חומר רקע

25.2.2012 לכבוד: ח"כ דוד רותם יו"ר ועדת חוקה, חוק ומשפט כנסת ישראל ירושלים הנדון: הצ"ח חוק יועץ משפטי למשרדי הממשלה, התשס"ט-2009 לקראת הדיון שייערך בוועדה ביום 28.2.2012, להלן עמדתנו בנוגע להצעות החוק שבנדון. אנו מבקשים להתנגד להצעת החוק. ההצעה פוגעת בעצמאותם של היועצים המשפטיים באופן אנוש, בכך שהיא מכפיפה את המשך כהונתם להחלטת השר והממשלה. פגיעה זו תמנע מהם להגשים את תפקידם כשומרים על פעילות במסגרת החוק ומניעת שחיתות שלטונית. מהות הצעת החוק 1. הצעת החוק שבנדון מבקשת להסדיר את פעילותם של יועצים משפטיים במשרדי ממשלה – מינויים וכהונתם. בין השאר, החוק קובע שמשך הכהונה יהיה 6 שנים וניתן להארכה לכהונה נוספת. כמו כן, נקבעה הוראת מעבר בדבר סיום תפקיד היועץ המשפטי, לפיה בתוך שנה יסיימו את כהונתם כל היועצים המשפטיים, וימונו יועצים חדשים. זאת ועוד, הצעת החוק מאפשרת לשר לפטר את היועץ המשפטי על רקע אי הסכמה מתמשכת. מהות תפקידו של יועץ משפטי במשרד ממשלתי 2. בשנת 2008 הוגשו מסקנות דו"ח הצוות הבין-משרדי בראשות עו"ד אהרן אברמוביץ' שהוקם על ידי ממשלת ישראל בשנת 2007. מסקנות אלה עסקו בכל הסוגיות בהן דן חוק זה. לפי מסקנות הדו"ח, תפקידו של היועץ כפול. ראשית, עיבוד מדיניות המשרד לשפה משפטית. שנית, שמירה כי פעילות המשרד תיעשה במסגרת החוק וכללי המנהל התקין. עצמאותו של היועץ נדרשת כדי שיוכל למלא את שני התפקידים גם יחד, אם כי, ברור כי היא חשובה במיוחד ביחס לתפקידו השני. תנאי הכרחי לעצמאות היועץ המשפטי הינו אי תלות בדרג הפוליטי. תנאי מסייע, אם כי לא הכרחי, הוא מניעת תמריצים שעלולים לפתות את היועמ"ש שלא למלא כהלכה את תפקידו בשמירה על הכפפת הפעילות השלטונית לחוק ולמנהל התקין, כאשר עמידה על-כך כרוכה בהתייצבות מול השר הממונה. מתן אפשרות למינוי לקדנציה נוספת, הוא דוגמה ברורה ליצירת תלות בדרג הפוליטי ולפגיעה בעצמאות הייעוץ המשפטי. 3. בין שאר המסקנות של הצוות, רלוונטיות לענייננו מסקנות אלה: • היועצים המשפטיים ימונו לתקופה אחת של 7 שנים ולא ימונו לקדנציה נוספת. • הקמת וועדה הממליצה ליועץ המשפטי לממשלה, אשר רק באישורו ניתן לסיים כהונה של יועץ משפטי. הצעת החוק תפגע בעצמאות היועץ המשפטי 4. ברור כי החוק המוצע, בניגוד להמלצות הצוות הבין-משרדי, מתבסס על תפיסה שונה של תפקיד היועץ המשפטי למשרד ממשלתי. לפי תפיסה זו, היועץ הוא בראש ובראשונה עורך הדין של השר/מנכ"ל המשרד. על כן, מותר לפטרו בעקבות "חילוקי דעות מהותיים וממושכים בין השר ליועץ המשפטי", ועל כן גם ניתן להאריך את תוקף מינויו – במידה וקיימת "שביעות רצון" מתפקידו. 5. תפיסת תפקיד צרה זו אינה עולה בקנה אחד עם מהות תפקידו של היועץ המשפטי כמופקד על שלטון החוק בשלטון. האפשרות לפטר אותו עקב חילוקי דעות מהותיים וממושכים בינו לבין השר – לרבות חילוקי דעות עקב עמידתו על כיבוד החוק – עלולה להפוך את היועץ המשפטי ל"ליצן חצר". ועל האפשרות להאריך את כהונתו ומשמעותה – עמדנו לעיל. 6. החוק המוצע הופך את היועץ המשפטי לדמות התלויה לחלוטין בתמיכת השר והממשלה. ברצות השר – יאריך את המינוי לקדנציה נוספת. ברצות הממשלה, לאחר אישור השר – יפוטר היועץ המשפטי לאלתר. מצב זה שולל את עצמאותו של היועץ המשפטי למשרד הממשלתי ומסכל לחלוטין כל סיכוי כי היועץ המשפטי יוכל למלא את תפקידו כמי שמייצג את אינטרס הציבור וכ"שומר סף" מטעם שלטון החוק. 7. לשינויים המוצעים עלולה להיות השפעה רעה על דמותם של היועצים המשפטיים במשרדים. מלכתחילה, תהפוך המשרה אטרקטיבית