חומר רקע

עמוס תלם, עו"ד וכלכלן אפי גליק, עו"ד ומגשר תֶּלֶם – גְּלִיק, משרד עו"ד Telem-Glick, Law Office ככר בן גוריון 2 ת.ד. 1415 ק. טבעון 36017 Kikar Ben Guryon 2, P.o.b. 1415 Kiryat Tivon, 36017 טלפון: 04-8101768 Tel. ; פקס: 04-8101769 Fax. דוא"ל: [email protected] Email Amos Telem, Adv. Effy Glick, Adv. ‏‏ראשון 13 מאי 2012, ‏‏13/05/12 לכבוד ח"כ דוד רותם יו"ר וועדת חוקה חוק ומשפט מכובדי, הנדון: הצעת חוק המחשבים (תיקון - הגדרת מחשב), התשע"ב-2011 (פ/3663 ) נייר עמדה לקראת דיון בועדת חוקה חוק ומשפט (קבוע לדיון בוועדה ביום שלישי 15/5/2012) אני עורך דין פעיל. בעבר עסקתי, במשך קרוב לשלושה עשורים, בהנדסה ופיתוח תוכנה בארגונים שונים,1 בתחומים מגוונים2 ועל גבי סוגי מחשבים רבים.3 מכאן ברורה התעניינותי בחוק המחשבים, ההיסטוריה החקיקתית שלו והתפתחותו בעתיד. נייר עמדה זה מבוסס על מחקר שערכתי בנושא הרציונל העומד מאחורי דיני חיפוש ותפיסת מחשבים.4 אקדים ואומר כי לדעתי אין ספק כי יש להחיל את דיני חיפוש ותפיסת המחשבים גם על טלפונים סלולאריים. יחד עם זאת הצעת החוק בנוסחה הנוכחי מעוררת כמה וכמה קשיים לא מבוטלים בהם מתבקש לדון. להציע להם תשובה. עמדתי מתייחסת רק לתיקון המוצע לסעיף 1 של החוק. אבקש להתייחס לנושאים הבאים שמן הראוי לדון בהם בוועדה: I. ההצעה אינה מרפאת את הפגם אותו ביקשה לרפא II. הדין הקיים מגן על טלפונים ניידים גם ללא ההצעה III. הערכים החברתיים המוגנים ע"י חוק המחשבים IV. הכללת ערך ההגנה על אורח החיים התקין כערך המוגן בחוק המחשבים לטעמי, וכפי שאפרט (בנספח א' בהמשך), לא רק שההצעה במתכונתה הנוכחית אינה מרפאת את אותם פגמים בחוק אותם היא מבקשת לרפא, אלא שהיא מסיטה את הדיון לכיוון לא רצוי. סבורני כי מן הראוי שהדיון יתמקד במהות הערכים החברתיים המגולמים במחשב - אותם ערכים עליהם מבקש המחוקק להגן - ולאו דווקא למקד את הדיון בצורת המימוש של החפץ "העומד לדין". ואולם בהצגת בעייתיות הצעת החוק לא סגי. במסגרת נייר עמדה זה אבקש להציע את ערך "ההגנה על אורח החיים התקין" כערך הראוי להגנה מקום בו מבקשת הרשות לפגוע במחשבו של אדם. כמובן שאין בהכרה בערך זה משום פגיעה במעמדם של ערכים חשובים "קלאסיים" בדיני החיפוש והתפיסה – זכות הקניין והזכות בפרטיות. ייתכן גם כי ערך זה אינו הערך המוגן היחיד בהקשר זה, אך בוודאי שיש מקום להכלילו במפורש חוק המחשבים לאחר תיקונו. עוד אוסיף כאן כי ערך זה אינו חדש. זהו ערך מוכר ומוזכר בחוק ובפסיקה בישראל כמו גם במשפט הזר (דוגמאות רבות מאוזכרות בנספח ב' בהמשך). הכללה מפורשת של ערך ההגנה על אורח החיים התקין כערך מוגן בדיני חיפוש ותפיסת מחשבים מוצדקת מכמה היבטים: • ערך זה מסביר היטב פסיקה קיימת שפירשה לעיתים את החוק בניגוד ללשונו.5 • ערך זה נותן כלי בידי בית המשפט לפרש מקרים קשים וגבוליים שיבואו בעתיד בפניו. • הכללה מפורשת