חומר רקע
הצעת חוק החברות (תיקון מס' 17) (הבראת חברות), התשע"א-2011 - נוסח משולב לדיון השני בוועדת החוקה חוק ומשפט – סעיפים 350 עד 350ה
בירוק -תיקונים שהממשלה מבקשת להכניס ביחס לנוסח שפורסם בקריאה ראשונה
בצהוב – תיקונים בעקבות הדיון הראשון והערות מטעם הוועדה
פרק שלישי: פשרה או הסדר
סימן א': הוראות כלליות
3501. סמכות לפשרה או להסדר – הוראות כלליות
(א) הוצעו פשרה או הסדר בין חברה לבין נושיה או בעלי מניותיה, או בינה לבין סוג פלוני שבהם, רשאי בית המשפט, על פי בקשה של החברה, של נושה או של בעל מניה, או של מפרק אם החברה היא בפירוק, להורות על כינוס אסיפה אסיפות של אותם נושים או בעלי מניות, לפי הענין, בהתאם להוראות סעיף קטן (א1) ובדרך שיורה בית המשפט.
(א1) אסיפות הנושים או בעלי המניות ייערכו בנפרד לכל סוג של נושים או בעלי מניות (בפרק זה – אסיפות סוג); לעניין זה, "סוג" – קבוצת נושים או בעלי מניות, שלהם עניין משותף בנוגע להסדר או לפשרה, המובחן הניתן להבחנה באופן מהותי מעניינם של שאר הנושים או בעלי המניות ואשר מצדיק (לדעת בית המשפט) קיום אסיפה נפרדת.
(א2) נושה או בעל מניה יעשה שימוש בזכות ההצבעה באסיפת סוג בתום לב ובדרך מקובלת לשם שמירה על זכויותיו, בשים לב לסוג שעמו הוא נמנה, ויימנע מניצול לרעה של כוחו2.
(ט) אם בכל אסיפה אסיפת סוג שכונסה לפי כאמור בסעיף קטן (א) הסכימו לפשרה או להסדר רוב מספרם של המשתתפים בהצבעה למעט הנמנעים שבידם יחד שלושה רבעים של הערך המיוצג בהצבעה, ובית המשפט אישר את הפשרה או ההסדר, הרי הם מחייבים את החברה ואת כל הנושים או בעלי המניות או הסוג שבהם, לפי הענין, ואם היא בפירוק - את המפרק וכל משתתף.
(י) צו שניתן לפי סעיף קטן (ט) לא יהיה לו תוקף לפני שהוגש לרשם העתק מאושר שלו; העתק הצו יצורף לכל עותק של תקנון החברה שיוצא לאחר מתן הצו, ואם אין לחברה תקנון - לכל עותק של מסמך שעל פיו התאגדה החברה ושעל פיו היא פועלת, שיוצא כאמור.
(יא) לענין סעיף בפרק זה -
"חברה" - כל חברה הניתנת לפירוק לפי פקודת החברות;
"הסדר" - לרבות ארגון מחדש של הון המניות בדרך של איחוד מניות מסוגים שונים או בדרך של חלוקת מניות לסוגים שונים, או בשתי הדרכים כאחת.
(יב) השר רשאי לקבוע הוראות לענין ביצוע סעיף פרק זה, לרבות לענין תביעות חוב וכינוס אסיפות וכן לענין סדרי דין, מינוי בעל תפקיד, הוראות בדבר שיפוי וביטוח לבעל תפקיד וקביעת סמכויותיו על ידי בית המשפט.
