חומר רקע
אל: חברי ועדת החוקה חוק ומשפט ח' סיון, תשע"ב
מאת: הייעוץ המשפטי לוועדה 29 מאי, 2012
מסמך רקע לקראת הדיון הקבוע ליום 30.5.12
בהצעות חוק בעניין איסור השימוש בסמלים וכינויים נאצים
על שולחן הוועדה ארבע הצעות חוק שמטרתן להגן על רגשות ניצולי השואה וצאצאיהם באמצעות הפללת השימוש בכינויים ובסמלים שיש להם זיקה לנאציזם ולשואה. שלוש ההצעות שונות במקצת בהגדרות של הכינויים והסמלים האסורים, וכן בהיקף האיסור, אולם כולן מבקשות לאסור בחוק על כל שימוש בכינוי נאצי, סמל נאצי, או סמל השואה, שלא במסגרת לימוד, תיעוד, דיווח היסטורי, וכיוצא בזה:
הצעת חוק פ/2857 - איסור שימוש בסמלים ובכינויים בעלי זיקה לשואה או לנאציזם, התשע"א-2011 של חה"כ מרינה סולודקין;
הצעת חוק פ/3642 - איסור השימוש בסמלים וכינויים נאצים, התשע"ב-2011 של חה"כ אורי אריאל, רוחמה אברהם-בלילא, אריה אלדד, איתן כבל, מרינה סולודקין, ועתניאל שנלר
הצעת חוק פ/3693 - איסור השימוש בסמלים וכינויים נאצים, התשע"ב-2011 של חה"כ יואל חסון
הצעה נוספת, הצעת חוק הגנת סמלים (תיקון - פגיעה בזכרון השואה), התשע"א-2011 של חה"כ זבולון אורלב (פ/3203), מבקשת לתקן את חוק הגנת הסמלים, התשל"ה–1974, כך ששימוש בסמל יהיה אסור אם יש בו כדי לפגוע בזיכרון השואה [יצוין כי לא ברור שאפשר לפרש את התיבה "סמל" בחוק הגנת הסמלים ככוללת את מה שמכונה בדברי הסבר "סמל נאצי" שכן החוק מתייחס לסמלים ממשלתיים/מדינתיים, ולא לכל "סמל", ולכן ייתכן שחוק זה אינו המקום הנכון לתיקון המוצע.]
תכלית הצעות החוק:
דברי ההסבר להצעות החוק מדגישים את הקלות בה נעשה שימוש בסימנים וכינויים אלה כחלק מהשיח הציבורי, תוך זלזול ברגשות ניצולי השואה וצאצאיהם. ככל הנראה, הערך המוגן בהצעות החוק לפי דברי ההסבר הוא רגשות הציבור, ובעקיפין הערך המוגן הוא גם זיכרון השואה כאירוע יוצא-דופן והניסיון לפעול נגד "זילות" השואה.
למרות התכליות החשובות הגלומות בהצעות החוק, יש בהן כדי לפגוע קשות בחופש הביטוי הפוליטי, העומד בלב ליבה של הזכות לחופש הביטוי. נפסק לא פעם כי חופש הביטוי במשפט הישראלי "חובק הכול" ומשתרע "על כל ביטוי יהא תוכנו אשר יהא, תהא השפעתו אשר תהא, ויהא אופן הבעתו אשר יהא".1 אולם כידוע, על אף שחופש הביטוי הוא "ציפור נפשה" של הדמוקרטיה ו"זכות עילאית"2, אין מדובר בזכות מוחלטת, אלא בזכות שיכולה לעיתים להיות מוגבלת, לתכליות מסוימות ובאופן מידתי. לדוגמא, פגיעה בכבוד הדגל או סמל המדינה היא איסור פלילי לפי חוק הדגל, הסמל והמנון המדינה, התש"ט–1949. פרסום משפיל יכול שיהיה אסור לפי חוק איסור לשון הרע, התשכ"ה–1965, בהתאם לתנאים הקבועים באותו חוק. כמו כן, הכחשת השואה מהווה עבירה לפי חוק איסור הכחשת השואה, התשמ"ו–1986. גם בחוק העונשין, התשל"ז–1977, המחוקק הגביל את חופש הביטוי כדי להגן על אינטרסים חשובים, בין היתר, בעבירות ההמרדה (ס' 133-139), עבירות ההסתה לגזענות, אלימות או טרור (ס' 144א-144ה), עבירת זילות בית המשפט (ס' 255), עבירת העלבת עבוד ציבור (ס' 288) ואף עבירת פגיעה ברגשי דת (ס' 173). רוב רובם של האיסורים הקיימים הפוגעים בחופש הביטוי של הפרט מגינים על כבודו וחייו של האדם, או לחילופין מגינים על המשטר או על ביטחון הציבור.3 הפרשנות של האיסורים הקיימים נעשית בצמצום:
