חומר רקע

אל: חבר הכנסת דוד רותם, יו"ר ועדת החוקה חוק ומשפט מאת: הייעוץ המשפטי הנדון: סקירה לקראת הדיון בהצעת חוק החברות (הבראת חברות), התשע"א-2011 מצ"ב מסמך ראשוני הכולל סקירה של ההסדר המוצע בהצעת החוק והתיחסות למחלוקות מרכזיות שמעוררת הצעת החוק. 1. ההסדר המוצע בהצעת החוק א. רקע כללי - הפסיקה הכירה בעדיפות הבראתה של חברה על פני פירוקה, בשל ההשלכות האפשריות של פירוק חברה על הנושים לסוגיהם, בעלי המניות, ספקים ועובדים הקשורים אליה וההשלכות על המשק כולו. עם זאת, לא כל הבראה עדיפה על פני פירוק החברה ולא לכל פירוק תהיינה השלכות רחבות היקף על הקשורים לחברה או על הציבור. - כיום, הליכי הבראת חברות נעשים מכוח סעיף 350 לחוק החברות ותקנות שהותקנו מכוחו. ענינים רבים אינם מוסדרים בחקיקה, חלקם זכו לפתרונות בפסיקת בתי המשפט. הפסיקה, מטבע הדברים, אינה תמיד אחידה ולעתים היא זהירה או שמרנית בשל היעדר הסדר חקיקתי בנושא. מכל מקום, כל העוסקים בתחום תמימי דעים כי יש צורך בהסדרה חקיקתית של תחום הבראת החברות (מובן שלגבי דרך ההסדרה קיימות דעות שונות). - הצעת החוק מבקשת לעגן ולהסדיר את הכלים המרכזיים בהם נעשה שימוש בהליך של הבראת חברה (צו הקפאת הליכים, מינוי בעל תפקיד, שימוש בנכסים משועבדים, המשך הספקת שירותי תשתית ושירותים חיוניים אחרים, אימוץ או ויתור על חוזים קיימים, גיוס אשראי חדש). זאת, תוך ניסיון לאזן בין האינטרס בהבראת החברה לבין האינטרסים של הגורמים העשויים להיפגע מהליך זה. מטרות נוספות של הצעת החוק הן לתמרץ חברות להקדים את הפנייה לבית המשפט לפתיחת הליך הבראה, על מנת לשפר את סיכויי ההליך וליצור תמריצים להבחנה בין הבראות יעילות לבין הבראות לא יעילות. - יצויין כי בהמשך למגמה שהחלה במסגרת חקיקת סעיף 350 לחוק החברות, גם ההסדרים המוצעים בהצעת חוק זו מאמצים את רוח החקיקה האמריקאית בנושא הבראת חברות (המכונה "צ'פטר 11"), וביתר שאת. חשוב יהיה לבחון את התאמת ההסדרים האלה לשוק הישראלי ואת הביקורת שנשמעה בארה"ב על משמעותם ועל תוצאותיהם. - יצויין כי משרד המשפטים החל בעבודה על תיקון חקיקה מקיף בתחום חדלות הפירעון, ובתיקון זה הכוונה היא לתת מענה למספר סוגיות "דחופות" ולא לכל הסוגיות הדורשות הסדרה בתחום הבראת החברות. ב. הגנה הולמת הבראת החברה מתנגשת בד"כ עם האינטרסים של נושים מובטחים, שיעדיפו את פירוקה ומימוש הנכסים המשועבדים להם שכן בהליך זה יש להם שליטה ומידה רבה של ודאות לגבי פירעון החוב ובו מעמדם עדיף על פני יתר הנושים. זאת, אף אם אינם צפויים להיפגע כלכלית מהליך ההבראה. מנגד, מימוש הנכסים המשועבדים יסכל בד"כ את הליך ההבראה. מנגנון "ההגנה ההולמת" בא לאזן בין האינטרס בהבראת החברה לבין האינטרסים של הנושים המובטחים, ולמנוע פגיעה בהם עקב הליך ההבראה. מנגנון ההגנה ההולמת קיים בחקיקה ובפסיקה, אך אינו מוגדר, והשימוש בו מוגבל כיום רק לעיכוב יכולתו של נושה מובטח לממש את הבטוחה. בהצעת החוק מוצע להוסיף לחוק הגדרה של המונח "הגנה הולמת" ולהרחיב את השימוש במנגנון זה גם למצבים של שימוש בנכסים המשועבדים, לרבות מכירתם, ושעבודם לצורך גיוס אשראי חדש. הגדרת המונח "הגנה הולמת" מעוררת מספר מחלוקות עיקריות: 1. מהו הערך הכלכלי עליו יש להגן (ערך החוב בלבד או גם ערך הנכס המשועבד) ? 