סימן ב': פשרה או הסדר שמטרתם הבראת החברה
350א. הגדרות
בסימן זה –
"בעלים של נכס מכוח תניית שימור בעלות" – מי שמכר נכס לחברה והעביר לחברה את החזקה בנכס, לפני מתן צו הקפאת הליכים לגביה, לפי חוזה הכולל תניית שימור בעלות, והבעלות בנכס הנמכר נותרה בידו בשל אותה תניה;
"בקשת הבראה" – בקשה לפי סעיף 350 לפשרה או להסדר שמטרתם הבראת החברה;
"הגנה הולמת" –
(1) ביחס לנכס משועבד - שמירת ערך החוב המובטח בשעבוד;
(2) ביחס לנכס שחלה לגביו תניית שימור בעלות - או הבטחת תשלום התמורה בעד הנכס שחלה לגביו תניית שימור בעלות עד לסכום התמורה שהיה מתקבל בעד מכירת אותו נכס בידי הבעלים מכוח תניית שימור בעלות בידי המוכר במועד הגשת הבקשה במסגרתה נבחנת ההגנה ההולמת מתן צו הקפאת ההליכים ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית;
לענין זה – "ערך החוב המובטח" - הסכום שהיה נפרע הנושה המובטח ממכירת הנכס המשועבד, בידי בית המשפט או לשכת הוצאה לפועל, במועד הגשת הבקשה במסגרתה נבחנת ההגנה ההולמת או במועד שבו היה זכאי הנושה לממש את השעבוד אלמלא צו הקפאת ההליכים, לפי המאוחר מביניהם, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית, והכל אלא אם כן קבע בית המשפט אחרת, מטעמים שיירשמו;
הערות:
יש הבדל בין ההגדרה החלה על נכס שחלה עליו תניית שימור בעלות ועל נכס משועבד – בעניין צירוף הפרשי הצמדה וריבית. יש ליצור הסדר אחיד בעניין זה. ייתכן שההכרעה בעניין זה קשורה גם לשאלה אם מנחים את בית המשפט לשקול את מאפייני הנכס כגון מידת הוודאות לפרעון החוב הגלומה בנכס.
"הוצאות הבראה" – הוצאות הכרוכות בהליכי הבראה;
"הליכי הבראה" – הליכים לפי סימן זה;
"הפרשי הצמדה וריבית" – כהגדרתם בחוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961;
"חברה בהקפאת הליכים" – חברה שצו הקפאת הליכים חל לגביה;
"צו הקפאת הליכים" – צו שניתן לפי סעיף 350ב;
"תניית שימור בעלות" – הוראה בחוזה למכירת נכס לחברה, שלפיה הבעלות בנכס הנמכר [הצעה לנוסח חלופי: תישאר בידי המוכר עד לאחר תשלום התמורה בעדו] תועבר לחברה רק לאחר תשלום התמורה בעדו.
הצעה להגדרה נוספת או חלופית להגדרת הבעלים:
"נכס שחלה עליו תניית שימור בעלות" – נכס שנמכר לחברה והועבר לחזקתה, לפני מתן צו הקפאת הליכים לגביה, לפי חוזה הכולל תניית שימור בעלות, ואשר הבעלות בו נותרה בידי המוכר בשל אותה תניה ולא חלות הוראות סעיף 2(ב) לחוק המשכון.
"בעלים של נכס מכוח תניית שימור בעלות" – מי שמכר נכס לחברה והעביר לחברה את החזקה בנכס, לפני מתן צו הקפאת הליכים לגביה, לפי חוזה הכולל תניית שימור בעלות, ואשר הבעלות בנכס הנמכר נותרה בידו בשל אותה תניה, [הצעה לתוספת: ולא חלות הוראות סעיף 2(ב) לחוק המשכון];
350ב. צו הקפאת הליכים
(א) בסעיף זה, "הליך" – לרבות הליך לפי חוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967, אך למעט הליך כאמור שביצועו הושלם ערב מתן הצו הקפאת הליכים, אף אם טרם הועברו הכספים שנתקבלו בשלו, ולרבות העברת חזקה בנכס הדרוש להפעלת החברה במהלך העסקים הרגיל שלה, לידי הבעלים של הנכס מכוח תניית שימור בעלות.
(ב) בית המשפט שהוגשה לו בקשה לפשרה או להסדר כאמור בסעיף קטן (א) (בפרק זה - התכנית),בקשת הבראה רשאי בית המשפט, אם שוכנע כי יהיה בכך כדי לסייע לגיבושה או לאישורה של תכנית שמטרתה להבריא את הבראת החברה, לתת צו ולפיו, במשך תקופה שלא תעלה על תשעה חודשים, לא יהיה ניתן יהיה להמשיך או לפתוח בשום הליך נגד החברה, אלא ברשות בית המשפט ובתנאים שיקבע; בית המשפט רשאי להאריך את התקופה האמורה, מטעמים מיוחדים שיירשמו, לתקופה שלא תעלה על שלושה חודשים, בכל פעם. (בפרק זה - צו הקפאת הליכים).