של ערך זה בחוק המחשבים תשחרר את החוק מניסוחים מילוליים / טכניים הנכונים, אולי לעת הזאת, אך ספק אם, לנוכח ההתפתחות הטכנולוגית המהירה, יתאימו גם בעתיד. • הכללת ערך זה בחוק תעניק לו יציבות רצויה, חיונית והכרחית באמצעות אמת מידה פרשנית קוהרנטית. • הגדרת ערך זה כתכלית החוק תעניק לביהמ"ש, אמת מידה ערכית ולא אמת מידה טכנולוגית או טכנית שלפיה יוכל להכריע גבוליים או קשים ויחד עם זאת להישאר בגבולות הלשון ובעיקר – ליישם את החוק על לפי כוונת מחוקקו. בכבוד רב, עמוס תלם, עו"ד רצ"ב: נספח א': נושאים לדיון נספח ב': - דוגמאות לערך ההגנה על אורח החיים התקין מהחוק הישראלי, מהפסיקה המקומית ומהפסיקה הזרה נספח א': נושאים לדיון I. ההצעה אינה מרפאת את הפגם אותו ביקשה לרפא הפגם אותו מבקשת ההצעה לרפא, היינו נטיית הפסיקה לפרש על פי תכלית משוערת ולא על פי לשון החוק, אינה נרפאת על פי לשון ההצעה שכן כמו החוק, גם הצעת החוק מגינה על מכשירים ולא על ערכים! אמת המידה הברורה היחידה שבידי ביהמ"ש כיום היא "האם המכשיר המובא בפניו הינו מבוסס תוכנה אם לאו". לטעמי הקריטריון הראוי ינבע מאופי השימוש ולא מצורת המימוש. אבהיר זאת בדוגמאות הבאות: • בפני ביהמ"ש מוצג מידע טכני של היצרן (Data Sheet) ולפיו טלפון אלחוטי ביתי מסויים (המתקשר לתחנת עגינה המחוברת לקו טלפון נייח) הינו מבוסס מחשב, 6 האם יעניק לו ביהמ"ש את הגנת החוק? האם יעניקה גם על תחנת העגינה? • האם על ביהמ"ש להחיל את הגנות החוק על מכשיר טלפון אלחוטי (סלולארי) ישן מבוסס מחשב המונח במגירה ללא שימוש מזה כמה שנים ? • האם יש להחיל את הגנות החוק על מכשיר טלפון אלחוטי, המהווה מלאי עסקי בחנות? • האם יש להחיל את הגנות החוק על מכשיר סלולארי מסוג prepaid המשמש כמכשיר קשר בין עבריינים לצורך ביצוע פשע (קשה לאתר את הבעלים של מכשיר כזה)? • האם יש להחיל את הגנות החוק על מכשיר סלולארי מסוג prepaid המשמש כטלפון היחיד של עובד/ת זר/ה מהפיליפינים ומשמש לתקשורת משפחתית וחברתית? כמובן ניתן למצוא עוד דוגמאות רבות שבהן פרשנות מילולית של הצעת החוק תביא את כוונתה לידי אבסורד. II. הדין הקיים מגן על טלפונים ניידים גם ללא ההצעה בדברי ההסבר נטען לצורך לשחרר את ביהמ"ש מלשער את תכלית החוק ובכך ליישם את הוראותיו על המקרים הפרטניים המובאים בפניו. ואולם החוק הקיים חל על כל מכשיר העונה להגדרת מחשב.7 סבורני שאין כיום מי שחולק שעל העובדה שטלפון סלולארי, עליו מבקשת ההצעה לחדד את ההגנה, עונה להגדרה זו – גם ללא ההצעה.8 מה עוד שלאחרונה נפסק כי לא רק שטלפון סלולארי יכול לזכות להגנות שבחוק אלא גם כי "דינם של טלפונים ניידים לעניין התנאים הנדרשים לתפישתם ולחיפוש בתוכנם, כדין מחשבים" וכן "...