2. האם יש לחשב את הערך הכלכלי לפי ערך פירוק או לפי ערך של עסק חי ? האם בעניין זה תשובה אחת נכונה לכל המצבים ? (בקשה למימוש הנכס המשועבד ובקשה להגנה הולמת כאשר מבקשים לשעבד את הנכס בשעבוד נוסף לשם גיוס אשראי חדש) 3. עד כמה מוצדק לתת ביטוי למאפייני הנכס המשועבד בקביעת אמצעי ההגנה ההולמת (סוג הנכס, תנודתיות הנכס, כרית הביטחון שיש בו ועוד) 4. היקף שיקול הדעת שיש להותיר לבית המשפט בעניין זה. ג. התייחסות לבעלים מכוח תניית שימור בעלות כאל נושה מובטח תניית שימור בעלות היא תנייה בחוזה מכר הקובעת כי הנכס נותר בבעלות המוכר כל עוד לא שולמה תמורתו. מטרתה ברוב המקרים להבטיח את תשלום התמורה בדומה למטרה של שעבוד הנכס. ואולם, בשונה מבעל שעבוד על הנכס – אם נותנים תוקף לתנייה זו הרי שהמוכר נחשב בעל הנכס. מעמדו כבעלים עדיף על פני כל הנושים, כולל הנושים המובטחים, והוא זכאי לקבל חזקה בנכס גם אם החברה נכנסת להליכי הבראה. תניות שימור בעלות נפוצות בחוזים בין חברה לספקיה, ותוצאתם בהליכי הבראה קשה - העברת מלאי חברה לחזקת ספק משמעה מניעת הפעלתה השוטפת של החברה וסיכול הסיכוי להבראתה. זאת, על אף שלמוכר אין כלל עניין בקבלת הנכס עצמו, אלא בהבטחת תשלום התמורה. בעקבות הלכת קידוחי הצפון (ע"א 1690/00 מ.ש. קידוחי הצפון בע"מ נ' א. אבגל טכנולוגיה בע"מ (בפירוק זמני), פ"ד נז(4), 385), אשר הפכה את הלכת קולומבו, ולפיה ברוב המקרים המוכר ייחשב בעלים בהתאם לרצון הצדדים, נוצר צורך להסדיר את מעמדו של בעל תניית שימור בעלות בהליכי הבראה באופן שישמור על האינטרסים שלו מבלי לסכל את ההבראה. הצעת החוק קובעת כי מעמדו יהיה דומה למעמד של נושה מובטח, לרבות מתן הגנה הולמת במקרים שצוינו לעיל. ד. מינוי בעל תפקיד הצעת החוק מבקשת לקבוע הוראות מפורשות ושיקולים רלוונטיים לעניין מינוי בעל תפקיד בחברה הנכנסת להליכי הבראה. חידוש משמעותי בעניין זה, המעורר התנגדות, הוא קביעה מפורשת של סמכות בית המשפט למנות נושא משרה בחברה לבעל תפקיד או לא למנות בעל תפקיד כלל. זאת, לאחר ששמע את הנושים ושוכנע כי מינוי נושא משרה כאמור או המשך התנהלות החברה ללא בעל תפקיד יסייעו להבראת החברה ולא יפגעו בנושיה. מחד, החלפת נושאי המשרה היא אחת הסיבות לדחיית מועד הפנייה לבית המשפט לשלב שהוא לעתים מאוחר מדי. כמו כן, מינוי אדם חיצוני עלול למנוע המשך פעילות רציפה ושוטפת של החברה ולהקשות על הליכי ההבראה. מנגד, יש חשש מניצול ההליכים לרעה ע"י בעל תפקיד שהוא נושא משרה בחברה, בייחוד אם הוא איש אמונו של בעל השליטה, וכן חשש לחוסר אמון של הנושים בהנהלת החברה שהובילה אותה למצב הנוכחי. נוכח חששות אלה, מוצע בהצעת החוק להותיר את מינויו של בעל תפקיד חיצוני כברירת המחדל. כן קובעת הצעת החוק כי בית המשפט רשאי להקנות לנושא משרה רק חלק מהסמכויות ולא את כולן, וכן למנות בעל תפקיד נוסף לצורך פיקוח