הערה: אין התייחסות למבחן המהותי – מתי בית משפט ייעתר לבקשת הבראה וכיצד יקבע את תקופת הקפאת ההליכים ? כך, למשל, תקנה 45(א) לתקנות החברות (בקשה לפשרה או להסדר) קובעת: "בית המשפט ישקול את התועלת שתצמח לחברה ממשך תקופת הקפאת ההליכים המבוקשת אל מול הפגיעה האפשרית בנושי החברה".
(ג) צו הקפאת הליכים לבקשת נושה או בעל מניה בחברה יינתן רק אם מתקיימת לגבי החברה עילה לפירוקה לפי סעיף 257(4) לפקודת החברות, והנושה או בעל המניה, לפי העניין, זכאי לפי הוראות הפקודה האמורה, להגיש בקשה לפירוק החברה בידי בית המשפט, באותה עילה.
(ד) צו הקפאת הליכים, למעט צו לבקשת נושה או בעל מניה כאמור בסעיף קטן (ג), יכול שיינתן במעמד המבקש בלבד, אם שוכנע בית המשפט כי נסיבות הענין מצריכות זאת, ובלבד שהודעה על מתן צו הקפאת הליכים תפורסם ברבים ותימסר לכל מי שעשוי להיפגע ממנו, הכל כפי שיורה בית המשפט באופן שיקבע השר השר רשאי לקבוע הוראות לעניין אופן הפרסום.
(דה) מי שנפגע מצו הקפאת הליכים, שניתן במעמד המבקש בלבד, רשאי לפנות לבית המשפט שנתן אותו , בתוך תקופה שיקבע השר, בבקשה לבטלו; בית המשפט ידון בבקשות לביטול אם הוגשו כאלה, במועד אחד שיקבע, ובלבד שהדיון ייערך בתוך שלושים ימים מיום מתן הצו כאמור.
(הו) בית המשפט רשאי, מטעמים מיוחדים שיירשמו, לדון בבקשה ת נושה לביטול צו הקפאת הליכים גם אם חלף המועד הקבוע בסעיף קטן (דה), אם שוכנע כי שמיום שניתן צו הקפאת ההליכים חל שינוי משמעותי בנסיבות, העלול לגרום לפגיעה מהותית בזכויותיו של הנושהמגיש הבקשה.
(ז) התקופה שבה הוקפאו הליכים לפי סעיף זה לא תבוא במנין התקופות הקבועות לפי פקודת החברות ככל שהקפאת ההליכים נוגעת להן, או במנין התקופות הקבועות לפי חוק ההתיישנות, התשי"ח-1958, אלא אם כן הורה בית המשפט אחרת.
350ג. חריגים להקפאת הליכים
(וא) ניתן צו הקפאת הליכים, ונוכח בית המשפט כי מתקיים האמור בסעיף קטן (ב), יתיר, בית המשפט על את הצו -
(1) לבקשת נושה מובטח - לממש נכס המשועבד לו;
(2) לבקשת נושה שהוא בעל שעבוד צף - לגבשו;
(3) לבקשת נושה שהוא בעל שעבוד צף שגובש - לממש נכס אחד או יותר ששעבודו גובש כאמור;
והכל אם נוכח כי לא הובטחה הגנה הולמת לזכויותיו של הנושה בנכס, או כי אין במימוש השעבוד או בגיבוש השעבוד הצף, כדי לפגוע באפשרות לגבש ולאשר את התכנית.
(4) לבקשת בעלים של נכס מכוח תניית שימור בעלות – לקבל חזקה בנכס, ובלבד שהיתה לו זכות כאמור אלמלא צו הקפאת ההליכים.
