חומר רקע

הצעת חוק החברות (מינוי מומחה לבחינת הסדר חוב בחברת איגרות חוב), התשע"ב–2012 – מסמך לדיון בוועדה ביום 11062012 שאלות והערות כלליות: • איגוד החברות הציבוריות: עודף רגולציה ואי התאמה בין המנגנונים – הקמת נציגויות, חיזוק מעמד הנאמן, מינוי בעל תפקיד וכעת מינוי מומחה • איגוד החברות הציבוריות: מה היחס בין המומחה / מייצג הנושים לבין הנציגויות והנאמן לסדרת אגרות חוב ? • איגוד הנאמנים בשוק ההון בישראל: אין צורך להוסיף עוד גורם לתהליך הסדרי החוב – הנזק בכך רב על התועלת. ניתן להטיל על הנאמן את הסמכויות האמורות; הצעת החוק מחלישה את הנאמנים אף אינה מתיישבת עם התיקון שנערך במקביל בועדת הכספים לחוק ניירות ערך (תיקון מס' 48); מינוי גורם נוסף יסרבל וישית עלויות נוספות; • פרופ' עמיר ליכט – מינוי מומחה לטובת מחזיקי האג"ח בלבד מפלה לרעה קבוצות אחרות; יש לטפל בתמריצים של המשקיעים המוסדיים; מורכבות הנושא אינה מצדיקה מינוי מומחה כי גם בתחומים אחרים שי סוגיות מורכבות ואין חובת מינוי מומחה; בכל הנוגע לתיאום בין נושי האג"ח – זה רצוי אך לא על חשבון החברה; ניתן לשקול מינוי מומחה ככלי עזר לבית המשפט ולטובת החברה בכללותה נושא הצעת החוק הממשלתית התייחסות להצעת החוק הפרטית והערות אחרות החברה שעליה חלה ההצעה -350א "חברת איגרות חוב" – חברה שאיגרות חוב שלה רשומות למסחר בבורסה או שהוצעו לציבור על פי תשקיף כמשמעותו בחוק ניירות ערך, או שהוצעו לציבור מחוץ לישראל על פי מסמך הצעה לציבור הנדרש לפי הדין מחוץ לישראל, ומוחזקות בידי הציבור; בהצעת החוק הפרטית - על כל "חברה ציבורית" - חברה שמניותיה רשומות למסחר בבורסה או שהוצעו לציבור על פי תשקיף כמשמעותו בחוק ניירות ערך, או שהוצעו לציבור מחוץ לישראל על פי מסמך הצעה לציבור הנדרש לפי הדין מחוץ לישראל, ומוחזקות בידי הציבור לשכת עורכי הדין – להחיל גם על חברת אגרות חוב וגם על חברה ציבורית ההסדר שעליו חלה החובה לפנות לבית המשפט – 350א כל הסדר בחברת איגרות חוב, שעניינו שינוי מהותי בתנאי הפירעון של סדרת איגרות חוב, הכולל הפחתת תשלום או דחיית מועד הפרעון, לרבות הסדר שלפיו ייפרעו איגרות החוב, כולן או חלקן, בדרך של הקצאת ניירות ערך אחרים לבעלי איגרות החוב; חובה לפנות לבית המשפט אך ייתכן שלא ימונה מומחה אם סבר כי בנסיבות המיוחדות מינוי המומחה אינו נדרש לשם הגנה על עניינם של בעלי איגרות החוב בהצעת החוק הפרטית - על כל הסדר בין חברה ציבורית לנושיה – אלא אם שיעור ה"תספורת" אינו עולה על 10% מערך חובותיה של החברה לנושים הרלוונטיים לשכת עורכי הדין: תומכים בחריג המוצע בהצעת החוק הפרטית. איגוד החברות הציבוריות: קשה להעריך את שיעור ה"תספורת", כי בד"כ מדובר על חבילה שכוללת גם ויתור על פירעון, דחיית פירעון, המרה בני"ע, שיפור בטחונות וריבית ועוד איגוד הבנקים ואיגוד החברות הציבוריות – להחיל רק על הסדר חוב עם מחזיקי אגרות חוב ולא עם כל נושה של החברה (מתייחס להצעת החוק הפרטית) איגוד הנאמנים: הנוסח "שינוי מהותי" או "פגיעה מהותית" עמום. יש לקבוע קריטריון ברור וחד משמעי ייעוץ משפטי: בהצעה המקורית דובר על שינוי שעלול להביא לפגיעה מהותית. האם הנוסח הנוכחי אינו מצמצם מדי ? האם אין קושי לקבוע זאת בטרם מונה המומחה ? מועד הפנייה לבית המשפט – 350ב מיד עם תחילת משא ומתן בין חברת איגרות חוב לבין בעלי איגרות חוב מסדרה מסוימת לצורך גיבושו של הסדר חוב חריג שמאפשר לא להגיש בקשה בשלבי המשא ומתן הראשוניים, ובלבד שלא חלה חובת דיווח על הליכי המשא ומתן בתקופה זו ושקיימת חשיבות להמשך ניהולו של המשא ומתן ללא פרסום. בהצעת החוק הפרטית – מועד הגשת הצעה להסדר עם הנושים ייעוץ משפטי - האם ניתן להצביע בבירור על מועד תחילתו של משא ומתן ? מתי יש ומתי אין חובת דיווח על הליכי המשא ומתן? כיצד יודעים שהסתיימו "שלבי המשא ומתן הראשוניים"? כיצד ניתן לאכוף את ההוראה שלפיה – אם אין חשיבות להמשך ניהול המו"מ ללא פרסום – יש חובה לפנות לבית המשפט, ומה תהיה הסנקציה על הפרתה ? לשכת עורכי הדין – המועד הראוי להתערבות בית המשפט הוא כשהיא חדלת פירעון. לשם הוודאות ראוי לקבוע כי החובה לפנות לבית המשפט היא תוך 21 יום מהמועד שהחברה הודיעה בכתב לנושיה או לחלקם כי אינה מסוגלת לעמוד בהתחייבויותיה ומבקשת לפרוס או להפחית את החוב איגוד הנאמנים: לעניין החריג – פעמים רבות השאלה אם יש חובת דיווח נתונה לפרשנות. על מי חובה לפנות לבית המשפט -350ב הנאמן של בעלי איגרות החוב הרלוונטיים, ואם לא מונה נאמן – החברה עצמה. בהצעת החוק הפרטית – חובת הפנייה על החברה מדוע מחזיק אגרות חוב בעל החזקה משמעותית אינו יכול לפנות? לשכת עורכי הדין – החובה צריכה להיות על החברה, לנאמן צריכה להיות רשות לפנות לבית המשפט אם החברה לא פנתה מעמד המומחה ותפקידו – 350ב מומחה לבחינת הסדר החוב – תפקידו להגן על עניינם של בעלי אגרות החוב בהצעת החוק הפרטית – מייצג את כל הנושים. לשכת עורכי הדין – עליו לבחון ולקדם את האינטרסים של כלל הנושים בדגש על בעלי האג"ח מן הציבור איגוד החברות הציבוריות – לא מוצדק למנות מומחה שתפקידו להגן רק על בעלי האג"ח תוך התעלמות מקבוצות אחרות וללא מבט כולל על החברה וטובתה הליך מינוי המומחה כישורים וסייגים -350ב בעל מומחיות חשבונאית ופיננסית, ובעל ניסיון מתאים (בעל מומחיות חשבונאית ופיננסית הוא מי שבשל השכלתו, ניסיונו וכישוריו הוא בעל מיומנות גבוהה והבנה בנושאים עסקיים – חשבונאיים ודוחות כספיים באופן המאפשר לו להבין לעומקם את הדוחות הכספיים של החברה ולעורר דיון בקשר לאופן הצגתם של הנתונים הכספיים1) אין למנות מי שקשריו עם החברה, מעמדו בה או כלפיה או עיסוקיו האחרים, עלולים ליצור ניגוד עניינים עם מילוי התפקיד. הנאמן, וכן נאמנים של בעלי אג"ח מסדרות אחרות רשאים להציע מועמדים. בית המשפט ימנה לאחר שבחן את המועמדים שהציעו הנאמנים, אם הציעו. בהצעת החוק הפרטית – בית המשפט ממנה לאחר שנועץ ברשות ניירות ערך ובממונה על שוק ההון לשכת עורכי הדין: חלק מהסמכויות דורשות מומחיות אחרת – כגון ייעוץ לנושים בשלבי מו"מ, בחינת חלוקה אסורה, בחינת אחריות נושאי משרה ובעלי שליטה. מציעים לאמץ תקנה 14א(1) מתקנות פשרה או הסדר: "כישורים או ניסיון בגיבוש הסדרי פשרה או הסדר"; אין מקום להליך ההתייעצות המוצע בה"ח הפרטית. בעייתי גם מבחינת ההליך. איגוד החברות הציבוריות – 1. בנוסף למומחיות הפיננסית נדרשים: ידע וניסיון בשוק ההון, היכרות עם החברות הציבוריות, חשיבה יצירתית בגיבוש הסדרים, הבנה כלכלית ומשפטית. 