רק לסוג האנשים שאינם מתאימים ואינם ראויים לתפקיד של יועץ משפטי בשירות הציבורי. אנשים בעלי מצפון מקצועי-ציבורי ימנעו מלהתמודד על משרות אלה. 8. יש לזכור כי לחוות הדעת של יועץ משפטי במשרד ממשלתי תוקף מחייב מבחינת עובדי המשרד, כל עוד לא נפסק אחרת בבית משפט, או שלאחר בירור עם היועץ המשפטי לממשלה, הוחלט אחרת. מכאן ההגיון כי סיום תפקידו של היועץ המשפטי במשרד הממשלתי יכול להעשות אך ורק בתאום עם היועץ המשפטי לממשלה. העברת הסמכות לשר (ולהחלטת הממשלה) כמוה כהפיכת היועץ המשפטי לעורך דין בשירות השר. 9. ההשוואה בדברי ההסבר, הן לגבי תקופת הכהונה, והן לגבי דרך סיום התפקיד, ליועץ המשפטי לממשלה, אינה במקומה. באשר למשך התפקיד – ההבדל המהותי מצוי ביכולת להאריך את הכהונה, ובכך להכפיף את היועץ המשפטי לשר, ולהפכו ל"יס-מן" במשרדו. שנית, באשר לסיום התפקיד – אכן, הכתוב בחוק דומה להחלטת הממשלה המצוטטת בדברי ההסבר ("הודעה בדבר קביעת הדרכים והתנאים למינויו של היועץ המשפטי לממשלה") מיום 2.8.2000. אולם, לאמיתו של דבר מתקיים הבדל מהותי בין השניים: לגבי היועץ המשפטי לממשלה נקבע כי על הממשלה להתייעץ עם ועדת המינוי, שהיא גורם חיצוני ועצמאי, ובחוק המוצע השר רשאי, בהוועצות עם נציב שירות המדינה ובאישור הממשלה לסיים את כהונת היועץ המשפטי של המשרד. כמו כן, מובן כי "פיטורין" של היועץ המשפטי לממשלה, שמעמדו הציבורי אינו דומה כלל לזה של יועץ משפטי במשרד, עלולים לעלות לממשלה בביקורת ציבורית רבה. מכאן, שהאפשרות להחליף יועץ משפטי במשרד משום שאינו נוח – מסיבות לא טובות – לשר, ריאלית הרבה יותר מאשר האפשרות שהממשלה תדיח את היועץ המשפטי לממשלה. משילות 10. נעיר כי אין אנו מתעלמים מהצורך בייעוץ משפטי אפקטיבי למשרד הממשלתי ואף בחובתו של היועץ המשפטי לממשלה להיות 'גורם מאפשר' לביצוע מדיניות במקרים המתאימים. הדברים הודגשו גם בדו"ח אברמוביץ', וכמובן שמקובלים עלינו. עם זאת, ולטעמנו, תפיסה זו אינה חזות הכל, ובטח שלא ניתן לאיין בשמה את תפקידו הקלאסי, המסורתי והמהותי של יועץ משפטי כשומר סף. שחיתות 11. ליועצים משפטיים יש תפקיד חשוב, ולעתים מכריע, במניעת שחיתות ובחשיפת שחיתויות. מפתיע שדווקא בימים אלה, בהם קיימת מודעות לסכנות של התפתחות נורמות של שחיתות ציבורית, ובצורך לשרש אותן, מוצע לפגוע בעצמאות ובאפקטיביות של שומרי הסף. הצעת החוק תיצור סיכונים מובנים להתפתחות נורמות של שחיתות במשרדי הממשלה. חמור מכך, יועץ "נוח" עלול להגביר את השחיתות, שכן הוא עלול לספק אצטלה חוקית לכאורה למעשים פסולים. המקרה האמריקאי מלמד כיצד עורך דין ממשלתי מטעם עלול לתת הכשר חוקי לכאורה אף לעינויים אסורים. ייעוץ כזה עלול להכשיל גם קובעי מדיניות המבקשים לפעול במסגרת החוק ולגרום לתקלות חמורות ולהשחתה מערכתית. החיזיון המחפיר שנחשף לא מכבר ברשות המסים עלול להפוך לחיזיון נפוץ. הוראות המעבר 12. הוראות המעבר, המעבירות מתפקידם את כל היועצים המשפטיים במשרדי הממשלה בתוך כשנה, הן הוראות בעייתיות במיוחד. אם הצעת החוק משאירה עוד מידה כלשהי של עצמאות ליועצים הממונים (בעיקר בשנים הראשונות לכהונתם, או בקדנצייה השנייה), הוראות המעבר מכניסות את כל היועצים המכהנים לתקופת "תנאי", בה תבחן נאמנותם וצייתנותם לשר ולממשלה. לסיכום, מדובר בהצעת חוק הפוגעת קשות בשלטון החוק, בהגנה על הציבור מפני שחיתות ובשמירה על נורמות שלטוניות תקינות. בכבוד רב ובברכה, פרופ' מרדכי קרמניצר עו"ד עמיר פוקס סגן נשיא למחקר, המכון הישראלי לדמוקרטיה המכון הישראלי לדמוקרטיה