(ב) היתר כאמור בסעיף קטן (א) יינתן רק בהתקיים אחד מאלה:
(1) אין בנכס המשועבד או בנכס שלגביו חלה תניית שימור הבעלות, לפי העניין, כדי להבטיח הגנה הולמת לנושה המובטח או לבעלים של הנכס, ולא נקבעו דרכים אחרות להבטחת הגנה כאמור; לענין פסקה זו, יחושב ערך החוב המובטח בשעבוד, שלגביו יבחן בית המשפט את קיומה של ההגנה ההולמת, כסכום שהיה מתקבל ממכירת הנכס המשועבד, בידי בית המשפט או לשכת הוצאה לפועל, במועד מתן צו הקפאת ההליכים או במועד שבו היה זכאי הנושה לממש את השעבוד אלמלא הצו האמור, לפי המאוחר מביניהם, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית, והכל אלא אם כן קבע בית המשפט אחרת, מטעמים שיירשמו;
(2) אין במימוש השעבוד, בגיבוש השעבוד הצף או בקבלת החזקה, לפי העניין, כדי לפגוע באפשרות הבראת החברה.
350ד. מינוי בעל תפקיד לחברה בהקפאת הליכים
(א) בית המשפט רשאי למנות לחברה בהקפאת הליכים בעל תפקיד ליישום הליכי ההבראה, כולם או חלקם (בסימן זה – בעל תפקיד), ורשאי הוא למנות נושא משרה בחברה לבעל תפקיד כאמור, ובלבד שלא ימנה נושא משרה לבעל תפקיד או יחליט שלא למנות בעל תפקיד, אלא אם כן שוכנע, לאחר שנתן לנושי החברה הזדמנות לטעון טענותיהם לענין זה, כי יהיה בכך כדי לסייע להבראת החברה וכי אין בכך כדי לפגוע בנושים כאמור.
(ב) בית המשפט יקבע את סמכויותיו וחובותיו של בעל תפקיד שמינה לפי סעיף קטן (א), ובכלל זה רשאי הוא לקבוע כי לבעל התפקיד ינתנו הסמכויות והחובות להלן, כולן או חלקן:
(1) גיבוש תכנית להבראת החברה;
(2) בדיקת תביעות חוב;
(3) ניהול החברה;
הדרושות לשם ביצוע אחד או יותר מהתפקידים המפורטים להלן, כולן או חלקן:
(1) ניהול החברה
(2) גיבוש תכנית להבראת החברה
(3) הסדרת החובות לנושי החברה
בעל תפקיד יהיה אחראי על ניהול החברה או פיקוח על ניהולה, על שמירת נכסיה ועל בדיקת תביעות חוב; לא קבע בית המשפט את סמכויותיו וחובותיו של בעל התפקיד, יהיו נתונות לבעל התפקיד הסמכויות הנתונות למפרק לפי פקודת החברות ויחולו עליו החובות החלות על מפרק כאמור, והכל בשינויים המחויבים ובשינויים הקבועים לפי פרק זה.
(ג) נותרו בידי החברה סמכויות או חובות, שלפי חוק זה מוקנות לבעל התפקיד או שמינה בית המשפט נושא משרה בחברה לבעל תפקיד, רשאי הוא בית המשפט למנות מפקח על החברה או על נושא המשרה בה, לפי העניין, ולהקנות לו סמכויות ככל שנדרש לשם כך בעל תפקיד נוסף לצורך פיקוח על פעולות נושא המשרה; מינה בית המשפט בעל תפקיד נוסף כאמור, יקבע את חלוקת הסמכויות בין בעלי התפקיד; אין בהוראות סעיף קטן זה כדי לגרוע מסמכותו של בית המשפט להקנות לבעל תפקיד סמכויות למנות בעל תפקיד לצורך פיקוח כאמור או למנות מספר כמה בעלי תפקיד, במקרים אחרים, אם הדבר נדרש בנסיבות העניין.
(ד) בית המשפט רשאי למנות לחברה בעל תפקיד לפי סעיף זה גם במסגרת צו הקפאת הליכים הניתן לגביה במעמד המבקש בלבד, כאמור בסעיף 350ב(ד), ורשאי הוא לקבוע כי המינוי כאמור יהיה מינוי זמני לתקופה שיקבע; מי שנפגע מהחלטה כאמור רשאי לפנות לבית המשפט, בתוך תקופה שיקבע השר, בבקשה לבטלה.
(ה) לא מונה לחברה בהקפאת הליכים בעל תפקיד, לפי הוראות סעיף זה, או שנותרו בידי החברה סמכויות או חובות, שלפי חוק זה מוקנות לבעל התפקיד, על אף מינויו של בעל תפקיד כאמור, יחולו על החברה הוראות סימן זה החלות על בעל תפקיד, ככל שנדרש.