"כבר נקבע כי פרשנותן של עבירות אלה תיעשה בשים לב לפגיעה שהן פוגעות בזכות היסוד לחופש ביטוי, ולהכרה שלפיה פרשנות מרחיבה יתר על המידה של העבירות מן הסוג הזה עלולה לפגוע בחופש הביטוי במידה בלתי רצויה. עוד יש לזכור כי סף הסיבולת של חברה דמוקרטית כלפי ביטויים חריגים צריך להיות גבוה, שכן גם ביטויים קשים ופוגעניים זכאים להגנה ... לפיכך יש לפרש עבירות הפוגעות בחופש הביטוי באופן המצמצם את הפגיעה עד למינימום הנדרש לשם הגשמת הערך המוגן של העבירה." [דנ"פ 7383/08 יוסף אונגרפלד נ' מדינת ישראל, פס' 11, השופט ריבלין]
המבחן הנוהג היום לפגיעה בחופש הביטוי הוא ודאות קרובה לפגיעה חמורה, רצינית וקשה בערך המוגן4. יש גם לזכור כי חלק מהסעיפים המוזכרים לעיל נחקקו לפני חקיקת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ולכן אינם חשופים לביקורת שיפוטית חוקתית ישירה. כך כתב השופט אור ביחס לסעיף 173 לחוק העונשין האוסר על פגיעה ברגשי דת:
"השימוש בהוראת סעיף 173 כבסיס לאישום פלילי הוא נדיר ביותר... מצב דברים זה משקף את הבעייתיות הרבה הכרוכה באיסור זה. לא נחטא אם נאמר, כי איסור פלילי רחב על פרסום אשר יש בו לפגוע ברגשות, לרבות רגשות דתיים, מצוי במסלול התנגשות חזיתית עם ערכיה היסודיים של מדינה דמוקרטית. במדינה דמוקרטית, מוכרת חירותו היסודית של האדם לנהוג ולהתבטא בהתאם להשקפותיו, אמונותיו וטעמיו, בלי שהמדינה תטיל מגבלות על כך...הטלת מגבלה על התנהגותו של אחד, בשל העובדה שעצם התנהגותו זו סותרת את ערכיו של האחר, ולכן פוגעת ברגשותיו של האחר, אינה מתיישבת עם תפיסות היסוד של מדינה דמוקרטית" [ע"פ 697/98 סוסצקין נ' מדינת ישראל, פס' 14]
כאמור, הערך המוגן המוצע על ידי הצעות החוק הוא ערך של פגיעה ברגשות ובעקיפין הגנה על זכר השואה; הצעות החוק מבקשות לאסור על השוואות לאירועי השואה (לעיתים סרות טעם) שיש בהן כדי להביא לזילות בזכר השואה. ואילו רוב האיסורים על הביטוי (בעיקר הפוליטי) מגינים על החיים, הגוף והביטחון, או נועדו לקדם את כבוד האדם (כמו בחוק איסור לשון הרע, או איסור על פרסומי תועבה). בהצעות שעל שולחן הוועדה אין מדובר בפגיעה ישירה בכבוד האדם, בחירותו או בגופו – שכן ככל שיש בכינוי הנאצי או בשימוש בסמל הנאצי כדי לפגוע באדם הפרטי, הרי שהוראות חוק איסור לשון הרע, למשל, חלות עליהם (בית המשפט פסק כי יכול שהשימוש בביטוי "נאצי" ייחשב ללשון הרע). כמו כן, ברור שאין מדובר בפגיעה במשטר. כאמור, כאן המדובר בשילוב של ערך מוגן "חלש יותר" של פגיעה ברגשות עם פגיעה בחופש הביטוי המוגן ביותר, הוא חופש הביטוי הפוליטי, שכלפיו יש לגלות את מירב הסובלנות, וכל זאת כשמדובר באיסור גורף על כל שימוש בביטויים ובסמלים המנויים בהצעות החוק, שכן המציעים לא הציעו דרך להבחין בין מקרים ובין סוגי פגיעות בערך המוגן.