על דרך ביצועו של חיפוש בתוכנם של מחשבים וטלפונים ניידים מכוח צו שיפוטי של חדירה לחומר מחשב שבסעיף 23א לפקודת סדר הדין הפלילי, חלות הוראות החיפוש הקבועות בסעיפים 28-26 לפקודה".9 נמצא איפה כי אין הצעת החוק בנוסחה הנוכחי מוסיפה בהירות על הדין הקיים. III. הערכים החברתיים המוגנים ע"י חוק המחשבים ברגיל הערכים המוגנים בדיני החיפוש והתפיסה הם זכויות הקניין והפרטיות. ערכים אלו מקנים ההגנות למחשב כמו לכל חפץ אחר, אך בישראל10 מעניק החוק למחשב הגנה מיוחדת. הגנה שחשיבותה גוברת לאור התפתחות הפסיקה באשר לכלל הפסילה הפסיקתית שקיבל משנה תוקף לאור פסיקתה האחרונה של נשיאת ביהמ"ש העליון (כתוארה אז) ד' ביניש ולפיה סטייה מדיני החיפוש והתפיסה יכול שתגרום לפסילת ראיות.11 באשר לערך החברתי הראוי להגנה, או באשר לתכלית ההגנה על מחשב, או באשר לייחודו של המחשב על פני חפצים "רגילים" ושבגללם מוענקת לו "תוספת" הגנה – החוק הקיים שותק. לעניין ייחודו של המחשב, בשונה מחפצים רגילים, ראוי להביא מדברי חה"כ מיכאל איתן:12 "כאשר אנחנו מדברים על מחשב, אנחנו מוצאים מצד אחד דבר ששייך לתחום החפצים – מחשב הוא בסך הכול חפץ. מצד שני, היום, בחיים של האדם המודרני, המחשב הוא דבר שיש לו ייחוד, כי הרבה בני-אדם משתמשים במחשב כאילו היה מעין הרחבה של מה שיש להם במוח. ... [ש]נטלת להם את המחשב, כאילו נטלת להם חלק מהמוח; הם לא יכולים לתפקד ...". לאור זאת מן הראוי, לדעתי, לכלול בתיקון הנחוץ לחוק המחשבים הצהרה שתהווה מחד גיסא, ביטוי לסיבה החברתית והאנושית לייחודו של המחשב ומאידך גיסא תיתן בידי בתי המשפט השונים אמת מידה עקבית להכריע במקרים פרטניים קשים המובאים בפניהם, מקרים שהגדרה טכנית גרידא של מכשיר אין בה די. יודגש כי אין באמור לעיל משום הפחתה בערכן של זכויות הקניין והפרטיות, אלא רק כדי לחדד ולהבהיר את הערך החברתי הגלום במחשב בחיים המודרניים. IV. הכללת ערך ההגנה על אורח החיים התקין כערך המוגן בחוק המחשבים אבקש, איפוא, להציע כי על הוועדה לדון ולנסח הגדרה ברורה בחוק של הערך החברתי המגולם במחשב, ערך שיהיה ראוי , לדעת המחוקק, להגנת החוק. במחקר שערכתי נמצא כי ערך ראוי כזה הוא "ערך ההגנה על אורח החיים התקין". ערך זה אינו המצאה חדשה. לא אחת הכיר המחוקק, לעיתים בעקיפין, בזכותו של אדם לנהל את אורח חייו ללא הפרעה או הטרדה. לא תמיד המינוח הוא אחיד, אך המשמעות היא ללא ספק ברורה. כך בחוק הישראלי, כך גם בפסיקת בתי המשפט בישראל וכך גם בפסיקה הזרה (לדוגמאות ראה בעמוד הבא). נספח ב': - דוגמאות לערך ההגנה על אורח החיים התקין מהחוק הישראלי, מהפסיקה המקומית ומהפסיקה הזרה • הפסיכיאטר המחוזי רשאי להורות כי אדם יובא לבדיקה פסיכיאטרית אם, בין היתר, "הוא גורם סבל נפשי חמור לזולתו, באופן הפוגע בקיום אורח החיים התקין שלו".13 • הטרדה מאיימת היא הטרדתו של אדם בידי אחר ... בנסיבות הנותנות בסיס סביר להניח כי המטריד או המאיים עלול לשוב ולפגוע בשלוות חייו, בפרטיותו או בחירותו של האדם או כי הוא עלול לפגוע בגופו.14 מעניין לציין כי המחוקק הבחין כאן במפורש בין הפגיעה