2. הסיוע של בעלי מומחיות אחרים צריך להיות בשוליים, וגם הם צריכים לעמוד בתנאי הכשירות של המומחה 3. התנאי בעניין ניגוד ענינים צריך להיבחן חמש שנים לפני המינוי 4. על המומחה להצהיר על כישוריו ועל היעדר ניגוד ענינים 5. אין מקום להליך ההיוועצות המוצע בהצעת החוק הפרטית איגוד הנאמנים: ברירת המחדל צריכה להיות כי הנאמן (או אחד הנאמנים הרלוונטיים) הוא המומחה. יש לו הכישורים והניסיון המתאימים, והוא ממילא מייצג את בעלי האג"ח ברירת המחדל בעניין מינוי המומחה - 350ב בית המשפט ימנה מומחה, אלא אם כן סבר כי מתקיימות נסיבות מיוחדות שיירשמו, שבשלהן מינוי המומחה אינו נדרש לשם הגנה על עניינם של בעלי איגרות החוב. בהצעת החוק הפרטית – חובת מינוי בעל תפקיד (המכונה "מייצג הנושים") איגוד הנאמנים: אם לא תתקבל העמדה שלפיה ברירת המחדל היא שהנאמן הוא המומחה, מוצע כי לא תקום חובה למנות מומחה אלא אם מצא הנאמן באישור המחזיקים כי נכון למנות מומחה. היחס בין המומחה לבעל תפקיד – 350ב בירת המחדל היא שלא ימונה מומחה אם יש בעל תפקיד, אלא אם קבע בית משפט אחרת; בית המשפט רשאי להקנות לבעל תפקיד את תפקידי המומחה וסמכויותיו. ייעוץ משפטי: - האם בעל תפקיד שאין לו בהכרח מיומנות חשבונאית פיננסית, כנדרש מהמומחה לפי הצעת החוק, יכול לבצע את תפקידי המומחה (המפורטים מאוד לפי הצעת החוק) - האם תפקידי המומחה כמי שאמור לסייע למחזיקי האג"ח, מתאים לבעל תפקיד ? - אם בעל התפקיד ימונה לאחר שהמומחה כבר ערך בדיקה, כדאי להשתמש באופן מובנה במידע שצבר ובהערכותיו. תפקידי המומחה וסמכויותיו – 350ג בהצעת החוק הפרטית – סמכויותיו ייקבעו ע"י בית המשפט; תפקידו לייצג את כלל הנושים. סיוע מקצועי בניהול המו"מ, ובכלל זה ייעוץ מקצועי לבעלי האג"ח או לנציגם, ולמסור להם מידע הדרוש להם לשם ניהול המו"מ; לשכת עורכי הדין – יש צורך בבעל תפקיד שירכז וינהל את המו"מ של כלל הנושים, ולא רק ייתן ייעוץ איגוד החברות הציבוריות – לא ברור אם הוא מחויב לסייע במו"מ גם לחברה וליתר הנוגעים בדבר. לכל הפחות עליו להתייחס לטובת החברה. איגוד הנאמנים – תפקיד זה מבוצע בפועל ע"י הנאמן ואחרי תיקון 48 לחוק ני"ע – גם פורמלית הכנת חוות דעת לעניין כדאיות הסדר החוב לבעלי האג"ח ובכללה זה: • בחינת חלופות אחרות להסדר החוב, ומה היו מקבלים בעלי האג"ח בכל אחת מהחלופות, לרבות פירוק החברה ומכירתה לצד שלישי; • הותרת מניות בידי מי שהיו בעלי המניות ערב ההסדר: ערך המניות שייוותרו, ובפרט בידי בעל השליטה, והתמורה שתינתן בעדן; האפשרות לפירעון האג"ח בדרך של הקצאת המניות שייוותרו כאמור לבעלי האג"ח או מכירתן לצדדים שלישיים; • סעיפי פטור מאחריות: יבדוק אם יש לבעלי האג"ח או לחברה עילות תביעה, ומה הערך הכלכלי המשוער של הפטור מאחריות • תקבולים שונים לבעלי אג"ח מסדרות שונות: כדאיות ההסדר לכל אחת מהסדרות והוגנות חלוקת התקבולים ביניהם. לשכת עורכי הדין – חוות דעת כזו לא נדרשת בכל הסדר. בהתאם לנסיבות איגוד החברות הציבוריות – 1. אם ההסדר מקובל על כל הצדדים מיותר להתייחס לחלופות אחרות. 