על נושא המשרה, וכך להנות מהיתרונות האמורים תוך צמצום החששות. המחלוקת המרכזית בעניין זה נוגעת למינוי נושא משרה כבעל תפקיד בחברה שיש בה דבוקת שליטה (מצב אופייני בחברות ישראליות בשונה מחברות בארה"ב) ולהיקף הסמכויות שניתן להקנות לו. ה. שימוש, מכירה, השכרה ושעבוד של נכסים משועבדים הצעת החוק קובעת הסדר שמטרתו לאפשר שימוש בנכסים המשועבדים, כולל מכירה, השכרה ושעבוד של הנכסים, לטובת הבראת החברה מבלי לפגוע באינטרס הכלכלי של הנושים המובטחים ע"י הבטחת הגנה הולמת. הצעת החוק מבחינה בין שימוש במהלך העסקים הרגיל שככלל אינו מחייב הסכמה של הנושה המובטח או אישור של בית המשפט, לבין שימוש שאינו במהלך העסקים הרגיל, המחייב הסכמת הנושה המובטח או אישור של בית המשפט מראש. אישור בית המשפט יינתן רק אם השימוש בנכס חיוני להבראת החברה ואם הובטחה לנושה המובטח הגנה הולמת. בעניין זה קיימת מחלוקת בנוגע למכירה של נכס המשועבד בשעבוד קבוע, אף במהלך העסקים הרגיל, וכן בעניין שימוש בנכסים מסוג המחאת זכות. טענה שעולה בהקשר זה וגם בהקשרים אחרים היא שיש לציין במפורש את חובת בית המשפט לתת זכות טיעון לנושים המובטחים במקרים של חשש לפגיעה בזכויותיהם הקנייניות. ו. ספקים חיוניים המשך הספקתו של מצרך או שירות החיוני להמשך הפעלתה של החברה הוא תנאי בסיסי להבראתה, והפסקת הספקתו עלולה להביא לקריסתה המיידית. ספק של מצרך או שירות חיוני מוגדר ככזה המספק שירות תשתית (חשמל, מים או שירות תשתית אחר שיקבע השר) או שירות אחר הדרוש לשם הפעלתה של החברה, ואשר לא ניתן להחליפו באופן מיידי בספק אחר. ספקים של מוצרים חיוניים עשויים לנצל את מעמדם ולהתנות את המשך ההספקה בתנאים שונים. הצעת החוק מבחינה בין ספק של שירותי תשתית לבין ספק של שירות או מצרך חיוני אחר. לגבי ספק שירותי תשתית מוצע כי גם ללא התערבות בית המשפט יהיה עליו להמשיך ולספק את שירותי התשתית לחברה בהקפאת הליכים בתנאים הנהוגים בשוק. לגבי ספק חיוני אחר מוצע כי בית המשפט יוכל להורות לו להמשיך ולספק מצרך חיוני לחברה לתקופה של עד 60 ימים ממועד מתן צו ההקפאה, בתמורה ובתנאי תשלום שהיו נהוגים קודם או בתנאים שיקבע בית המשפט בהתחשב בתנאי השוק, אלא אם כן סירובו נובע מטעמים שאינם בלתי סבירים. בעניין זה מבהירה הצעת החוק כי דרישה לפרעון חובות עבר, העמדת תנאים בלתי סבירים ביחס לתנאי השוק או עובדת קיום הליכי הבראה כשלעצמה – הינם טעמים בלתי סבירים לסירוב. חיוב ספק כאמור יהיה בכפוף לכך שבית המשפט שוכנע כי התמורה מכאן ואילך תשולם לו. בית המשפט יהיה רשאי להאריך את תקופת 60 הימים אם המשך ההספקה חיוני להבראת החברה, אם לא ניתן להחליף את הספק ואם התמורה שולמה לספק. אחת המחלוקות בהקשר זה, שיש להן ביטוי גם בפסיקה, נוגעת להתניית המשך הספקת המצרך החיוני בתשלום עבור חובות עבר. מחלוקת אחרת נוגעת לתקופה שבה ניתן לחייב את הספק להמשיך ולספק את השירות. ז. חוזים קיימים כדי להמשיך ולהפעיל את החברה במסגרת הליך ההבראה יש צורך בהמשך ביצועם של חוזים בהם קשורה החברה. מנגד, ייתכן שחלק מהחוזים הובילו את