בשלוות החיים (במילים אחרות - אורח החיים הרגיל) לבין הפגיעה בפרטיות. • בית המשפט רשאי לתת צו הגנה מפני אדם אם הוא "... התנהג באופן שאינו מאפשר לבן משפחתו ניהול סביר ותקין של חייו".15 גם הפסיקה בישראל התייחסה לא אחת לפגיעה באורח החיים,16 לצורך ולזכות לשמור עליו ולזכות בפיצוי בעבור פגיעה בו. להלן כמה מובאות היפות לענייננו (הדגשות לא במקור): • על פי פקודת הנזיקין17 הפיצוי על כאב וסבל "נתון להערכת בית המשפט הנעשית על פי מכלול מרכיבים וביניהם טיבו של הנזק, השפעתו על אורח חייו של הנפגע, האינטנסיביות של הכאב ומשכו..."18 • בדיון בפיצוי על פגיעה באוטונומיה עקב טיפול רפואי ללא הסכמה מדעת נאמר כי "הכוח שאוצרים הרופאים בידיהם, עלול להשליך באופן ניכר - אם לא באופן בלתי הפיך – על אורח חייו של המטופל ובריאותו".19 • "חירות במובנה המלא אינה רק חופש מהתערבות חיצונית של השלטונות או של אחרים. כלולה בה גם יכולת האדם לכוון את אורח חייו, לממש את מאווייו הבסיסיים, ולבחור בין מגוון אפשרויות תוך הפעלת שיקול-דעת".20 • "אך מובן הוא כי נאשם שמשפטו נפתח, זכאי לכך שהמשפט יסתיים מהר ככל האפשר. זאת מכמה טעמים: ... שיבוש אורחות החיים של הנאשם ומשפחתו".21 • "עומדת זכותה וחובתה של החברה להגן על עצמה ועל יחידיה מפני מעשים הפוגעים באורח חייהם, בביטחונם, בשלומם וברווחתם".22 • "על שלבים אלה ועל כל אחד מהם להתנהל כך שאדם לא ייחשף לעינוי דין מתמשך המדיר שינה מעיניו, מסיטו מאורח חייו התקין, מעמידו בחרדה מאימת הדין ומטיל בו דופי חברתי".23 • בהתייחסו לעבירת סחיטה באיומים אמר כב' השופט מודריק כי "עבירות כאלה הנעשות במובן מסוים במסתרים, משבשות את אורח החיים של הבריות, פוגעות בפרנסתם ומוליכות אותם לפעמים לכדי מעשי יאוש".24 • "הטרדה מאיימת גורמת לאדם שכלפיו היא מופנית למתח, לחרדה ולתחושות איום, לעיתים עד כדי אי יכולת לקיים שגרת חיים תקינה...".25 • "לא הרי עיקול על נכס מקרקעין או נכס מטלטלין, כעיקול על חשבון עו"ש בבנק או עיקול משכורת. אלה האחרונים, מונעים תפקוד שוטף ואינם מאפשרים ניהול שגרת חיים סבירה".26 • בפסיקת שופט ביהמ"ש העליון בקנדה (כפי שצוטטו ע" השופטת שטרסברג-כהן בבג"ץ התנועה לאיכות השלטון) נאמר: "These include stigmatization of the accused, loss of privacy, stress and anxiety resulting from a multitude of factors, including possible disruption of family, social life and work, legal costs, uncertainty as to the outcome and sanction27." • במיוחד נוגעים ישירות לענייננו הם דברי השופט William K. Sessions III המתייחסים במפורש לפגיעה באורח החיים הנגרמת כתוצאה מתפיסת מחשב (הדגשות לא במקור): "The wholesale removal of computer equipment can undoubtedly disable a business or professional practice and disrupt personal lives, and should be avoided when possible".28