כפי שנאמר לא פעם בפסיקה, בסולם הביטויים המוגנים על ידי הזכות לחופש הביטוי, הביטוי הפוליטי עומד בראש:
"אכן, נקבע בפסיקתנו כי חופש הביטוי הפוליטי הוא בגרעין הזכות לחופש הביטוי ... "חופש הביטוי הפוליטי ראוי להגנה מירבית, הן משום שנודעת לו חשיבות יתירה מבחינה חברתית, כיסוד מוסד של המשטר הדמוקרטי, והן משום שהוא חשוף יותר מכל צורה אחרת של ביטוי להתנכלות מצד השלטון" ... אכן, חופש הביטוי "מקבל משמעות מיוחדת לעניין הביטוי הפוליטי בכלל ולעניין הביטוי הפוליטי במסגרת מאבק בחירות בפרט... חופש הביטוי מבטיח החלפת דעות בין בני הציבור, ובכך מאפשר גיבוש עמדה באשר לנושאים העומדים על סדר היום הלאומי" [בג"ץ 10203/03 "המפקד הלאומי" בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פס' 23, השופטת נאור]
הצעות החוק מחריגות את השימוש בסמלים נאצים למטרות לימוד, אומנות וכדומה, ומבקשות להפליל בסופו של דבר אך ורק את השימוש בסמל או בכינוי כהבעת דעה פוליטית – כ-"אנלוגיה" פוליטית, כחלק ממחאה. על אמרות כאלה באה הזכות לחופש הביטוי להגן, למרות הפגיעה ברגשות העלולה לנבוע מהן. יצוין עוד כי האיסור להשוות לתקופה הנאצית יחול גם על מי שמבקש להפגין ולהמחות כנגד רצח-עם המתרחש באזורים שונים בעולם ולגבי השוואה כנה לא מתקיימת גם זילות בזכר השואה.
לבסוף, יש קושי בהפללת צורת ביטוי מסוימת, שכן שלילה גורפת של צורה אחת של סמלי מחאה מהשיח הציבורי עומדת בניגוד לעקרונות היסוד של הזכות לחופש הביטוי כפי שהם קיימים היום. השופטת ארבל התייחסה לנושא דומה, בבקשת רשות ערעור שבה נטען מתדיין שיש לראות בכל השוואה לנאציים משום לשון הרע:
"קביעה לפיה יש להוציא קטגורית מבין גדריו של השיח הציבורי סוג מסוים של ביטוי, אינה עולה בהתאמה לא עם גישתו העקבית של המשפט הישראלי הדוגל בחופש ביטוי רחב, לא עם דברו של המחוקק, כאשר על האיזונים העדינים שערך מתוך מגמה למזער הפגיעה בחופש הביטוי מזה, ולהעניק הגנה לזכותו של אדם לשם טוב מזה, מוספים איסורים ומגבלות נוספים... דומני כי לא יהא זה נכון לקבוע מראש קביעה כללית ולפיה קיים סוג של ביטויים או פרסומים שאין לו כל מקום בשיח הציבורי ושהשימוש בו הינו למעשה אסור. קביעה שכזו, במדינה דמוקרטית, אינה יכולה לדור לצד הערך של חופש הביטוי." [רע"א 2572/04 פריג' נ' "כל הזמן", פסקה 22]
שוב נדגיש כי חופש הביטוי בא להגן על ביטויים שהציבור סולד מהן, הן בשל תוכנם והן בשל צורתם. בשל החשיבות של זכות זו למשטר הדמוקרטי, יש צורך בהצדקה חזקה במיוחד כדי לפגוע בזכות, וניסיון לנקוט באמצעי שפגיעתו פחותה בזכות. ההצדקה המוצעת בהצעות החוק חורגת מההצדקות המקובלות היום לפגיעה בחופש הביטוי, וצורת הפגיעה היא גורפת למדי, שכן היא אוסרת על שימוש בקטגוריה שלמה של ביטויים. לעיתים, אפשר להוסיף לאיסור הפלילי רכיב תוצאתי של פגיעה ממשית או יסוד נסיבתי או נפשי של מניע או של כוונה לפגוע, ובכך למזער את הפגיעה בחופש הביטוי (ולהפוך את האיסור למידתי יותר). אולם לא מצאנו אפשרות להוסיף יסוד של מטרה או מניע לעבירה הפלילית המוצעת ועדיין לקדם את המטרה של המציעים. המציעים מבקשים לאסור על הביטוי השגרתי של השימוש בסמלים נאציים לצרכי מחאה פוליטית. המשתמש בסמלים נאצים לצורך מחאה אינו מתכוון לזלזל בזכר השואה או לפגוע בניצולי השואה, אלא להשוות לאירועי השואה; הוספת רכיב תוצאתי עשויה אכן לצמצם את הפגיעה בחופש הביטוי אך יש לציין כי יהיה קשה להוכיח ברמה הנדרשת בפליליים שכתוצאה מהשימוש בסמל או בכינוי המשווה לשואה במקרה מסוים נגרם זלזול בזכר השואה. לכן לא עלה בידינו, בטרם התקיים דיון בוועדה, להציע נוסח חילופי לעבירה הפלילית המוצעת הפוגע באופן פחות בחופש הביטוי ועדיין מגשים את רצון המציעים.