זמן נכון וסביר לקצוב את כהונת היועץ המשפטי למשרד הממשלתי? (האם 6 שנים כפי שמוצע בהצעה, 7 שנים כפי שמוצע בדוח אברמוביץ או תקופה אחרת כפי שהיא מקובלת כבר היום בתפקידים אחרים).
3. איזו מבין הקטגוריות המנויות מעלה נכונה וסבירה לעניין קצובת כהונה של היועץ המשפטי? היינו, האם נכון לקבוע תקופת כהונה הניתנת להארכה או תקופה ארוכה יותר קשיחה, שאינה ניתנת להארכה?
4. האם כדאי לאפשר לאדם שסיים את הקדנציה שלו להתמודד במכרזים פנימיים בשירות המדינה?
5. האם יש צורך לעשות זאת באמצעות חקיקה ואם כן מהי הפלטפורמה הנכונה לכך?
6. ככל שמחליטים לחוקק בנושא, יש לתת את הדעת גם למיקום התיקון –האם בחוק שירות המדינה (מינויים)6, כך שאותם ממונים לתפקיד יועץ משפטי יוותרו על כתב המינוי, או לחלופין בסעיף המעניק הסמכה כללית לממשלה, בדומה לסעיף 21א לחוק שירות המדינה (מינויים)7?
7. האם קיימת הצדקה להגביל דווקא את כהונתם של יועצים משפטיים? מעבר לאמור, קיימים כיום תפקידים בכירים רבים, אשר השפעתם רבה, וכהונתם אינה קצובה בזמן. מוצע לוועדה לבחון האם לכרוך את הגבלת כהונתם של יועצים משפטיים עם כהונתם של בעלי תפקידים רבים אחרים, בהם לדוגמא ראשי אגפים במשרדים ממשלתיים, מנהלי בתי חולים ו/או מחלקות בבתי חולים ועוד.
8. מיהו הגורם הממונה אשר כדאי להסמיכו להאריך את מינויו של היועץ המשפטי, ככל שבכך מתהדקת מחויבותו של היועץ המשפטי לאותו גורם ועצמאותו עלולה להפגע?
9. לאור החשש כי התפקיד לא יהיה אטרקטיבי עבור מועמדים פוטנציאליים איכותיים ככל שהכהונה תוגבל בזמן, האם כדאי לגבש הסדרי העסקה שונים ומיטיבים?
10. האם יש צורך בהסדרי מעבר ייחודיים ליועצים משפטיים שסיימו כהונתם ומעוניינים להמשיך בשירות המדינה?
11. מוצע לוועדה לתת את הדעת להחלת ההסדר על היועצים המכהנים, ככל שיש בכך פגיעה ברמות שונות, ביניהן הפרת חוזה עבודה, פגיעה באינטרס ההסתמכות של היועץ על מקום עבודתו כמו גם פגיעה קניינית בזכויות פנסיוניות ואחרות. מוצע לוועדה לגבש עמדה האם להחיל על היועצים המכהנים הסדר שלילי, היינו – החלת החוק על היועצים המכהנים כפי שמציעה הצעת החוק, או הסדר חיובי – היינו, עידוד ותמריצים ליועצים המכהנים על מנת להביא לפרישה מרצון. יש לקבל פירוט מהמשנה ליועץ המשפטי לממשלה (ייעוץ) על טיפולו בענין זה.
12. לעניין קציבת כהונת יועצים משפטיים ברשויות מקומיות - על העובדים ברשויות המקומיות חלה "חוקת העבודה לעובדים ברשויות מקומיות", אשר מהווה כמעין תקש"יר לאותם עובדים. במסמך זה כתוב בין היתר כי לא ניתן לפטר עובד בלי הסכמת ארגון העובדים. האם ניתן לכרוך את הדיון במעמדם עם הדיון בקציבת כהונת יועצים משפטיים במשרדי ממשלה? (כפי שעלה בדיון הקודם כאפשרות)