החברה לחדלות פירעון, ורצוי לאפשר לה לוותר עליהם. הצעת החוק מבקשת להקנות לבעל התפקיד כלים לאימוץ חוזים קיימים או לוויתור עליהם, ככל שהדבר דרוש להבראת החברה, תוך איזון מול זכויות הצד השני לחוזה. חוזה קיים הוא חוזה שהחברה צד לו, שנכרת טרם בקשת ההבראה אך ביצועו טרם הושלם בידי שני הצדדים במועד זה. ויתור על נכס מכביד אפשרי גם על פי הדין הקיים (אם כי מפורש בצמצום על ידי הפסיקה). החידוש המשמעותי הוא באפשרות לאמץ חוזה קיים, מקום בו הצד השני זכאי לבטלו. מוצע כי בעל תפקיד יידרש לקבל אישור של בית המשפט לצורך אימוץ של חוזה קיים או ויתור עליו. אישור זה של בית המשפט יתקבל רק לאחר שבית המשפט נתן לצד השני לחוזה ולכל גורם אחר הקשור לחוזה, הזדמנות לטעון טענותיו ורק אם שוכנע כי החברה תקיים את התחייבויותיה לפי החוזה ממועד האימוץ ואילך. בית המשפט יהיה אף רשאי לקבוע אמצעים להבטחת קיום חיובי החברה בתקופה זו, לרבות מתן ערבות. חיובי החברה ממועד זה ואילך יהיו במעמד הוצאות הבראה. זאת בשונה מהחוב בגין ההפרות הקודמות שיהיה בר תביעה בהליכי הבראה. עוד קובעת הצעת החוק כי אין תוקף לתניות חדלות פירעון שלפיהן החוזה מתבטל או ניתן לביטול במקרה בו החברה נכנסת להליכי הבראה או בשל מצב כלכלי קשה של החברה. ח. אשראי חדש ברוב המקרים יש צורך במימון חדש על מנת להמשיך את הפעלת החברה. מוצע לעגן בחוק את סמכות בעל התפקיד לקבל אשראי חדש למטרה זו, באישור בית המשפט ולקבוע כי מעמדו יהיה כשל הוצאות הבראה, בהתאם למצב המשפטי הקיים. בנוסף מוצע כי במקרים בהם קבלת האשראי חיונית להליך ההבראה ולא די במתן מעמד של הוצאות הבראה כדי להשיגו, בית המשפט יהיה רשאי להבטיח את האשראי החדש בשעבוד על נכסי החברה, לרבות שעבוד על נכס המשועבד לנושה מובטח, ובלבד ששעבוד כאמור יינתן רק אם תובטח הגנה הולמת לנושה המובטח. מטרת הסדר זה לעודד מימון של הליכי הבראה. מחלוקת מרכזית נוגעת למתן מעמד עדיף לנושי תקופת ההבראה על פני הנושים המובטחים הקודמים. נטען כי הסדר זה אינו מידתי ופוגע בנושים המובטחים וגם בנושים האחרים ובשארית הנותרת לחלוקה ביניהם. בהקשר זה עולה טענה ולפיה יש בהסדר עידוד יתר להליכי הבראה שאין להם הצדקה, בעוד שאם לא יינתן למממן החדש מעמד עדיף הוא יחליט על מתן אשראי רק אם ישתכנע כי להליך ההבראה סיכויים טובים. ט. כפיית הסדר על אסיפה מתנגדת על פי החוק הקיים בית המשפט ראשי לאשר הסדר הבראה רק אם אושר בכל אחת מאסיפות הנושים, ברוב מספר המשתתפים בהצבעה למעט הנמנעים, שבידם יחד ¾ מהערך המיוצג בהצבעה. הסדר זה מקנה כוח רב לכל סוג של נושים "לסחוט" את יתר הסוגים כתנאי לקבלת אישורו להסדר. הפסיקה פיתחה כלים למיתון כוח הסחיטה של המיעוט במסגרת הדין הקיים, בין היתר באמצעות מבחן תום הלב. הצעת החוק מבקשת לאפשר לבית המשפט לכפות הסדר על אסיפה מתנגדת בהתקיים שני תנאים מצטברים: 1. הסכמת רוב ערך הנשייה. 2. ההצעה הוגנת וצודקת ביחס לכל אסיפת סוג שהתנגדה לה. אם אסיפת הנושים המובטחים מתנגדת להסדר, יהיה על בית המשפט להשתכנע כי לנושים אלו משולם מלוא החוב המובטח.