2. על המומחה לכלול בחוות הדעת התיחסות לרצון הצדדים שבעל השליטה ימשיך לנווט את החברה 3. פטור מאחריות - לא לכלול בחוות הדעת נושא זה. יביא לעיכוב משמעותי. הערכה כלכלית כזו בנויה על השערות והנחות. תקופת הבדיקה בלתי מוגבלת (למעט התישנות). איגוד הנאמנים: אין מניעה להטיל על הנאמן להכין את חוות הדעת וליתן בידיו את הסמכויות לשם כך בחינה אם בוצעו חלוקות אסורות; ממצאי הבחינה יומצאו לא יאוחר ממועד המצאת חוות הדעת לשכת עורכי הדין - תומכים בסמכות לבדוק חלוקה אסורה ואחריות נושאי משרה איגוד החברות הציבוריות – נושא חלוקות אסורות וחוקיות פעולתה של החברה אינו נוגע דוקא להסדר החוב; מטלה זו תיצור משפט זוטא ועיכוב משמעותי איגוד הנאמנים: אין מניעה להטיל על הנאמן להכין את חוות הדעת וליתן בידיו את הסמכויות לשם כך לשכת עורכי הדין – בעל התפקיד צריך לפקח על התנהלות החברה, ולמנוע העדפת נושים או כל פגיעה בהם (לא לנהל אותה) לשכת עורכי הדין – על בעל התפקיד לטפל במחלוקות בין קבוצות הנושים השונות מסירת מידע - 350ד החברה תמסור למומחה כל מידע שידרוש הנחוץ לו לשם מילוי תפקידו. סברה החברה כי מידע שדרש ממנה המומחה אינו נחוץ לו למילוי תפקידו, רשאית לפנות לבית המשפט בבקשה לפטור אותה. בית המשפט רשאי לקבוע תנאים למסירת המידע, וגם לאסור על מסירת המידע לבעלי האג"ח. בהצעת החוק הפרטית – התייחסות לסמכות בית המשפט לקבל מהחברה ומבעלי העניין שלה כל מידע שימצא לנכון לצורך שקילת ענינם של מחזיקי האג"ח ייעוץ משפטי: - להדגיש שהתנאים והמגבלות יכולים לחול גם על חלק מהמידע [כולו או חלקו] - האם רלוונטי לעבודת המומחה רק מידע מהחברה עצמה ? האם יש מקום לאפשר למומחה לדרוש מידע גם מגורמים שלישיים (אולי בפיקוח בית המשפט) ? שכר והוצאות – 350ה בית המשפט יקבע את שכרו, ורשאי לאשר קבלת שירותים מבעלי מומחיות אחרים, בעלות שיקבע. בהסדר מול בעלי אג"ח בלבד - השכר והעלויות ישולמו בידי החברה, אלא אם קבע בית המשפט אחרת, מטעמים מיוחדים שיירשמו בהסדר הכוללים גם נושים אחרים - יקבע בית המשפט את הגורם שיישא בשכר ובעלויות בהצעת החוק הפרטית - שכרו יקבע ע"י בית המשפט וישולם מקופת החברה איגוד החברות הציבוריות- ברירת המחדל צריכה להיות חלוקה של העלויות בין מחזיקי האג"ח לחברה; אם החברה משלמת שכר היא צריכה להיות שותפה לקביעתו. ייעוץ משפטי: מה המעמד של שכר המומחה – אם דינו כדין הוצאות הבראה – האם צריך לציין במפורש ? אישור הסדר חוב – 350ו חוות הדעת תומצא לבית המשפט, לחברה, לנאמן ולבעלי האג"ח זמן סביר לפני כינוס האסיפות, במועד שיורה בית המשפט בית המשפט לא יורה על כינוס אסיפות לאישור הסדר החוב לפני קבלת חוות הדעת וממצאי הבחינה; לא יאושר הסדר חוב אלא לפי הוראות פרק זה איגוד החברות הציבוריות- 1. חוות הדעת מורכבת והכנתה עלולה להימשך זמן רב; החובה לקבלה בטרם אישור הסדר עלולה להביא לכך שייגרם נזק לצדדים 2. יש להמציא את חוות הדעת לצדדים עוד לפני המצאתה לבית המשפט סמכויות נאמן – 350ז "נאמן" – נאמן שמונה לפי פרק ה'1 לחוק ניירות ערך. אין בהוראות סימן זה כדי לגרוע מסמכויותיו של הנאמן לפי כל דין. תקנות השר רשאי לקבוע עניינים נוספים שייכללו בחוות דעת המומחה וכן הוראות לעניין מתכונת חוות הדעת ודרכי המצאתה.