(ו) מי שנפגע על ידי מעשה או החלטה של בעל תפקיד רשאי לפנות לבית המשפט ובית המשפט רשאי לאשר, לבטל או לשנות את המעשה או ההחלטה וליתן כל צו בענין כפי שיראה צודק3.
הצעה לתוספת:
(ז) השר רשאי לקבוע הוראות לביצוע סעיף זה, לרבות לעניין תנאי הכשירות למינוי אדם כבעל תפקיד, הסייגים למינוי כאמור, ולעניין שכרו והוצאותיו של בעל תפקיד.
הערה: האם יש מקום להתיחס מפורשות בסעיף לחובות האמון החלות על בעל תפקיד4?
350ה. שימוש בנכסים משועבדים ובנכסים שחלה לגביהם תניית שימור בעלות, השכרתם, מכירתם או שעבודם
(א) בעל תפקיד רשאי לעשות שימוש בנכס של החברה בהקפאת הליכים שהוא נכס משועבד או נכס שחלה לגביו תניית שימור בעלות, להשכירו או למכרו, ובכלל זה להשכירו או למכרו כשהוא נקי מכל שעבוד או זכות אחרת של הנושה או הבעלים בנכס [מכוח תניית שימור הבעלות], במהלך העסקים הרגיל של החברה, אלא אם כן הוכח לבית המשפט כי מתקיים אחד מאלה:
(1) השימוש, ההשכרה או המכירה כאמור אינם נדרשים לצורך הבראת החברה;
(2) לאחר השימוש, ההשכרה או המכירה כאמור לא יהיה בנכס , בתמורתו או בנכס החליפי, לפי הענין, כדי להבטיח הגנה הולמת לנושה המובטח או לבעלים של הנכס מכוח תניית שימור הבעלות, לפי העניין, ולא נקבעו דרכים אחרות להבטחת הגנה כאמור.
(ב) בעל תפקיד רשאי לעשות שימוש בנכס של החברה בהקפאת הליכים שהוא נכס משועבד או נכס שחלה עליו תניית שימור בעלות, להשכירו או למכרו, ובכלל זה להשכירו, לשעבדו או למכרו כשהוא נקי מכל שעבוד או זכות אחרת של הנושה בנכס, אף שלא במהלך העסקים הרגיל של החברה, ובלבד שניתנה הסכמת הנושה המובטח או הבעלים של הנכס, לפי הענין, או שקיבל שניתן אישור לכך מאת בית המשפט; בית המשפט לא ייתן אישור לפי סעיף קטן זה אלא אם כן מתקיימים התנאים הבאים השימוש, ההשכרה או המכירה כאמור חיוניים לצורך הבראת החברה ומתקיים אחד מאלה:
(1) השימוש או המכירה כאמור חיוניים לצורך הבראת החברה הנושה המובטח הסכים לשימוש, להשכרה או למכירה;
(2) בנכס המשועבד, יהיה בנכס, בתמורתו או בנכס החליפי, לפי הענין, גם לאחר השימוש, ההשכרה או המכירה כאמור, כדי להבטיח הגנה הולמת לנושה המובטח או לבעלים של הנכס, לפי הענין, או שנקבעו דרכים אחרות להבטחת הגנה כאמור.
(ג) נמכר נכס משועבד או נכס הכפוף לתניית שימור בעלות לפי סעיף זה, כשהוא נקי מכל שעבוד או זכות אחרת של הנושה או הבעלים בנכס, לפי העניין, יהיו התמורה בעד הנכס או כל נכס שיירכש בתמורה כאמור (בסעיף זה – נכס חליפי), הניתנים לזיהוי או לעקיבה, משועבדים לטובת הנושה באותה דרגת עדיפות או שיראו אותם כנכסים שחלה עליהם תניית שימור בעלות, לפי הענין, ככל הנדרש לשם הבטחת הגנה הולמת, ואולם הנושה או הבעלים של הנכס, לפי העניין, לא יוכל להפרע מהנכס החליפי בסכום העולה על סכום התמורה, והכל אלא אם כן קבע בית המשפט אחרת.